6 ESO BEYAZ EŞYA YAN SANAYİ TAKIMI REKABETÇİLİK ANALİZİ
6.1 Yenileşim Yetkinliği
Com vistas a formular o conceito de fomento, cumpre inicialmente inseri-lo como expressão da atividade administrativa.
Segundo Maria Sylvia Zanella di Pietro95 a expressão Administração Pública
comporta dois sentidos que são comumente utilizados:
a) Em sentido subjetivo, formal ou orgânico, designando os entes que exercem a atividade administrativa, e neste sentido compreendem as pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos incumbidos de exercer uma das funções em que se triparte a atividade administrativa: a função administrativa;
b) Em sentido objetivo, material ou funcional, designando a natureza da atividade exercida pelos referidos entes, nesse sentido, a Administração Pública á a própria função administrativa que incumbe, predominantemente, ao Poder Executivo.
Salienta ainda a autora que há, ainda, outra distinção, que alguns autores costumam fazer, a partir da ideia de que administrar compreende planejar e executar.
Diante dessas colocações, cabe decifrar, sob o aspecto material, quais são as atividades exercidas pela Administração Pública.
Maria Sylvia Zanella di Pietro96 assevera que a Administração Pública, em sentido objetivo, abrange o fomento, a polícia administrativa e o serviço público, ressaltando que alguns autores incluem a intervenção como uma quarta modalidade, enquanto outros autores a consideram como uma espécie de fomento.
Para Lucia Valle Figueredo97 consideram-se atividades essenciais da Administração,
inerentes à função administrativa, as seguintes:
a) condicionamento por meio de imposições, de deveres e de abstenção, com base na lei e na forma da lei, do exercício da liberdade e da propriedade dos indivíduos, a fim de compatibilizá-los com o bem-estar social, designado, por “poder de polícia administrativo”;
b) fomento e auxílio do desenvolvimento e da expansão de atividades privadas de interesse coletivo (subvenções, atuação no domínio econômico); c) intervenção em atos e fatos da vida dos particulares para lhes conferir certeza e segurança jurídicas (tabelionatos, cartórios etc. e todos os atos denominados de “polícia administrativa’, ou em nossa linguagem, atos decorrentes da fiscalização obrigatória do Poder Público);
95 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, op. cit., p. 50. 96 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, op. cit., p. 55.
d) prestação de utilidade e comodidade aos administrados, propriamente serviços públicos e de utilidade pública.
Celso Antônio Bandeira de Mello,98 considerando que as atividades administrativas
são muito heterogêneas, agrupou-as nas seguintes espécies:
a) serviços públicos conceituando-os como as atividades materiais que o Estado assume como próprias, por considerar ser seu dever prestá-las ou patrocinar-lhes a prestação, a fim de satisfazer as necessidades ou comodidades do todo social, reputadas como fundamentais em dado tempo e lugar. Por esta razão, ditas atividades são submetidas a uma disciplina jurídica específica. Além dos serviços, o Estado empenha-se igualmente em prover a Sociedade de obras públicas, necessárias ou convenientes ao bem- estar dos administrados, fazendo-o por si ou por terceiros.
b) intervenção do Estado no domínio econômico e social , ressaltando que o Poder Público somente em casos excepcionais, em certas hipóteses raras, constitucionalmente previstas, poderá atuar no segmento da atividade econômica, que é da alçada dos particulares no exercício da livre-iniciativa, citando, todavia, as providências de fomento ou de assegurar a obediência à disciplina legal do setor.Ao lado disso, no seu modo de ver o Estado também interfere na esfera social, seja por via dos serviços públicos sociais, seja fomentando a atividade de particulares em tal setor.
c) cumprimento das normas legais que estabelecem as limitações administrativas à liberdade e à propriedade, condicionando o exercício de uma e de outra, para evitar comportamentos danosos ao conjunto social, atividade costumeiramente designada por poder de polícia.
d) imposições das sanções previstas para infrações administrativas. Nesta hipótese, Celso Antônio Bandeira de Mello entende que a Administração cumpre uma função intimidativa e exemplar para que sejam desestimuladas as condutas que atentam contra a boa ordem administrativa, sejam elas fruto da violação das supra aludidas limitações à liberdade e à propriedade legalmente estabelecidas, sejam elas fruto de desobediência a normas que hajam decorrido das relações específicas que hajam sido travadas entre a Administração e determinados administrados.
e) sacrifícios de direito, considerando-os providências administrativas nas quais a Administração, para realizar interesses públicos, devidamente apoiada em lei, investe contra direitos dos administrados, restringindo-os ou eliminando-os, ressalvada a indenização a que tem direito pelo agravo sofrido, citando, como espécies desta atividade a desapropriação, a requisição e servidão administrativa.
f) gestão dos bens públicos, incluindo nesta atividade o regime jurídico do meneio dos bens públicos, supondo, preliminarmente a identificação dos bens qualificáveis como integrantes do domínio público, suas classificações, formas de aquisição e de utilização.
Jordana de Pozas,99 um dos pioneiros na doutrina estrangeira, ao formular o conceito
de fomento, também o insere como expressão da atividade administrativa.
98 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 31. ed. São Paulo: Malheiros, 2014. p. 685/687.
99 POZAS, Luis Jordana de. Ensayo de uma teoria del fomento em em derecho administrativo. Disponível em: <http://www.cepac.es/rap/publicaciones/Revistas/2/REP_048_040:pdf>. Acesso em: 28 nov. 2013.
Destaca que as necessidades públicas variam em seu número e classe de acordo com a cultura da época.
Ressalta que, em um Estado totalitário, todas as necessidades comuns a um grupo ou de caráter geral seriam públicas, e, inversamente, em Estados que aceitam a ordem individualista, somente são consideradas públicas as necessidades que as pessoas não consigam satisfazer livremente, por si só.
No seu entender toda intervenção do Estado na esfera de liberdade do indivíduo exige uma justificativa baseada na vontade da própria pessoa ou no bem comum, cabendo observar uma suave graduação nos meios empregados, ou seja, aqueles que consigam atingir o fim perseguido no momento adequado e com o mínimo grau de coação.
No escopo de alcançar as necessidades gerais é utilizada uma série de meios que o autor agrupa em quatro: legislação, concebendo-a, em sentido muito estrito, como emanação de normas obrigatórias e execução normal a cargo dos particulares, e excepcionalmente aos juízes e tribunais, a polícia, o fomento e o serviço público, estes três últimos sempre de caráter administrativo.
O objetivo de Jordana de Pozas ao formular o aludido Ensaio sobre uma teoria do fomento é distingui-lo da polícia e do serviço público.
A sua grande contribuição é ter imprimido à noção de fomento um novo e renovado significado, transmudando-o de um fim da atividade administrativa como forma, expressão desta mesma atividade.
Tal fato justifica o início do exame da atividade administrativa de fomento, a partir da valiosa contribuição doutrinária de Jordana de Pozas (1949) – a qual destacou a ação promocional como uma das formas da atividade administrativa e não como um fim em si mesmo do Estado, conforme antes considerada, seguindo com os estudos de outros doutrinadores estrangeiros e nacionais que se debruçaram sobre o tema.
Segundo outro doutrinador espanhol, José Luis Villar Palasi,100 há um novo modelo
de Estado, que abandonou o modelo segundo a qual a atuação econômica ficava a cargo da área privada, e que atualmente acompanha o administrado permanentemente, não só através das clássicas funções públicas, mas também no plano econômico.
Reconhece que o objeto da Administração é a satisfação das necessidades públicas, todavia, o problema que surge e afeta o Direito Administrativo é discriminar as necessidades que receberão a qualificação de públicas e aquelas em que tal natureza não será aplicada.
100 PALASI, Luis Villar. La actividad industrial del estado en el derecho administrativo. Disponível em: <http://www.cepac.es/rap/publicaciones/Revistas/RAP_1950_003_053pdf>. Acesso: em 3 dez. 2013.
O Direito Administrativo, como essencial e primário instrumento do poder, não pode ser indiferente e neutro aos fins do Estado.
Verifica, desta feita, o autor, a estrutura tradicional da atividade administrativa que se assenta em três categorias: polícia, fomento e serviço público.
Daniel Edgardo Maljar,101 autor argentino, no entanto, enquadra a atividade de
fomento na noção de poder de polícia do Estado.
Segundo este autor, o poder de polícia em sua acepção ampla compreende o fomento, pois o poder de polícia deve ter um alcance amplo, fundando-se na limitação dos direitos individuais para a promoção e defesa do bem-estar geral.
Observa que a noção de poder de polícia, baseada na intervenção do Estado, não somente deve fundar as restrições ou limitações a direitos, como também deve justificar, como ocorre nos Estados Unidos, a promoção ou sua ampliação.
Vê-se, desta forma que, não obstante administrativistas consagrados utilizem-se de diversos critérios para classificar as atividades exercidas pela Administração Pública, reconhecendo sua heterogeneidade, não há dúvida de que o fomento, como forma de intervenção no Estado no domínio econômico, insere-se neste vasto espectro.
A importância desta constatação é de que ao fomento serão aplicadas regras e princípios do regime jurídico de direito público, os quais nortearão os seus critérios e limites.
Com efeito, tratando-se de atividade desempenhada pelo Estado, no exercício da função administrativa, o fomento submete-se ao regime jurídico administrativo, sujeitando-se a todos os princípios incidentes sobre as funções administrativas.102 Apresenta, todavia, um princípio específico, qual seja, o da repartição de riscos ou do risco compart ilhado. À luz desse princípio, a atividade promocional empreendida pela Administração não se confunde com liberalidade, não prescindindo do investimento de recursos pelos particulares em favor da atividade que se quer incentivar ou promover.103
101 MALJAR, Daniel Edgardo, op. cit., p. 263-264.
102 Nesse particular, é cediço o ensinamento de José Roberto Pimenta:
[...] a atividade promocional ostenta, na atualidade, o signo da sua cabal jurisdicização, seguindo as injunções derivadas do modelo de Estado de Direito em vigor. Desta inserção surge a incidência integral dos vetores principiológicos da ação administrativa no campo do fomento, que deve ser considerado como forma típica de função administrativa. Dentre os princípios que devem conformar todo o regime jurídico do fomento, Santamaría Pastor salienta o princípio da legalidade (exigindo prévia criação legal), o princípio da isonomia (demandando regras de transparência, publicidade e procedimentos competitivos, entre os potenciais beneficiários do fomento realizado, bem como o não desvirtuamento das regras de livre concorrência, quando se tratar de intervenção no domínio econômico) e o princípio da eficiência (que impõe uma eleição racional na criação e outorga de ajudas públicas). Em face do comando do art. 37 da Magna Carta, não há como separar a atividade administrativa dos princípios da legalidade, impessoalidade, publicidade, moralidade, eficiência e demais princípios constitucionais (v.g., motivação, devido processo legal, segurança jurídica, boa-fé, finalidade), sob pena de nulidade. (PIMENTA, 2006. p. 518.)