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É necessário então estabelecer os critérios de que se vale o Poder Judiciário para analisar a constitucionalidade e legalidade do ato praticado pelo órgão político.

Tais critérios são fornecidos pelos princípios e pelas regras. De acordo com Robert Alexy,

tanto regras quanto princípios são normas, porque ambos dizem o que deve ser. Ambos podem ser formulados por meio das expressões deônticas básicas do dever, da permissão e da proibição. Princípios são, tanto quanto as regras, razões para juízos concretos de dever-ser, ainda que de espécie muito diferente. A

distinção entre regras e princípios é, portanto, uma distinção entre duas espécies de normas.174

Carmen L. Rocha conceitua os princípios como

os conteúdos intelectivos dos valores superiores adotados em dada sociedade política, materializados e formalizados juridicamente para produzir uma regulação política no Estado. Aqueles valores superiores encarnam-se nos princípios que formam a própria essência do sistema constitucional, dotando-os, assim, para cumprimento de suas funções, de normatividade jurídica. A sua opção eticossocial antecede a sua caracterização normativo-jurídica. Quanto mais coerência guardar a principiologia constitucional com aquela opção, mais legítimo será o sistema jurídico e melhores condições de ter efetividade jurídica e social.175

Os princípios têm grau de abstração maior que as regras, o que não significa, absolutamente, que não são dotados de eficácia. É justamente por força da sua generalidade e vagueza que os princípios se amoldam às diferentes situações e acompanham o passo da evolução social.176 Por tais razões, podem incidir em situações diversas, não se limitando a casos específicos. Ao contrário das regras – que são “razões definitivas”, os princípios são razões prima facie.

Os princípios, por traduzirem os valores superiores adotados pela sociedade, são “os elementos conformadores de uma unidade político-constitucional”177 e se constituem nas principais ferramentas à disposição do órgão judicial para a resolução dos conflitos. Não fornecem uma única resposta certa e obrigam o julgador a encontrar, caso a caso, a resposta que mais se aproxima dos valores dignidade humana e democracia, postulados fundantes do Estado brasileiro, na forma do artigo 3º da Constituição Federal.

De acordo com Alexy, os princípios e regras se diferenciam nos seguintes aspectos: O ponto decisivo na distinção entre regras e princípios é que princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes. Princípios são, por conseguinte, mandamentos de otimização, que são caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfação não depende somente das possibilidades fáticas, mas também das possibilidades jurídicas. O âmbito das possibilidades jurídicas é determinado pelos princípios e regras opostos.

Já as regras são normas que são sempre ou satisfeitas ou não satisfeitas. Se uma regra vale, então, deve se fazer exatamente aquilo que ela exige; nem mais, nem menos. Regras contêm, portanto, determinações no âmbito daquilo que é fática e

174 _{ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Malheiros Editores, 2008. p. 87.} 175 _{Carmen Lúcia A. Rocha, apud ROTHENBURG, Walter Claudius. Princípios Constitucionais. 2. tir.}

Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 2003. p. 17.

176 _{ROTHENBURG, Walter Claudius. Op. cit., p. 21.}

177 _{CORREIA, Marcus Orione Gonçalves. Interpretação do Direito da Segurança Social. In ROCHA, Daniel}

juridicamente possível. Isso significa que a distinção entre regras e princípios é uma distinção qualitativa, e não uma distinção de grau. Toda norma é ou uma regra ou um princípio.178

Princípios e regras divergem, ainda, quando postos em posição de conflito. “Um conflito entre regras somente pode ser solucionado se se introduz, em uma das regras, uma cláusula de exceção que elimine o conflito, ou se pelo menos uma das regras for declarada inválida”.179

No caso de colisão entre princípios, um deles

terá que ceder. Isso não significa, contudo, nem que o princípio cedente deva ser declarado inválido, nem que nele deverá ser introduzida uma cláusula de exceção. Na verdade, o que ocorre é que um dos princípios tem precedência em face do outro sob determinadas condições. Sob outras condições a questão da precedência pode ser resolvida de forma oposta. Isso é o que se quer dizer quando se afirma que, nos casos concretos, os princípios têm pesos diferentes e que os princípios com maior peso têm precedência. Conflitos entre regras ocorrem na dimensão da validade, enquanto as colisões entre princípios – visto que só princípios válidos podem colidir − ocorrem, para além dessa dimensão, na dimensão do peso.180

O conflito entre princípios181 é resolvido mediante a técnica do sopesamento ou a

máxima da proporcionalidade em sentido estrito.182 De acordo com Alexy, deve ser

estabelecida uma relação de precedência condicionada entre os princípios concorrentes, relação que indica, no caso concreto, em que condições um princípio prevalece sobre outro, precedência que pode se alterar se outra for a situação apresentada. 183

As críticas formuladas ao método de ponderação (sopesamento) centram-se na ideia de que ele não se constitui em um modelo racional, na medida em que abre espaço ao subjetivismo e decisionismo dos juízes. O Professor Alexy rebate tais alegações demonstrando que o sopesamento por ele proposto é fundamentado, de forma que “um sopesamento é racional quando o enunciado de preferência, ao qual ele conduz, pode ser

178 _{ALEXY, Robert. Op. cit., p. 90-91.} 179 _{Idem, ibidem, p. 92.}

180 _{ALEXY, Robert. Op. cit., p. 93-94.}

181 _{Walter Claudius Rothenburg apresenta a distinção entre conflito e concorrência, nos seguintes termos:}

“(...) o concurso entre princípios pode ser positivo ou negativo. A primeira situação: há colisão de princípios quando princípios conflitantes são suscitados, devendo-se resolver com base na precedência de um ou vários em detrimento dos demais, que são episodicamente afastados; por exemplo: vida privada versus liberdade de informação. A segunda: existe concorrência de princípios quando princípios convergentes incidem sobre o caso, resolvendo-se por composição; exemplo: os princípios da moralidade e da impessoalidade inspirando a Administração Pública” (Op. cit., p. 37) – grifos do Autor.

182 _{Para Alexy (Op. cit., p. 116-118), a máxima da proporcionalidade significa que a proporcionalidade, com}

suas três máximas parciais (da adequação, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito), decorre logicamente da natureza dos princípios. A máxima da proporcionalidade em sentido estrito advém do fato de princípios serem mandamentos de otimização em face das possibilidades jurídicas. As máximas da necessidade e da adequação, por sua vez, decorrem da natureza dos princípios como mandamentos de otimização em face das possibilidades fáticas.

fundamentado de forma racional”.184 Traduz a lei do sopesamento na seguinte fórmula: “Quando maior for o grau de não satisfação ou de afetação de um princípio, tanto maior terá que ser a importância da satisfação do outro”.185

Devem ser fundamentados os enunciados sobre os graus de afetação e de importância. O modelo de sopesamento equivale ao princípio da concordância prática e oferece um critério válido, ao associar a lei de colisão à teoria da argumentação jurídica racional.186

Olsen sintetiza o sopesamento de forma bastante elucidativa:

(...) Uma restrição aos direitos fundamentais somente estará em conformidade com a proporcionalidade se, simultaneamente, for apta para os fins a que se destina, for a menos gravosa possível para que estes fins sejam atingidos, e cause benefícios superiores aos malefícios eventualmente implicados.187