BÖLÜM 2: DÜNYA’DA VE TÜRKİYE’DE KADINA YÖNELİK EKONOMİK
2.3. Ekonomik Şiddeti Doğuran Etkenler
É argumento comum afirmar que falta legitimidade ao Judiciário para invalidar atos praticados pelos Poderes Legislativo e Executivo (limitados, neste trabalho, às políticas públicas), cujos representantes foram devidamente eleitos pelo povo e atuam de acordo com a vontade deste. Em suma, o Judiciário é um Poder antidemocrático, vez que composto por pessoas não ‘escolhidas’ pela sociedade e, portanto, sem condições de representá-la.
A discussão está centrada, fundamentalmente, na seguinte questão: é possível substituir a discricionariedade do legislador e do administrador pela discricionariedade do juiz?
A discricionariedade legislativa decorre da inexistência de parâmetros normativos ou de sua flexibilidade; a administrativa está relacionada, igualmente, à abertura textual, mas, também, ao deferimento explícito de mais de uma possibilidade de conduta diante da espécie fática; por último, a discricionariedade judicial cobre, de um modo muito mais amplo do que em sede legislativa ou administrativa, todo o campo da criatividade na interpretação. Há, portanto, apenas no que tange à jurisdição, uma relação íntima entre discricionariedade e interpretação, podendo-se dizer que aquela é parte integrante desta. A categoria teórica da discricionariedade, em qualquer uma de suas vertentes, está fortemente vinculada ao princípio da separação dos Poderes. Importa na contenção do controle jurisdicional em favor do Poder Legislativo ou da Administração, diante da inexistência de limitação normativa ou em face do entendimento de que as normas existentes não autorizam ao Poder Judiciário a imposição de determinado padrão de conduta em substituição àquele adotado pelo Poder controlado. Esse entendimento, por si, já decorre de um determinado modo de compreender o ordenamento jurídico, a partir da ideia de adequação orgânico-funcional, em consonância com o princípio da separação. A discricionariedade judicial também floresce no espaço que os balizamentos normativos autorizam o julgador a se movimentar, porém com a sensível diferença de que o controle, nesse caso, compete ao próprio órgão ao qual foi conferido o poder discricionário, o que não significa que possa, em harmonia com o sistema, tudo fazer. (...).156
Para responder a questão, devemos partir do pressuposto de que o Brasil adotou expressamente o modelo de revisão judicial, conferindo ao Judiciário competência para verificar, caso a caso, se houve ou não violação de direito.
156 RAMOS, Elival da Silva. Parâmetros Dogmáticos do Ativismo Judicial em Matéria Constitucional.
Tese apresentada à Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo para inscrição em concurso público visando ao provimento de cargo de professor titular, junto do Departamento de Direito do Estado – área de Direito Constitucional. São Paulo, 2009.
As atribuições dos juízes constam expressamente da Constituição e foram conferidas pelos próprios cidadãos quando da elaboração da carta constitucional, ocorrendo a participação democrática na escolha deste modelo de justiça.157
Ademais, é justamente a imparcialidade dos juízes que lhes garante o correto exercício de suas funções, vez que não são obrigados a defender tal ou qual interesse, mas apenas e tão somente resguardar os direitos fundamentais inscritos na Constituição. Confira-se:
O supremo tribunal harmoniza-se com essa ideia de democracia constitucional dualista, como um dos dispositivos institucionais para proteger a lei mais alta. Ao aplicar a razão pública, o tribunal deve evitar que a lei seja corroída pela legislação de maiorias transitórias, ou mais provavelmente, por interesses estritos, organizados e bem posicionados, muito hábeis na obtenção do que querem.158
Samuel Freeman, na esteira de Rawls, afirma que a revisão judicial “não é uma limitação à soberania igual e sim ao poder legislativo ordinário, em benefício da proteção dos direitos iguais de soberania democrática. Entendida dessa forma, a revisão judicial é um tipo de comprometimento prévio comum de cidadãos soberanos livres e iguais no nível da escolha constitucional”.159
Ronald Dworkin também defende o modelo de revisão judicial, com a expressa ressalva de que as decisões judiciais devem se amparar em princípios e não em políticas, vale dizer, têm como objeto os direitos que as pessoas possuem sob o sistema constitucional, não adentrando na discussão acerca dos meios de promoção do bem-estar geral, questão da alçada dos Poderes Legislativo e Executivo. Ao Judiciário não cabe, portanto, qualquer intervenção direta na elaboração da política.160
157 Dois foram os principais modelos de justiça nos séculos XIX e XX e que exerceram grande influência
sobre os demais Estados: a) o modelo norte-americano e b) o modelo francês. De acordo com Rogério Arantes, “a experiência francesa, mais republicana do que liberal, modernizou a função de justiça comum do Judiciário mas não lhe conferiu poder político; a americana, mais liberal do que republicana, não só atribuiu à magistratura a importante função de prestação de justiça nos conflitos entre particulares, como elevou o Judiciário à condição de poder político” (ARANTES, Rogério Bastos. Judiciário: entre a Justiça e a Política. In AVELAR, Lúcia; CINTRA, Antônio Octávio. Op. cit., p. 82).
158 RAWLS, John. O liberalismo político. Lisboa: Editorial Presença, 1997. p. 282.
159 FREEMAN, Samuel. Democracia e Controle Jurídico da Constitucionalidade. Lua Nova, 1994, volume
32, p. 190.
160 Conforme o Autor, “a democracia supõe igualdade de poder político e se decisões políticas genuínas são
tiradas do legislativo e entregues aos tribunais, então o poder político dos cidadãos individuais, que elegem legisladores mas não juízes, é enfraquecido, o que é injusto. Não se trata de um juízo metafísico de justiça, mas sim da percepção de que a atividade política dos juízes acaba por gerar um comprometimento democrático relevante, ao ponto em que se todo o poder político fosse transferido para os juízes, a democracia e a igualdade do poder político seriam destruídas” (DWORKIN, Ronald. Uma questão de
Ao debruçar-se sobre eventual violação a direito fundamental perpetrada por determinada política pública, não cabe aos juízes definir quais objetivos serão perseguidos, mas sim verificar se as opções feitas pelo Legislativo e pelo Executivo são compatíveis com os direitos fundamentais assegurados no texto constitucional.
Em suma, os juízes são responsáveis pela preservação dos direitos fundamentais e manutenção da democracia, nos moldes acima delineados, qual seja, respeitando as escolhas feitas pelos Poderes competentes, sem qualquer iniciativa na fase de elaboração propriamente dita das políticas públicas.
Não obstante a clara opção do Estado brasileiro, merecem ser destacados os argumentos defendidos pelos opositores do modelo do judicial review.
O Professor Jeremy Waldron exalta a importância do Poder Legislativo e do sistema majoritário, em detrimento da revisão judicial. Afirma que sob a ótica de órgão colegiado, não há diferenças entre o Parlamento e o Judiciário no método decisório, pois ambos adotam o princípio majoritário. A diferença está na representação, donde se extrai que o Legislativo tem muito mais legitimidade do que os Tribunais, eis que seus membros são eleitos pelos cidadãos e têm o dever de defender suas aspirações.161 A noção de que ao Judiciário cabe a defesa dos direitos fundamentais inscritos na Carta Magna é falaciosa, na medida em que as decisões das Cortes Judiciais representam a maioria dos votos dos seus membros e qualquer que seja o resultado – justo ou injusto, legal ou ilegal, fundamentado ou não – ele prevalecerá. Assim, não há qualquer garantia de que a decisão judicial final assegure, efetivamente, os direitos fundamentais.162
De acordo com esta visão, a revisão judicial não sofre qualquer limitação e aí está o perigo. A decisão não é legitimada por seu conteúdo, pois se assim fosse qualquer um com que ele não concordasse, estaria livre para não cumpri-la. Em suma: em sendo válido o princípio majoritário, que prevaleça a instância com maior legitimidade (Poder Legislativo).
A rigor, tanto a atuação administrativa como a atuação judicial devem obedecer a parâmetros previamente estabelecidos. Não se mostra suficiente à solução dos problemas
161 Para maiores detalhes, conferir a obra do A Dignidade da Legislação, publicada pela Martins Fontes (São
Paulo) em 2003.
162 “A Suprema Corte não seria, para Waldron, uma instituição contramajoritária. Ao contrário, toma todas as
suas decisões por maioria, ou seja, com base numa maioria simples. Além disso, apesar de os juízes apoiarem suas decisões em longos arrazoados, a qualidade da decisão não tem impacto nenhum no peso do seu voto. Não vale mais por ter feito uma pesquisa erudita, por ter um argumento coerente; será somente mais um voto a somar-se aos outros. O voto mais eloquente conta a mesma coisa que um medíocre para a decisão final” (MENDES, Conrado Hübner. Controle de constitucionalidade e democracia. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008. p. 102).
apenas reconhecer a maior discricionariedade de um (Legislativo e Executivo) em detrimento de outro (Judiciário), mas estabelecer as fronteiras de atuação de cada um.
A doutrina brasileira, como bem ressaltado pela Professora Maria Paula Dallari Bucci163, muito tem se debruçado sobre a questão do controle judicial das políticas públicas e pouco tem se dedicado ao seu processo de formulação e execução, concentrando todos os esforços nos postulados constitucionais e na atuação dos juízes, como se o Judiciário fosse a única instância de solução existente para a concretização dos direitos fundamentais.
A atuação judicial é eminentemente retrospectiva, ao passo que a atuação dos Poderes Executivo e Legislativo na formulação de políticas públicas é essencialmente prospectiva, na medida em que envolve um contingente definido de beneficiários, as verbas necessárias à consecução do programa, a participação de vários órgãos públicos envolvidos na realização da política, entre outros.
Esta constatação é fundamental para compreender os limites do controle judicial das políticas públicas e alterar o foco das discussões, de forma que cada Poder, no âmbito de suas atribuições, seja instado a atuar de modo que maximize a concretização dos direitos fundamentais. Não basta, portanto, ingressar com ações judiciais visando afastar ou modificar as políticas públicas já editadas, mas valer-se das vias democráticas para exigir que sejam editadas políticas públicas de melhor qualidade.