Eleştirel Hukuk Çalışmaları Hareketi

"Her durumda etkin reformcular felsefi anlamda empiristler idi. Onlar doğuştan fikirler ve zorunlu kavramlarla bağları ya da usun yetkeci açılımında kaynağı olduğu söylenen bir inanç ya da kurumun, gerçekte kaynağının deneyimde olduğunu ve bunun, rastlantısal olarak, ya sınıf çıkarı ya da hırslı yönetim tarafından onaylanıp geliştirildiğini göstermeyi görev edindiler."419

Hukuki Realizm ve Sosyolojik Hukuk Bilimi akımlarının altın çağından sonra İkinci Dünya Savaşı'nın ve bir tür müdahaleci sosyal devlet anlayışı teşkil eden New Deal siyasetinin de etkisiyle ABD hukuk kuramında bir durgunluk dönemi yaşanmıştır. Yüz yıllık bir süre içerisinde katı formalizmden radikal realizme savrulan kuram sarkacının bu dönemde bir denge noktasına geldiği düşüncesi kuram alanına hâkim olmuştur. Realist talepler çerçevesinde ABD hukukunda ve hukuk düşüncesinde formalizmden uzaklaşıldığı düşünülmüş; bu arada iki aşırı ucun yaratabileceği olumsuzluklar görülerek hukukta merkezi bir siyaset üzerinde belirli bir düzeyde uzlaşmaya varılmıştır. Ancak bu uzlaşı altmışlı ve yetmişli yılların siyasi ve toplumsal gerginlikleri ile birlikte yerini yeni itirazlara ve kopuşlara bırakır.420

Bu dönemden itibaren ABD'de hukuk kuramı alanı yüzyılın ilk yarısına göre daha parçalı bir görünüm arz etmiştir. Bir yanda hukuk kuramına yönelik ilgi ve bu alanda çalışan kişi ve ekollerin sayısında artış gözlenirken diğer yanda genel olarak kuramın ikna ediciliğinde ve uygulamaya etkisinde düşüş yaşanmıştır. İster doğal hukuk, ister pozitivizm ister pragmatizm eğilimli olsun bu döneme kadar kuramlardan birbirlerine yöneltilen sistematik eleştiriler, bu kuramları ve türevlerini daha sofistike, daha ayrıntılı ve daha dar 417 _{Pound, 1911a: 598.} 418 Palmer, 1948: 1093-1094. 419 _{Dewey, 2016b: 156.} 420 _{Unger, 2015: 24.}

kapsamlı olmaya itmiştir. Dar alanlara sıkışan ve uygulanabilirliği azalan kuramların salt kavramsal tartışmalar üzerinden kutuplaşmaya varan karşıtlıklar kurabildikleri gözlemlenmiştir.421

Geç modern dönemde ABD hukuk kuramında hukuki realizm düzeyinde etki yaratan bir akım ortaya çıkmamıştır. Ancak hukuki realizmin birbirleriyle kavgalı iki varisinden söz edebiliriz. Hukuka yönelik pragmatik yaklaşım da geç modern döneme bu varisler üzerinden taşınmıştır. Bunlar Eleştirel Hukuk Çalışmaları Hareketi (EHÇ) ve Hukuk ve Ekonomi Hareketi'dir (HEH). Bu başlık altında pragmatik karakterini ortaya koymaya çalışacağımız EHÇ ile ilgili Türk yazınında iki kapsayıcı eser bulunmaktadır. Bunlar Sururi Aktaş'ın Eleştirel Hukuk Çalışmaları422

ve Kasım Akbaş'ın Hukukun Büyübozumu423 isimli kitaplarıdır. Bu kitapların ikisinin de ilk baskısı 2006 yılında yapılmıştır ve bunlar birbirlerine atıf yapmazlar. Ülkemizin hukukçularının EHÇ hareketini birbirinin tesiri altında kalmamış farklı bakış açılarından görebilmesine imkân vermesi bakımından bu durum, eşine az rastlanır bir fırsat olarak değerlendirilmelidir. Bu başlık altında EHÇ'yi yeniden anlatma veyahut EHÇ'ye yönelik üçüncü bir bakış açısı ortaya koyma iddiasında bulunulmadığını belirtmek gerekir. Tıpkı diğer ekol ve akımlarla ilgili olduğu gibi burada da yapılacak olan bu hareketteki pragmatik unsurları ortaya koymaktan ibarettir.

EHÇ'yi besleyen üç kuramsal kaynaktan bahsetmek mümkündür. Bunlardan ilki yukarıda da belirtildiği üzere Hukuki Realizm Akımı'dır. Bu kaynaklardan ikincisi ABD hukukunun gelişimini bu sürece etki eden sınıf çıkarları ve çatışmaları üzerinden inceleyen progresif hukuk tarihi çalışmaları olarak belirtilebilir.424 Son kaynak ise, harekete adını da vermiş olan Eleştirel Kuram'dır. Bu kaynakların ilk ikisindeki pragmatist unsurları ortaya koymak mümkün görünmektedir.425

Ancak Eleştirel Kuram bakımından aynı imkâna sahip olduğumuz söylenemez. Bu üç kaynak, EHÇ hareketi dâhilinde ortak olarak kabul edildiği öne sürülen üç temel teze de kaynaklık etmektedir.

EHÇ'nin karakteristik tezlerinden biri, hukukun belirsizliğidir.426

Bu tez genel itibariyle hukuki realistlerce ortaya konulmuş olan şüpheci ve formalizm karşıtı yaklaşımın devamı niteliğindedir. Hukukun belirsizliği tezi ile ifade edilen, hukuk normlarının yargılama etkinliklerinin sonucunu belirleme imkânının olmadığıdır. Eleştirel kuramcılara göre normun belirsizliği nedeniyle aynı norm kullanılarak gerçekleştirilen bir yargılama sonucunda 421 Kennedy, 1985: 211-212. 422 Aktaş, 2011. 423 _{Akbaş, 2006.} 424 _{Tushnet, 1986: 505.} 425

Keza bu altbölümün ilk konusu olan Hukuki Realizm Akımı başlığı altında bu akımın pragmatist karakteri ortaya konulmuştur.

birbirleriyle çelişen kararlar verilmesi mümkün olmaktadır.427

Normun farklı sonuçlara imkân verecek bir belirsizlik arz etmesi, yargıcın kaçınılmaz olarak kendi değer yargılarını yargılama faaliyetine dâhil ederek bir tercihte bulunması sonucunu doğuracaktır. Bu durum hukuk ile siyaset arasında geçişli bir ilişkinin varlığını imler. Bu tespit üzerinden giderek eleştirel kuramcılar, hukukta tarafsızlığın da söz konusu olamayacağını belirtirler. Hukukun tarafsız olduğu düşüncesi bir yanlış bilinçlilik halidir ve mevcut hukuk siyasetine karşı alternatif siyasetlerin üretilebilmesini engellemeye hizmet eder.428

EHÇ'ye göre hukuki belirsizlik, hukukun mantıksal veyahut aşkın bir temele dayanmadığının da göstergesidir. Peki, hukuk neye dayanmaktadır? Eleştirel kuramcılar, hukuki realistlerin aksine hukuktaki belirsizliği masum bir kusur olarak görmezler. Onlara göre bu belirsizlik hukukun egemen sınıf çıkarlarınca belirlenmiş hukuk politikalarına daha iyi hizmet edebilmesini sağlayan bir tür esneme payıdır. Dolayısıyla hukuk son kertede sınıf çıkarlarına dayanır. Eleştirel kuramcıların, hukuki realizmin belirsizlik tezine sınıfsal bir karakter kazandırmalarına imkân veren ve bu argümanlara temel sağlayan, hukuk tarihi disiplininde 1930’lı ve 1940’lı yıllarla birlikte ortaya çıkmış olan yeni bir bakış açısıdır. Bu bakış açısı ile yapılan çalışmalar progresif hukuk tarihi çalışmaları olarak anılır ve bu çalışmalarda ABD hukukunun tarihi, hukuku belirleyen somut gerçekliklerin veyahut çıkar gruplarının tarihi ile birlikte incelenmektedir. Bu tarih çalışmaları akımı dâhilinde o döneme kadarki çalışmalarda bir laytmotif olarak yer almış olan liberal bakış açısı ve gelişme ideolojisi eleştirilmiştir.429

EHÇ içerisinde bu tarih akımını sürdüren isim Morton Horwitz olmuştur. Horwitz'in, 1977 yılında yayımlanan ve bu çalışmanın ilk bölümü oluşturulurken de çokça yararlanılmış olan The Transformation of American Law 1780-1860 adlı eseri 1978 yılında ABD'de tarih çalışmalarına verilen en muteber ödüllerden biri olan Bancroft Ödülü'ne layık görülmüştür. Horwitz'e göre ABD'de hukuk tarihi uzun süre muhafazakâr bir ideolojik perspektifle yazılmış ve bu durum hukuka ilişkin profesyonel algının çarpıtılmasına hizmet etmiştir.430

Bu muhafazakâr çalışmalarda, geçmişten devralınmış olan hukuki gelenekler, içinde geliştikleri somut toplumsal gerçeklikler göz ardı edilerek tarih ötesi değerler olarak ele alınmıştır. Örneğin hukuk kuramı yaklaşımlarının tarihine ilişkin Pound'un yaptığı açıklamalar dahi bu muhafazakâr bakış açısını yansıtır niteliktedir. Horwitz, Pound'un felsefi, tarihi ve sosyolojik hukuk kuramları olarak adlandırdığı yaklaşımların tarihini incelerken bunlar arasındaki geçişlere neden olan ekonomik, politik veya kültürel güçleri göz ardı ettiğini 427 _{Akbaş, 2006: 90.} 428 Akbaş, 2006: 98-101; Aktaş, 2011: 74. 429 _{Tushnet, 1986: 505-506.} 430 _{Horwitz, 1973: 276.}

belirtir. Pound'a göre hukuk kuramındaki bu değişim seyri, salt bir ilerleme veyahut gelişme olarak gerçekleşmektedir. Horwitz'e göre hukuk tarihi disiplinindeki bu tür normalleştirici yaklaşımlar, hukuk ve politika arasında kesin bir ayrım bulunduğuna yönelik bir ideolojik kabulden kaynaklanmakta ve bu kabulün yaygınlaşmasına hizmet etmektedir.431

Hukuk ve siyaset arasındaki ilişkiyi ortaya koymakla progresif hukuk tarihçiliği, hukukun mantığına, uygulamasına veya kuramına bir tür yalıtılmışlık, objektiflik veyahut evrensellik atfeden yanlış bilinçlilik biçimlerini de sarsmış olur. Eleştirel hukukçular, böyle bir tarih okuması üzerinden giderek hukukun mantığının da, uygulamasının da, kuramının da siyasi olduğunu söylerler. Böylelikle EHÇ'nin hukukun taraflılığına vurgu yapan ikinci tezi ortaya konulmuş olur: "hukuk, siyasettir".432 Hukuk, toplumda egemen olan seçkinler grubunun siyasi ve ekonomik amaçlarına ulaşmalarını sağlayan ve onların bu egemen konumlarını korumalarına hizmet eden, kısaca onlar için iş gören bir araçtır.433

Bütün unsurlarıyla taraflı olan ve belirli bir haris seçkinler grubunun çıkarlarına hizmet eden bir sömürü aygıtı olarak hukukun, toplumun geneli üzerinde uzun süreli bir otorite kurması beklenemez. Ancak hukukun bu niteliğinin kendisini apaçık gösterdiği zamanlarda ve ülkelerde bile hukuk, toplumun çoğunluğunun gözündeki meşruiyetini korumaktadır. Eleştirel kuramcılara göre bu olgunun temelinde hukuk ideolojisi yatmaktadır. Hukuk ideolojisi tezi, EHÇ'nin üçüncü karakteristik tezini teşkil eder. Akbaş, hukuk ideolojisini, "gerçeklik dünyasının, hukuksal kavramlar etrafında yeniden üretilerek gizlenmesi" olarak ifade eder.434 Ona göre, örneğin gerçeklik dünyasındaki bir çıkar hukuka girerken "hak" adını alır ve böylece ardındaki çıkar ilişkilerini ve mücadeleleri görünmez kılan bir ideolojik peçe bürünmüş olur. Bu peçe sayesinde çıkarlar nesnel bir değer veya etik doğruluk algısı yaratan bir görünüme kavuşurlar: Bir çıkara hak denildi mi sanki nesnel değeri olan bir şeyden söz ediliyor gibi olmaktadır. Eleştirel kuramcılara göre bu görünüm bir yanılsama olduğu gibi doğruluk konusunda nesnel bir temelden söz etmek de mümkün değildir.435

Doğruluğa ilişkin düşünceler duyguların ve diyalogun dâhil olduğu toplumsal deneyimlerden kaynaklanır ve bu deneyimler tarihseldirler. Dolayısıyla deneyim süregiden bir şeydir. Nesnel bir değerden söz edebilmek için deneyimi bir noktada durdurmak gerekir fakat insan deneyimini durdurabilmek söz konusu değildir. Deneyim sürdükçe doğruluğa ilişkin düşünceler de değişir.436 431 Horwitz, 1973: 279-280. 432 _{Akbaş, 2006: 100.} 433 _{Akbaş, 2006: 103.} 434 Akbaş, 2006: 127. 435 _{Chow, 1992: 770.} 436 _{Singer, 1984: 25-26.}

Bu noktaya kadar EHÇ, pragmatist bir harekettir. Ancak EHÇ'nin pragmatistliği normatif değil betimseldir. EHÇ, betimsel karakterini hukuk pragmatizminden alır ancak ona normatif karakterini veren Eleştirel Kuram'dır. Onlar, hukuku dayandırabileceğimiz objektif bir temelin olmadığını iddia etmekle pragmatizmin anti-temelciliğine; hukukun içeriği ve uygulaması, belirli bir sınıfın çıkarlarından müteşekkil olan olgusal bağlam içerisinde şekillenir demekle pragmatizmin bağlamsalcılığına; hukuk uygulayıcılarının hukuk ideolojisi ile sınırlanmış bakış açılarının hukuki çıktıları etkilediğini öne sürmekle pragmatizmin perspektivizmine ve nihayet hukukun sömürü düzeninin geleceğini güvence altına alan bir araç olma işlevini yerine getirdiğini savunmakla pragmatizmin araçsalcılığına uygun düşen açıklamalar yaparlar. Gelgelelim EHÇ, hukukun halini böylece tespit etmekle birlikte bunun böylece olması gerektiğini savunmaz. Aksine hukukun bu hali doğru değildir ve bunun değiştirilmesi gerekmektedir ve bu yolda yapılması gereken ilk iş de hukuka ilişkin yanlış bilinçlilikleri ifşa etmek, diğer bir deyişle hukuk üzerindeki büyüyü bozmaktır.437

Bu hedef dâhilinde EHÇ kuramcıları, çağın hukuk düşüncesinin merkezinde yer alan bütün yerleşik kabullere saldırmışlardır.438

EHÇ'nin saldırıları, düzenli ve uzun erimli bir düşünce savaşından ziyade bir gerilla mücadelesi görünümü arz etmiştir. Bu mücadele neticesinde EHÇ, hukuki realizm döneminden sonra ABD hukuk kuramında ortaya çıkan durağan uzlaşıyı bir daha kurulamayacak şekilde dağıtmıştır.439

Eleştirel kuramcılar ABD hukuk kuramı içerisinde yetmişlerin ortalarından seksenlerin ortalarına kadar etkin olmuşlar ancak bu süre boyunca gerek medyada gerekse de akademide sansür ve itibarsızlaştırma ile karşı karşıya kalmışlardır. Bu durum, bu mütevazı denilebilecek girişimin esasında yerleşik düzeni epeyce tedirgin etmiş olduğunun göstergesi olarak değerlendirilmektedir.440

Seksenli yıllarla birlikte sol siyasetin sınıf temelinden kimlik temeline kaymasına koşut olacak şekilde EHÇ’nin de hukuk kuramı alanındaki etkinliği azalmıştır.441

Bu dönemden sonra sol eğilimli hukukçular ağırlıklı olarak Feminist Hukuk Çalışmaları ve Eleştirel Irk Çalışmaları gibi kimlik temelli eleştirel hukuk akımları bünyesinde çalışmalar yürütmüşlerdir.