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Correlata à legitimidade do controle judicial e que pouco a pouco vem sendo desbravada pela doutrina é a discussão acerca do ativismo judicial.

O ativismo traduz, em poucas palavras: (i) uma nova disposição dos juízes em discutir questões antes reservadas, exclusivamente, ao Legislativo e ao Executivo, (ii) a adoção dos procedimentos judiciais e parâmetros jurisprudenciais no âmbito dos demais Poderes e (iii) a influência dos valores e preferências políticas dos juízes como condição e efeito da expansão do poder das Cortes.164

163 _{No artigo “Controle Judicial de Políticas Públicas: Possibilidades e Limites”. IN: BENEVIDES, Maria}

Victoria de Mesquita; BERCOVICI, Gilberto; MELO, Claudineu de. Op. cit., p. 693-711.

164 _{No mesmo sentido, afirma Fábio Kerche que “a judicialização da política é um fenômeno, segundo}

Marcus Faro de Castro, baseado em dois pontos: o primeiro é ‘um novo ‘ativismo judicial’, isto é, uma nova disposição de tribunais judiciais no sentido de expandir o escopo das questões sobre as quais eles devem formar juízos jurisprudenciais (muitas dessas questões até recentemente ficavam reservadas ao tratamento dado pelo Legislativo ou pelo Executivo) (...). O segundo fenômeno é gerado pelo ‘interesse de políticos e

De acordo com Tate e Vallinder, autores americanos que sistematizaram a discussão na obra The Global Expansion of Judicial Power, o ativismo judicial está estritamente relacionado ao fenômeno da judicialização da política e da politização do Judiciário, expressões que indicam os efeitos da expansão do Poder Judiciário no processo decisório das democracias contemporâneas.165

Algumas condições favorecem a judicialização da política, como: (i) a existência de um regime de governo democrático; (ii) a existência de uma ‘política de direitos’ – traduzida em uma carta de direitos ou em uma declaração constitucional de direitos fundamentais; (iii) a existência de grupos de pressão que tenham identificado os tribunais como possíveis arenas para a discussão de seus interesses; (iv) o uso eventual das cortes como instrumento político utilizado pela oposição para impedir a edição de leis que ela, pelas vias normais, não conseguiria; (v) a existência de ‘instituições majoritárias inefetivas’, ou seja, incapazes de reunir em torno de si apoio político suficiente para defender suas políticas diante de possíveis ataques originados no Poder Judiciário; (vi) uma percepção geral negativa sobre as instituições originariamente responsáveis pela formulação de políticas públicas; (vii) inércia proposital quanto ao trato de certas questões particularmente delicadas por parte das instituições majoritárias.166

Rogério Arantes vislumbra a presença de tais condições no caso brasileiro, nos seguintes termos:

a democracia restabelecida nos anos 80, seguida de uma Constituição pródiga em direitos em 1988, com um número cada vez maior de grupos de interesses organizados demandando solução de conflitos coletivos, contrastando com um sistema político pouco majoritário, de coalizões e partidos frágeis para sustentar o governo, enquanto os de oposição utilizam o Judiciário para contê-lo, além de um modelo constitucional que delegou à Justiça a proteção de interesses em diversas áreas, refletindo até mesmo o alto grau de legitimidade do Judiciário e do Ministério Público como instituições capazes de receber tal delegação.167

O ativismo está relacionado ao poder judicial de criar o direito, não no sentido de fazer as vezes do legislador, mas sim no de buscar a realização da justiça no caso concreto,

autoridades administrativas em adotar (a) procedimentos semelhantes aos processos judiciais e (b) parâmetros jurisprudenciais em suas deliberações (muitas vezes, o Judiciário é politicamente provocado a fornecer esses parâmetros’.’ Segundo o autor, a judicialização da política – não exclusiva do Estado brasileiro – é consequência da ampliação da proteção dos direitos após a II Guerra Mundial e a diminuição da eficácia de políticas macroeconômicas no final dos anos 60” (O Ministério Público e a Constituinte de 1987/88. In SADEK, Maria Tereza (org.). O sistema de justiça. São Paulo: IDESP/Sumaré, 1999. p. 62).

165 _{TATE, C. Neal; VALLINDER, Torbjörn. The Global Expansion of Judicial Power. Nova York: New}

York University Press, 1995.

166 _{Idem, ibidem.}

167 _{ARANTES, Rogério Bastos. Judiciário: entre a Justiça e a Política. In: AVELAR, Lúcia; CINTRA,}

mediante aplicação das normas já existentes. A função meramente interpretativa cede espaço ao trabalho criativo, sem incorrer no âmbito da arbitrariedade, pois os limites postos pelo ordenamento não podem ser desbordados.

O poder de criação do juiz foi objeto de análise por Mauro Cappelletti, um dos estudiosos pioneiros na matéria, que assim sintetiza o fenômeno do ativismo:

É manifesto o caráter acentuadamente criativo da atividade judiciária de interpretação e de atuação da legislação e dos direitos sociais. Deve-se reiterar, é certo, que a diferença em relação ao papel mais tradicional dos juízes é apenas de grau e não de conteúdo: mais uma vez impõe-se repetir que, em alguma medida, toda interpretação é criativa, e que sempre se mostra inevitável um mínimo de discricionariedade na atividade jurisdicional. Mas, obviamente, nessas novas áreas abertas à atividade dos juízes haverá, em regra, espaço para mais elevado grau de discricionariedade e, assim, de criatividade, pela simples razão de que quanto mais vaga a lei e mais imprecisos os elementos do direito, mais amplo se torna também o espaço deixado à discricionariedade nas decisões judiciárias. Esta é, portanto, poderosa causa da acentuação que, em nossa época, teve o ativismo, o dinamismo e, enfim, a criatividade dos juízes.168

No polo oposto, o ativismo judicial é definido como

o exercício da função jurisdicional para além dos limites impostos pelo próprio ordenamento que incumbe, institucionalmente, ao Poder Judiciário fazer atuar, resolvendo litígios de feições subjetivas (conflitos de interesse) e controvérsias de natureza objetiva (conflitos normativos). Há, como visto, uma sinalização claramente negativa no tocante às práticas ativistas, por importarem na desnaturação da atividade típica do Poder Judiciário, em detrimento dos demais Poderes. Não se pode deixar de registrar mais uma vez, contudo, que o fenômeno golpeia mais fortemente o Poder Legislativo, o qual tanto pode ter o produto da legiferação irregularmente invalidado por decisão ativista (em sede de controle de constitucionalidade), quanto o seu espaço de conformação normativa invadido por decisões excessivamente criativas.169

Como mencionado no início deste tópico, a discussão acerca do ativismo vem, aos poucos, sendo enfrentada pelos doutrinadores, mostrando-se prematura, nesta fase e no presente trabalho, qualquer conclusão definitiva.

Adotamos, por ora, a corrente doutrinária que reconhece a possibilidade da função criativa do juiz, desde que exercida no seu espaço de atuação, constitucionalmente traçado. O ativismo é um forte aliado do juiz na análise das políticas públicas, pois seu caráter interdisciplinar não comporta o exame meramente pontual das questões envolvidas. O controle das políticas públicas exige um olhar multifacetado da realidade e, embora o juiz

168 _{CAPPELLETTI, Mauro. Juízes legisladores? Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1993/reimpr.,}

1999. p. 42.

se pronuncie apenas sob o aspecto jurídico, considera, para tanto, os variados fatores externos relacionados.

Em suma, mesmo reconhecendo que o Direito cuida apenas de um vértice do problema, neste espaço de atuação (legitimamente reconhecido) a atividade do juiz é plena, sendo ampla a margem de interpretação.

Não estamos sugerindo que nossa Constituição democrática seja concretizada de forma elitizada, pelas mãos tão somente dos operadores do Direito, mas sim que o Poder Judiciário contribua, tanto quanto possível, para a sua efetivação.170