Din Görevlisinin Özelliği - MESLEKİ YETERLİLİK SORUNU

C. MESLEKİ YETERLİLİK SORUNU

1. Din Görevlisinin Özelliği

Dos Travaux Préparatoires da CNI:

Em 10.09.1953, a Câmara de Comércio Internacional – CCI (“CCI”) endereçou à Organização das Nações Unidas – ONU a primeira minuta do documento que viria a se tornar a CNI, com objetivo de aperfeiçoar o sistema de reconhecimento e execução de laudos arbitrais na comunidade comercial internacional. Segundo relato da CCI, o Protocolo de Genebra sobre Cláusulas de Arbitragem de 192364 e a Convenção de Genebra sobre a Execução de Laudos Arbitrais Estrangeiros de 192765, que até então eram os instrumentos que regulavam o reconhecimento de convenções de arbitragem e sentenças estrangeiras, já não atendiam mais às necessidades do comércio internacional. A ideia era criar um sistema eficaz de reconhecimento e execução de laudos arbitrais internacionais, desvinculado de todos e quaisquer ordenamentos jurídicos domésticos, prestigiando a autonomia da vontade e os princípios da igualdade e da justiça entre as partes66.

Importante mencionar que na minuta original não constava qualquer disposição a respeito da validade da convenção de arbitragem, o que posteriormente veio a ocorrer com a inserção do que hoje é o art. II da CNI. Havia apenas a obrigação no

Selecionei 2 (dois) foros internacionais para discutir os aspectos formais da cláusula compromissória: (a) Conselho Econômico e Social da ONU – ECOSOC (“ECOSOC”), foro onde se deram as discussões que culminaram com a edição da CNI; e (b) UNCITRAL – United Nations Commission on International Trade Law, foro onde se deram as discussões que culminaram com a edição das emendas aos dispositivos da Lei Modelo de Arbitragem da UNICTRAL que tratam da forma da cláusula compromissória.

O Brasil editou o referido Protocolo no ordenamento interno em 1932 (BRASIL. Decreto nº 21.187, de 22 de Março de 1932. Promulga o Protocolo relativo a cláusula de arbitragem, firmado em Genebra a 24 de setembro de 1923. Acesso em: <http://www2.camara.leg.br/legin/fed/decret/1930- 1939/decreto-21187-22-marco-1932-548999-publicacaooriginal-64245-pe.html>. Disponível em: 16 jan. 2014)

Convenção de Genebra de 1927 Relativa à Execução das Sentenças Arbitrais Estrangeiras. O Brasil não chegou a ratificar a referida convenção.

UNITED NATIONS ECONOMIC AND SOCIAL COUNCIL. E/C.2/373 - Enforcement of international arbitral awards: statement submitted by the International Chamber of Commerce, a non-governmental organization having consultative status in category A. Disponível em: <http://www.uncitral.org/>. Acesso em: 16 jan 2014).

art. III de apresentar “acordo escrito” celebrado entre partes nomeadas no laudo arbitral para a obtenção do reconhecimento e execução da sentença67.

Como consta do Relatório do Repórter do Comitê sobre Arbitragem Comercial Internacional da CCI68, a Câmara de Comércio procurou intencionalmente evitar a discussão sobre se a convenção de arbitragem deveria ser válida “segundo a lei aplicável a ela”69, preferindo adotar sistema pelo qual bastaria apenas, para caracterizar o acordo de vontades para os efeitos da Convenção, que o intérprete estivesse satisfeito de havia um “acordo escrito” celebrado entre as partes. A opção foi por inserir uma disposição mais genérica prevendo apenas que o intérprete chamado a decidir sobre a questão devia estar satisfeito que: (a) houvesse um acordo entre as partes de submeterem seus litígios à arbitragem; e que (b) este acordo de vontades estivesse evidenciado por escrito70. Pretendeu-se, com isso, criar uma regra material uniforme com a finalidade de evitar a discussão sobre se a cláusula compromissória estaria, ou não, sujeita a forma especial eventualmente prevista na legislação do país onde se processou a arbitragem71.

O projeto foi apresentado ao Conselho Econômico e Social da ONU – ECOSOC (“Conselho” ou “ECOSOC”) que, por sua vez, criou um Comitê Ad Hoc (“Comitê”) composto por oito membros (Austrália, Bélgica, Equador, Egito, Índia,

Confira-se: “Art. III – To obtain the recognition and enforcement mentioned in the preceding article, it will be necessary: a) That there exists between the parties named in the award a written agreement stipulating settlement of their differences by means of arbitration;” (UNITED NATIONS ECONOMIC AND SOCIAL COUNCIL. E/C.2/373 - Enforcement of international arbitral awards: statement submitted by the International Chamber of Commerce, a non-governmental organization having consultative status in category A. Disponível em: <http://www.uncitral.org/>. Acesso em: 16 jan 2014). 68

UNITED NATIONS ECONOMIC AND SOCIAL COUNCIL. E/C.2/373 - Enforcement of international arbitral awards: statement submitted by the International Chamber of Commerce, a non-governmental organization having consultative status in category A, p. 10. Disponível em: <http://www.uncitral.org/>. Acesso em: 16 jan 2014.

Essa é a redação que constava do Protocolo de Genebra de 1923. O Brasil promulgou o referido Protocolo (BRASIL. Decreto nº 21.187, de 22 de Março de 1932. Promulga o Protocolo relativo a cláusula de arbitragem, firmado em Genebra a 24 de setembro de 1923. Disponível em: <http://www2.camara.leg.br/legin/fed/decret/1930-1939/decreto-21187-22-marco-1932-548999-

publicacaooriginal-64245-pe.html>. Acesso em: 16 jan. 2014). 70

UNITED NATIONS ECONOMIC AND SOCIAL COUNCIL. E/C.2/373 - Enforcement of international arbitral awards: statement submitted by the International Chamber of Commerce, a non-governmental organization having consultative status in category A, p. 10. Disponível em: <http://www.uncitral.org/>. Acesso em: 16 jan 2014.

Suécia, União Soviética e Reino Unido) para estudar a possibilidade de levar em frente a ideia de editar uma convenção72.

Em 28.03.1955, o Comitê apresentou seu relatório contendo um proposta de convenção com algumas alterações em relação a minuta inicial da CCI. No que refere à convenção de arbitragem, depreende-se dos trabalhos preparatórios que a delegação da Suécia chegou a propor a inserção de novo artigo na minuta de convenção estipulando que os Estados signatários devessem reconhecer a validade de uma convenção de arbitragem estipuladas por escrito entre as partes, mas, por força de votos contrários de Egito, Bélgica e União Soviética, essa proposta foi rejeitada73. Sem prejuízo disto, no contexto das discussões sobre a redação do art. III da minuta decidiu-se acrescentar menção de que este dispositivo deveria albergar as convenções celebradas por troca de correspondências e aquelas constantes de contratos-tipo e outros formulários padronizados74. Essa última parte acabou não constando na nova redação do artigo75.

A referida minuta foi endereçada aos Estados e a diversas entidades não governamentais interessadas na arbitragem comercial internacional e, nos anos seguintes, foi objeto de debates e comentários. Revendo os registros das

72_{UNITED NATIONS ECONOMIC AND SOCIAL COUNCIL. E/2704 - Report of the Committee on the}

Enforcement of International Arbitral Awards (Resolution of the Economic and Social Council establishing the Committee, Composition and Organisation of the Committee, General Considerations, Draft Convention, p. 2. Disponível em: <http://www.uncitral.org/>. Acesso em: 16 jan 2014.

UNITED NATIONS ECONOMIC AND SOCIAL COUNCIL. E/2704 - Report of the Committee on the Enforcement of International Arbitral Awards (Resolution of the Economic and Social Council establishing the Committee, Composition and Organisation of the Committee, General Considerations, Draft Convention, p. 8-9. Disponível em: <http://www.uncitral.org/>. Acesso em: 16 jan 2014. Esta tentativa da CCI de “deslocalizar” a convenção de arbitragem acabou não prevalecendo na versão final da CNI, que estipula que a cláusula compromissória deve ser válida segundo a lei eleita pelas partes ou, na falta de indicação, segundo a lei da sede da arbitragem (BRASIL. Decreto nº 4.311, de 23 de julho de 2002. Promulga a Convenção sobre o Reconhecimento e a Execução de Sentenças

Arbitrais Estrangeiras. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/2002/D4311.htm>. Acesso em: 23 set. 2013). 75

“Art. III – To obtain the recognition and enforcement mentioned in the preceding article, it will be necessary: a) That the parties named in the award have agreed in writing either by a special agreement or by an arbitral clause in a contract, to settle their differences by means of arbitration;” (UNITED NATIONS ECONOMIC AND SOCIAL COUNCIL. E/2704 - Report of the Committee on the Enforcement of International Arbitral Awards (Resolution of the Economic and Social Council establishing the Committee, Composition and Organisation of the Committee, General Considerations, Draft Convention, p. 8-9. Disponível em: <http://www.uncitral.org/>. Acesso em: 16 jan 2014.).

discussões travadas no curso dos trabalhos preparatórios da CNI, pode-se notar a preocupação de vários países com os requisitos de forma da cláusula compromissória e especificamente com o termo “in writing” e as diferentes interpretações que poderiam desta redação advir76. Dentre as manifestações sobre o assunto, destaca-se a preocupação da delegação da França com a redação do art. III, sugerindo que ela poderia conduzir à interpretação de que convenções celebradas por troca de correspondências não seriam aceitáveis pela convenção77. De notar também a proposta formulada pela delegação da Holanda para incluir troca de cartas e telegramas no texto do art. III78. Destaca-se ademais a proposta da delegação da Suécia para que novo dispositivo fosse inserido dispondo especificamente sobre a validade da convenção arbitral79.

Entre os meses de maio e junho de 1958, no âmbito da Conferência das Nações Unidas sobre Arbitragem Comercial Internacional, em Nova Iorque (“Conferência”), os Estados membros da ONU discutiram a inserção, ou não, do

WALD, Arnoldo. Os Aspectos Formais da Convenção de Arbitragem (Comentário do art. II, (1) e (2), da Convenção de Nova Iorque, e sua aplicação no Direito Brasileiro). In: WALD, Arnoldo; LEMES, Selma Ferreira. Arbitragem Comercial Internacional: a convenção de Nova Iorque e o direito brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 86.

UNITED NATIONS ECONOMIC AND SOCIAL COUNCIL. E/2822 - Report by the Secretary- General, Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards, 31 Jan 1956, p. 18. Disponível em: <http://www.uncitral.org/>. Acesso em: 16 jan 2014.

Confira-se: “Agreement in writing shall be held to include exchange of letter or telegrams.” (UNITED NATIONS ECONOMIC AND SOCIAL COUNCIL. E/CONF.26/L.17 - Netherlands: amendments to Articles 3, 4, 5. Disponível em: <http://www.uncitral.org/>. Acesso em: 16 jan 2014).

Confira-se da sua redação inicial: “Every Contracting State shall recognize as valid any agreement in writing, concerning existing or future disputes, under which the parties agree to submit to arbitration all or some of such disputes as may arise between them on any matter susceptible of arbitration” (UNITED NATIONS ECONOMIC AND SOCIAL COUNCIL. E/CONF.26/L.8 - Sweden: amendments to Articles 3, 4 and suggestion of additional articles. Disponível em: <http://www.uncitral.org/>. Acesso em: 16 jan 2014). Posteriormente houve sugestão da Alemanha no sentido de acrescer ao novo dispositivo menção de que o termo “in writing” abrigaria também as situações em que uma parte concorda por escrito com a cláusula compromissória e a outra com isso consente ou aquelas em que uma das partes confirma por escrito um acordo oral e a outra parte não contradiz esta confirmação. Esta sugestão, entretanto, foi rejeitada (“[...] in so far as the arbitral award which would be made in accordance with such an agreement would be recognized and enforced under this Convention.The words ‘in writing’ mentioned in the preceding paragraph may also mean that one of the parties has agreed in written form and the other party has consented, or that one of the two parties has confirmed an oral agreement and the other party has not contradicted.” (UNITED NATIONS ECONOMIC AND SOCIAL COUNCIL. E/CONF.26/L.19 - Federal Republic of Germany: amendment to the Swedish proposal for inclusion of a new Article (E/CONF.26/L.8, paragraph 1). Disponível em: <http://www.uncitral.org/>. Acesso em: 16 jan 2014). Vale notar que desde o início dos trabalhos a delegação sueca pleiteou que fosse incluído dispositivo reproduzindo regra do Protocolo de Genebra relativo às Cláusulas de Arbitragem de 1923, de sorte que os Estados signatários fossem obrigados a reconhecer a validade da convenção de arbitragem. Esta foi a proposta que acabou dando origem ao que hoje é o art. II da CNI.

novo dispositivo concernente à validade das convenções de arbitragem na convenção sobre o reconhecimento e execução de laudos arbitrais internacionais.

Em 26.05.1958 realizou-se a Nona Sessão da Conferência em que ficou decidido que seria reunido um grupo de trabalho específico para elaborar um protocolo independente versando sobre a validade da convenção de arbitragem80. Duas semanas depois, em 05.06.1958, realizou-se a Vigésima Primeira Sessão da Conferência, ocasião em que a delegação da Holanda, através do seu representante, o Prof. Pieter Sanders, pleiteou a reconsideração da decisão tomada na Nona Sessão da Conferência81, requerendo que fosse votada a inserção de novo artigo na convenção com a mesma redação produzida pelo grupo de trabalho para o protocolo independente. A proposta da Holanda inovou apenas no que incluía previsão contemplando a aceitação tácita da convenção de arbitragem82.

Posta a questão em votação, decidiu-se no âmbito da Conferência por 18 votos a favor contra oito por, ao invés de assinar um novo protocolo, inserir a proposta de artigo formulada pela Holanda no texto da convenção, sem incluir menção sobre a aceitação tácita da cláusula compromissória. Após revisão do texto pelo comitê de redação da ONU, chegou-se à redação final do que hoje é o art. II da CNI83.

UNITED NATIONS ECONOMIC AND SOCIAL COUNCIL. 9th meeting [E/CONF.26/SR.9 - E/2704 and Corr. 1, E/2822 and Add.1 to 6, E/CONF.26/2, 26/3 and Add.1, 26/4, 26/7, E/CONF.26/L.7, L.8, L.12. L.14, L.16], p. 14. Disponível em: <http://www.uncitral.org/>. Acesso em: 16 jan 2014.

UNITED NATIONS ECONOMIC AND SOCIAL COUNCIL. 21st meeting [E/CONF.26/SR.21 - E/2704 and Corr.1, E/2822 and Add.1 to 6, E/CONF.26/2, 3 and Add.1, E/CONF.26/4, 7, E/CONF.26/L.16, L.28, L.49, L.52, L.55, L.56], p. 17. Disponível em: <http://www.uncitral.org/>. Acesso em: 16 jan 2014.

Confira-se: “The expression ‘agreement in writing’ includes Exchange of letters or telegrams between the parties and confirmation in writing by one of the parties without contestation by the other party.” (UNITED NATIONS ECONOMIC AND SOCIAL COUNCIL. E/CONF.26/L.54 - Netherlands: Amendment to proposal made by Working Party No. 2 (E/CONF.26/L.52). Disponível em: <http://www.uncitral.org/>. Acesso em: 16 jan 2014).

“1. Each Contracting State shall recognize an agreement in writing under which the parties undertake to submit to arbitration all or any differences which have arisen or which may arise between them in respect of a defined legal relationship, whether contractual or not, concerning a subject matter capable of settlement by arbitration.

2. The term "agreement in writing" shall include an arbitral clause in a contract or an arbitration agreement, signed by the parties or contained in an exchange of letters or telegrams.

3. The court of a Contracting State, when seized of an action in a matter in respect of which the parties have made an agreement within the meaning of this article, shall, at the request of one of the parties, refer the parties to arbitration, unless it finds that the said agreement is null and void, inoperative or incapable of being performed.” (BRASIL. Decreto nº 4.311, de 23 de julho de 2002. Promulga a Convenção sobre o Reconhecimento e a Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras.

Do relato dos trabalhos preparatórios que antecederam a entrada em vigor da CNI, pode-se notar que a intenção de seus editores era a de criar uma regra substantiva uniforme para aferir a validade da convenção arbitral, optando-se por uma redação mais abrangente para definir o que seria reputado “acordo escrito” para os efeitos da Convenção, incluindo menção específica à troca de correspondências. Nada dispôs o seu texto, todavia, a respeito da possibilidade de aceitação tácita da cláusula compromissória.

Dos Esforços do Grupo de Trabalho da UNCITRAL na Tentativa de Modernização dos Requisitos de Forma da Cláusula Compromissória:

O relato dos esforços do grupo de trabalho formado no âmbito de outro órgão da ONU, a UNCITRAL – United Nations Comission on International Trade Law (“UNCITRAL”), também demonstra a preocupação da comunidade internacional com os aspectos formais da cláusula compromissória. A UNCITRAL é uma Comissão integrante da Organização das Nações Unidas – ONU cuja finalidade é formular e regular o comércio internacional em cooperação com a Organização Mundial do Comércio – OMC. Em 1985, a UNCITRAL editou a sua Lei Modelo de Arbitragem Comercial Internacional (“Lei Modelo de Arbitragem”), recomendando a todos os seus membros a sua adoção84. Em 2000, foi formado um Grupo de Trabalho (“Grupo de Trabalho”) para atualizar a Lei Modelo de Arbitragem da UNCITRAL, tendo os esforços deste Grupo de Trabalho ao longo de anos culminado com a edição de diversas emendas à Lei Modelo de Arbitragem em 2006, dentre as quais insere a que trata dos requisitos de forma da convenção de arbitragem85.

Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/2002/D4311.htm>. Acesso em: 23 set. 2013).

Hoje a Lei Modelo de Arbitragem da UNCITRAL já foi adotada por mais de 50 (cinquenta) países. Ver: <www.uncitral.org>. Acesso em: 16 jan. 2014.

No âmbito da UNCITRAL a preocupação com a interpretação e alcance da exigência de forma da cláusula compromissória é pelo menos tão antiga quanto a Lei Modelo de Arbitragem (UZELAC, Alan. The Form of the Arbitration Agreement and the Fiction of Written Orality – How Far Should We Go?. Croat. Arbit. Yearb. Vol. 8 (2001), p. 89. Disponível em: <http://alanuzelac.from.hr/pubs/B13forma- cay.pdf>. Acesso em: 02 set. 2013.). Confira-se que no mesmo ano em que foi editada, a UNCITRAL editou uma Recomendação sobre o Valor Legal dos Arquivos Eletrônicos, onde, especificamente sobre o requisito de forma dos contratos, recomendou que todos os governos deveriam rever a exigência legal de que certos contratos comerciais estejam necessariamente por escrito, seja como condição de validade ou de eficácia, para permitir a aceitação do registro do negócio na forma eletrônica. Recomendou também que a exigência de que os contratos sejam assinados ou

Foi na 32a Sessão do Grupo de Trabalho em Arbitragem e Conciliação constituído pela UNCITRAL realizada em Viena, entre 20 e 31 de março de 2000, que se inaugurou formalmente as discussões a respeito de possíveis modificações dos requisitos de forma da cláusula compromissória86. Nessa reunião, ficou decidido que este seria um dos assuntos a serem debatidos com prioridade pelo grupo87. O Grupo de Trabalho se reuniu para discutir a questão nas 32a, 33a (Viena, 20 de novembro a 1o de dezembro de 2000)88 e 34a (Nova Iorque, 21 de maio a 1o de junho de 2001) Sessões89.

Segundo relata o Repórter do Grupo de Trabalho, o ponto de partida para a formulação da nova redação da Lei Modelo seriam dois pressupostos: (a) de que haveria evidência suficiente da presença do consenso mútuo de eleger a solução arbitral e excluir a atuação do Poder Judiciário; e (b) de que haveria algum escrito a respeito da arbitragem e, portanto, que as partes estariam efetivamente alertas para o fato de que estão excluindo a possibilidade de acesso ao Poder Judiciário90.

autenticados também seja revista para aceitar o registro da transação exclusivamente por forma eletrônica (“1. Recommends to Governments: [...] (b) to review legal requirements that certain trade transactions or trade related documents be in writing, whether the written form is a condition to the enforceability or to the validity of the transaction or document, with a view to permitting, where appropriate, the transaction or document to be recorded and transmitted in computer-readable form; (c) to review legal requirements of a handwritten signature or other paper-based method of authentication on trade related documents with a view to permitting, where appropriate, the use of electronic means of authentication;” (UNITED NATIONS COMISSION ON INTERNATIONAL TRADE LAW – UNCITRAL. Recommendation on the Legal Value of Computer Records (1985). Disponível em: <http://www.uncitral.org/>. Acesso em: 16 jan 2014).

UNITED NATIONS COMISSION ON INTERNATIONAL TRADE LAW – UNCITRAL. A/CN.9/468 - Report of the Working Group on Arbitration on the work of its thirty-second session. Disponível em: <http://www.uncitral.org/>. Acesso em: 16 jan 2014. Para uma discussão sobre as reuniões do Grupo

Belgede Balıkesir ve merkez köylerinde imam-hatiplerin mesleki yeterliliği ve yaygın din eğitimindeki rolü (sayfa 110-114)