Dolandırıcılık Riskinin Düşürülmesine İlişkin Yükümlülükler

SA böl. 4A(a)(5) ve RC § 227.301 altında, kitle fonlaması yönteminin dolandırıcılık amacıyla kullanılması riskini düşürmek için aracıların alması gereken önlemler şu şekilde düzenlenmiştir:

Aracılar, ihraççılardan SA böl. 4A(b) hükmü altındaki gerekliliklere172 uydukları konusunda bir beyan almalı ve bu beyanın doğru olduğuna ilişkin makul bir görüş oluşturmalıdırlar.173 _{Aracılar, ihraççıların beyanlarının doğruluğu konusunda şüphe} yaratacak bir neden bulunmadıkça, bu beyanların doğruluğuna güvenebilirler [RC § 227.301(a)]. Söz konusu beyanların güvenilirliği konusunu aracılar, ihraççılarla ilişkileri devam ederken de değerlendirmelerini sürdürmelidirler. İhraççıların beyanlarının detaylılığı, beyanların güvenilirliği konusunda dikkate alınacak faktörlerden birisidir. Ancak SEC, bu hükmün uygulamasına ilişkin önlemleri özel olarak belirlememiş, herbir ihraççı için aracının değerlendirmesinin, ilgili ihraççıya ilişkin sahip olduğu bilgilere göre uyarlanması gerektiğini belirtmiştir.174

Yine aracıların, ihraç edilen menkul kıymet sahiplerinin kayıtlarının tutulması için yeterli araçlara sahip oldukları konusunda ihraççılardan aldıkları beyanların doğru olduğuna ilişkin makul bir görüşü olmalıdır. Bu konulara ilişkin olarak aracılar,

171 _{Bu istisna ile SEC, ihraççıların ihtiyaç duydukları sermayeyi sağlamaları konusunda onlara bir}

rahatlama sağlamayı öngörmüştür; öte yandan SEC istisnanın koşullarını ise, yatırımcıların olası bir çıkar çatışmasından zarar görmesini engelleyecek şekilde dizayn etmeyi amaçlamıştır, SEC Crowdfunding Final Rule Release Nos. 33-9974, 34-76324, File No. S7-09-13, Supplementary Information, sf. 164.

172 _{Bkz. yukarıda 2.2.1.1. Kitle Fonlaması İhraççılarının Yükümlülükleri.}

173 _{Armour/Enriques, sf. 24-25; söz konusu teyit yükümlülüğü ile aracılara bir “bekçi” sorumluluğu}

yüklendiği görüşü için, bkz. Manavgat, Kitle Fonlaması, sf. 769

174 _{SEC Crowdfunding Final Rule Release Nos. 33-9974, 34-76324, File No. S7-09-13, Supplementary}

39

ihraççıların beyanlarının doğruluğu konusunda şüphe yaratacak bir neden bulunmadıkça, beyanların doğruluğuna güvenebilirler [RC § 227.301(b)].

Aracılar ayrıca ihraççıların RC § 227.503 hükmüne göre kitle fonlaması istisnasından yararlanmaya engel olan durumlarının175 _{bulunup bulunmadığı konusunda bir geçmiş} araştırması yapmalıdırlar. Böyle bir durumun tespiti hâlinde ilgili ihraççının, aracının internet sayfasına erişimi engellenmelidir [SA böl. 4A(a)(5); RC § 227.301(c)]. Söz konusu araştırma yükümlülüğünün kapsamı yine SEC tarafından net olarak belirlenmemiş, aracıların kendi muhakemeleri ile riski azaltacak önlemleri belirlemelerinin daha uygun olacağı belirtilmiştir.176

Makul bir potansiyel dolandırıcılık şüphesi veya yatırımcıların korunmasına ilişkin başka bir makul risk şüphesi hâlinde aracı, riski yeterli şekilde değerlendiremeyeceği konusunda makul bir görüşe sahip ise, ilgili ihraççının, aracının internet sayfasına erişimini engellemelidir [RC § 227.301(c)].177 _{İhraç başladıktan sonra böyle} durumların öğrenilmesi veya fark edilmesi hâlinde, ihraç iptal edilmeli ve hâlihazırda yatırılan fonlar, ilgili yatırımcılara iade edilmelidir [RC § 227.301(c)]. Buradaki makul görüş ifadesi ile SEC, aracılar için, risk işaretlerini göz ardı edemeyecekleri nesnel bir standart getirmeyi amaçlamıştır.178

Şunu da belirtmek gerekir ki, söz konusu düzenlemelerin yanı sıra, aracıların kendi itibarlarını korumak yönündeki inisiyatiflerinin, olası dolandırıcılık durumlarına karşı

175 _{Bkz. yukarıda 2.2.1.3. Kitle Fonlaması İstisnasından İhraççı Olarak Yararlanamayacak Şirketler.} 176 _{SEC Crowdfunding Final Rule Release Nos. 33-9974, 34-76324, File No. S7-09-13, Supplementary}

Information, sf. 179.

177 _{“Potansiyel” dolandırıcılık şüphesi veya yatırımcıların korunmasına ilişkin başka risk ifadelerinin,}

aracıların değerlendirmesi açısından yeterli açıklıkta olmadığı ve riski yeterli şekilde değerlendirememek konusundaki ifadenin ise, aracılar açısından, dolandırıcılık konusunda detaylı bir incelemeyi gerektirecek şekilde yorumlanabileceği yönünde yönünde bkz. Bradford, University of

Cincinnati Law Review, sf. 377.

178 _{SEC Crowdfunding Final Rule Release Nos. 33-9974, 34-76324, File No. S7-09-13, Supplementary}

40

önlem almalarını ve ihraççıların sundukları bilgileri dikkatle incelemelerini sağladığı değerlendirilmektedir.179

2.2.3.2.5. Mevzuata Aykırı Yapılan İhraçlara İlişkin Yaptırım

Aracıların, mevzuata aykırı fiillerinden ötürü yatırımcılara karşı sorumluluğu mevzuatta doğrudan düzenlenmemiştir.180

SA böl. 4A(c) uyarınca ihraççıların, bilgilendirme yükümlülüğüne aykırı olarak yaptıkları ihraçlardan sorumluluğuna ilişkin hükümler,181 _{aracılar için de aynı şekilde} uygulanacaktır. 182

Ayrıca, mevzuatta kendileri için gösterilen yükümlülükleri yerine getirmeyen fonlama portallarının, FINRA üyelikleri FINRA tarafından sona erdirilebilmekte, dolayısıyla faaliyetlerine devam etmeleri önlenebilmektedir.183

179 _{SEC Personelinin SEC’ye Regulation Crowdfunding’e İlişkin 18 Haziran 2019 Tarihli Raporu, sf.}

29.

180 _{Bradford, University of Cincinnati Law Review, sf. 378.}

181 _{Bkz. yukarıda 2.2.1.1.2. Bilgilendirme ve Raporlama Yükümlülükleri.}

182 _{SEC Crowdfunding Final Rule Release Nos. 33-9974, 34-76324, File No. S7-09-13, Supplementary}

Information, sf. 334; Hurt, sf. 245; Armour/Enriques, sf. 26; Bowman, sf. 329. Aracıların bu sorumluluğunun, ihraççı tarafından açıklanan bilgilerin yanlış olduğunu bildiği veya açıklanan bilgilerin doğru olmadığına ilişkin şüphe uyandıracak belirtilerin farkında olduğu durumlarda doğması gerektiği görüşü için bkz. Bradford, University of Cincinnati Law Review, sf. 379. SA böl. 4A(c) uyarınca sorumluluğun, belirli bir menkul kıymeti tavsiye etmemiş olan aracılar için uygulanmaması gerektiği görüşü için ayrıca bkz. Bradford, University of Cincinnati Law Review, sf. 395.

Söz konusu sorumluluk hükmünün, aracıları, ihraçlara ilişkin detaylı inceleme yapmaya yönlendireceği, bu durumun aracı ücretlerine yansıyacağı ve genel olarak kitle fonlaması istisnasından yararlanılarak yapılacak ihraçların maliyetini arttıracağı görüşü için bkz. Neslund, sf. 35.

183 _{FINRA Letter of Acceptance, Waiver and Consent no. 2016051563901}

41

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM – TÜRK HUKUKUNDA PAYA DAYALI KİTLE FONLAMASI

3.1. GİRİŞ