Eleştirel Düşünme Becerisi

O caminho trilhado até este ponto tem por escopo alcançar a mensagem acadêmica que se pretende legar ao final deste trabalho, consubstanciada na ideia de que, nada obstante a criação de instrumentos processuais viabilizadores de eficácia à jurisdição constitucional do Supremo Tribunal Federal, tal modelo depende da correta configuração dos efeitos que se conferem às decisões proferidas.

Para tanto, é mister que se ultrapassem, inicialmente, alguns obstáculos que se fazem presentes na espécie.

5.1.1 A extensão da possibilidade de modulação de efeitos a decisões proferidas em processos subjetivos

O primeiro deles diz respeito à inexistência de dispositivo de lei prevendo a concessão de efeitos prospectivos a decisões proferidas em sede de processo subjetivo, onde o controle de constitucionalidade se apresenta de forma difusa.

É que a Lei Federal nº 9.868/99 somente faz menção, em seu artigo 27, à possibilidade de concessão de efeitos modulados às decisões exaradas em processos de natureza objetiva, onde exercido o controle difuso de constitucionalidade.

Esta questão, todavia, conquanto possa à primeira vista parecer de difícil solução, já restou superada pela jurisprudência do Excelso Pretório.

Com efeito, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 197.917, relatado pelo saudoso Ministro Maurício Corrêa, restou assentada a possibilidade de concessão de efeitos prospectivos a decisões tomadas em sede de processo subjetivo185_.

Naquele julgado, é bem de ver, sobressai o voto do Ministro Gilmar Mendes no sentido de que “a limitação é um apanágio do controle judicial de constitucionalidade, podendo ser aplicado tanto no controle direto, quanto no controle incidental”, sobretudo quando à luz de “um severo juízo de ponderação que, tendo em vista análise fundada no

princípio da proporcionalidade, faça prevalecer a ideia de segurança jurídica, ou de qualquer outro princípio constitucionalmente relevante”.

De fato, embora diante de processos subjetivos, em que se exercita o controle difuso de constitucionalidade, a verdade é que a matéria julgada pelo Supremo Tribunal acaba por tomar contornos de abstração, dela dimanando efeitos erga omnes.

Por tal razão, o Ministro Gilmar Mendes ainda chama a atenção para o fato de que, “se o STF declarar a inconstitucionalidade restrita, sem qualquer ressalva, essa decisão afeta os demais processos com pedidos idênticos pendentes de decisão em diversas instâncias”.

Demais disso, acrescente-se que, em data mais recente, ao julgar a Ação Cautelar nº 2.859, com pedido de concessão de efeito suspensivo a recurso extraordinário interposto contra acórdão exarado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo em sede de processo subjetivo, o Plenário do STF referendou a medida acauteladora adotada pelo Ministro Gilmar Mendes, com eficácia ex nunc, para corroborar a tese da possibilidade de modulação de efeitos de decisões proferidas em sede do controle difuso.

Por fim, neste ponto, registre-se, que ao dispor sobre as súmulas vinculantes pelo Supremo Tribunal Federal, o artigo 4º da Lei nº 11.417/06 previu a possibilidade de modulação de efeitos também para o referido instrumento, verbis:

Art. 4º A súmula com efeito vinculante tem eficácia imediata, mas o Supremo Tribunal Federal, por decisão de 2/3 (dois terços) dos seus membros, poderá restringir os efeitos vinculantes ou decidir que só tenha eficácia a partir de outro momento, tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse público.

A modulação dos efeitos da súmula vinculante pelo STF, portanto, corrobora a possibilidade de sua extensão às decisões tomadas em processos subjetivos e tem em mira “a salvaguarda de valores ou princípios constitucionais relevantes, sobre decorrer da própria sistemática do controle de constitucionalidade adotada pela Carta Magna”186_.

De fato, “como o enunciado das súmulas vinculantes poderá ser – e em regra será – deduzido a partir de decisões reiteradamente no âmbito do controle difuso de constitucionalidade, não há negar que, por via de consequência, mostra-se também perfeitamente possível a modulação dos efeitos das decisões proferidas nos processos de

índole subjetiva, mormente quando resultantes de julgamentos do Plenário do Supremo Tribunal Federal”187_.

Em suma, portanto, todas as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal estão aptas a receber efeitos prospectivos, desde que observadas ameaça ao princípio da segurança jurídica.

5.1.2 O conceito de mudança de jurisprudência

O segundo obstáculo a ser superado para a construção de um modelo metódico para a adoção de efeitos prospectivos envolvendo direito de contribuintes pelo Supremo Tribunal reside na necessidade de se definir um conceito exato e jurídico de mudança de jurisprudência.

No particular, ressaltem-se as fundadas apreensões nas lições de Humberto Ávila sobre o tema:

Embora pareça trivial, a definição de “mudança de jurisprudencial” apresenta uma série de dificuldades. Em primeiro lugar, é preciso diferenciar a “mudança” de outros fenômenos similares. Nesse sentido, indaga-se: Ocorre “mudança” quando se instala uma divergência dentro de um mesmo Tribunal? Quando o Poder Judiciário, com base em novos critérios, desenvolve uma figura dogmática até então inexistente? Quando constata e corrige um equívoco constante de decisão anterior? Quando concretiza um conceito jurídico indeterminado, definindo, pela primeira vez, sua extensão? Quando, em virtude de um novo regime jurídico, profere decisão contrária às anteriores? Quando se contrapõe à decisão anterior, ainda que não transitada em julgado? Essas e outras indagações são suficientes para demonstrar que o conceito de “mudança de jurisprudência” deve ser estremado de figuras afins, como correção, esclarecimento, especificação, desenvolvimento, complementação, divergência, concretização e inovação. 188

E continua o autor:

Em segundo lugar, é necessário também delimitar a “mudança jurisprudencial” dentro do contexto do Poder Judiciário. Assim, outras perguntas se impõem: Ocorre “mudança jurisprudencial” quando uma sentença de um juiz de primeiro grau manifesta entendimento divergente da de outro? Ela ocorre quando um acórdão do Tribunal de Justiça de um Estado modifica o entendimento de determinado Grupo Cível sobre uma

187

Voto do Ministro Ricardo Lewandowski no Recurso Extraordinário nº 353.657.

188

dada matéria? Ela se verifica quando uma Seção do Superior Tribunal de Justiça altera o seu entendimento sobre determinada matéria envolvendo Direito Constitucional?

Em terceiro lugar. É indispensável definir a “mudança jurisprudencial” em face do caráter da decisão modificativa. Nesse quadro, surgem novas indagações: Ocorre “mudança jurisprudencial” quando o juiz de primeira instância revoga liminar anteriormente concedida? Ela se verifica quando o Tribunal reforma decisão de primeira instância? Ou quando, indo mais adiante, o Supremo Tribunal Federal profere decisão final incompatível com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça?

Essas indagações, de fato, intrigam os estudiosos do tema.

Para Kähler Lorenz (2004, p. 25) a mudança jurisprudencial somente ocorre quando uma “decisão judicial afasta-se pela primeira vez, de uma outra decisão judicial eficaz sobre a mesma questão”.

Humberto Ávila189_{, contudo, vem de encerrar sua ponderações sobre o tema}

confeccionando uma espécie de manual para a definição de efetiva mudança jurisprudencial. Ao final, conclui que a mudança de jurisprudência ocorre quando: i) houver duas decisões contraditórias eficazes sobre a mesma matéria, assim entendidas aquelas que envolvem o mesmo fundamento e idêntica situação fática; e ii) a decisão modificada tenha transitado em julgado.

Sendo assim, resta assentado, para fins de continuidade do presente trabalho, que o ensaio acadêmico tem por base esses dois elementos para caracterizar a intitulada “mudança de jurisprudência”, devendo ser este o ponto de partida para a verificação da necessidade de se modular os efeitos decorrentes das decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal.

189 _{Consigna o autor: “É preciso, em primeiro lugar, que existam duas decisões conflitantes sobre o mesmo}

objeto. A observação é trivial porém, mesmo assim, importante. Se duas decisões não possuem objetos idênticos, pode-se afirmar que elas são diferentes, mas não se pode dizer, a rigor, que elas se opõem. Isso explica, por exemplo, por que motivo o Supremo Tribunal Federal, no RE 370.682-9, rejeitou a proposta de modulação dos efeitos da sua decisão. Na ocasião, o Ministro Ricardo Lewandowski sustentou que teria havido mudança de jurisprudência: no RE n. 212.484 o Tribunal ter-se-ia pronunciado sobre o direito de creditamento de imposto sobre produtos industrializados nas compras de insumos isentos, não tributados ou sujeitos à alíquota zero; como o Tribunal, no exame do mérito do RE n. 370.682-9, negou o direito de creditamento do imposto nas compras de insumos não tributados ou sujeitos à alíquota sero, teria havido “mudança de jurisprudência”; em razão disso, o Tribunal deveria afastar efeitos ex tunc à decisão, para não prejudicar aqueles contribuintes “que se fiam na tendência jurisprudencial indicada nas decisões anteriores desta Corte sobre o tema” (p. 506 do acórdão). O Tribunal, no entanto, declarou que as decisões anteriores não teriam discutido o creditamento no caso dos insumos não-tributados ou sujeitos à alíquota zero, mas, apenas, aqueles submetidos ao regime de isenção. Em outras palavras – e para o que interessa neste momento – o Tribunal descaracterizou a “mudança de jurisprudência”, por entender que a “decisão modificadora” e a “decisão modificada” não versaram sobre o mesmo objeto” (ÁVILA, 2012, p. 472).

5.2 O direito à modulação dos efeitos prospectivos como corolário do princípio da