DİN GÖREVLİLERİNİN MESLEKİ PROBLEMLERİ

Há ainda outro aspecto que deve ser observado no exame dos requisitos de forma da cláusula compromissória inserida nos contratos comerciais internacionais. Trata-se do limite imposto pela exceção de ordem pública ao reconhecimento de cláusulas compromissórias que, mesmo que reputadas válidas de acordo com a lei aplicável, não podem ser reconhecidas no Brasil por serem violadoras dos princípios mais básicos e irrenunciáveis do nosso ordenamento positivo. Neste sentido, dispõe o art. V, 2, “b”, da CNI, que o reconhecimento de uma sentença arbitral pode ser denegado se se constatar que reconhecimento seria contrário à ordem pública daquele país162.

Para Nadia de Araujo, a utilização da exceção de ofensa à ordem pública constitui medida excepcional de proteção dos valores básicos do Estado163. Ocorre que ordem pública não tem definição precisa. Seu caráter é fluido, mutante e passível de adaptação às transformações, conforme os valores forem variando na sociedade.

Ricardo Ramalho Almeida aponta que ordem pública tem dois significados: o primeiro, mais aberto, consiste na ordem pública interna, enquanto que o segundo, mais fechado, refere-se à ordem pública internacional164. Tanto a ordem pública       

162

“2. O reconhecimento e a execução de uma sentença arbitral também poderão ser recusados caso a autoridade competente do país em que se tenciona o reconhecimento e a execução constatar que: [...]

b) o reconhecimento ou a execução da sentença seria contrário à ordem pública daquele país.” (BRASIL. Decreto nº 4.311, de 23 de julho de 2002. Promulga a Convenção sobre o Reconhecimento e a Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/2002/D4311.htm>. Acesso em: 23 set. 2013).

163

ARAUJO, Nadia de. Direito Internacional Privado: teoria e prática. 5a ed. atualizada e ampliada. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 343/344.

164

“Se se admitisse essa distinção, a ordem pública interna e a ordem pública internacional seriam graficamente representadas por dois círculos concêntricos. Ainda que possa parecer estranho à

interna quanto a internacional se relacionam com o mesmo ordenamento jurídico, mas produzem efeitos diferentes: enquanto a ordem pública interna tem a ver com as normas imperativas que não podem ser afastadas pela vontade das partes, a ordem pública internacional impede a aplicação do direito estrangeiro, direta ou indiretamente, neste caso funcionando como óbice ao reconhecimento em território nacional do ato estrangeiro que viole os valores mais básicos da nação165. A ordem pública internacional, portanto, serve como limitador à aplicação da lei estrangeira – vedando o reconhecimento do ato estrangeiro e impedindo-o de produzir efeitos em território nacional –, mas somente quando este violar os valores mais básicos e irrenunciáveis da nação166.

No que diz respeito ao objeto da presente dissertação, por ocasião do exame de validade das cláusulas compromissórias inseridas nos contratos comerciais internacionais e a sua relação com a ordem pública, deve-se ponderar se a aplicação da lei estrangeira fere a ordem pública brasileira, isto é, se viola os valores mais básicos da nação, e não se a norma nacional é diferente daquela que incidiu no exterior quando da resolução da controvérsia. A mera diferença entre a lei interna e lei estrangeira não constitui per se ofensa à ordem pública nacional.

Vale notar que na experiência internacional há grande preocupação com o uso abusivo da exceção de ordem pública pelos tribunais.

Cito, em primeiro lugar, a experiência do Comitê de Arbitragem da ILA – International Law Association167 (“Comitê da ILA”), que de 2000 a 2002 teve a        

primeira vista, o círculo maior, exterior, seria o da ordem pública interna, ao passo que o círculo menor, contido no maior, seria o da ordem pública internacional. Tratar-se-ia, essa última, para usar uma expressão da doutrina belga, do ‘núcleo duro’ da ordem pública.” (ALMEIDA, Ricardo Ramalho. A Exceção de Ofensa à Ordem Pública na Homologação de Sentença Arbiral Estrangeira. In: ______ (coord). Arbitragem Interna e Internacional (questões de doutrina e da prática). Rio de Janeiro: Renovar, p. 132, 2003). No contexto internacional, ver também: BERG, Albert Jan Van Den. The New York Arbitration Convention of 1958. Kluwer, 1981. p. 382.

165

ARAÚJO, Nadia de. Direito internacional privado: teoria e prática brasileira. 5ª ed.. Rio de Janeiro: Renovar, 2011, p. 326.

166 _{ARAÚJO, Nadia de. Direito internacional privado: teoria e prática brasileira. 5ª ed.. Rio de Janeiro:}

Renovar, 2011, p. 108-109. 

167

A International Law Association – ILA é organização que trabalha através de Comitês temáticos, discutindo temas da agenda e apresentando relatórios setoriais nas reuniões bianuais. O Comitê de Arbitragem discutiu o tema da ordem pública, apresentando seu Relatório Final em 2002 (INTERNATIONAL LAW ASSOCIATION. Comitê sobre Arbitragem Comercial Internacional.

oportunidade de se debruçar sobre a questão da ordem pública, em particular sobre a sua utilização pelos tribunais estatais dos diversos Estados integrantes da organização. No seu Relatório Final168 (“Relatório Final”), o Comitê da ILA concluiu que, como o objetivo maior da CNI é facilitar o reconhecimento e execução de laudos arbitrais estrangeiros no contexto internacional, a noção de ordem pública deve ser construída de maneira restritiva.169 O Relatório Final recomenda, no seu parágrafo 11, que o laudo arbitral estrangeiro somente deve ser recusado caso haja ofensa à ordem pública internacional, isto é, caso este laudo viole os valores mais básicos da nação. Desencoraja-se que os tribunais façam uso amplo desta exceção. Ademais, o Comitê da ILA identificou que a maioria dos Estados signatários da CNI interpreta a exceção de ordem pública restritivamente, tendo também constatado que grande parte do sucesso da CNI pode ser atribuído ao fato de que os tribunais estatais se valem desta exceção apenas excepcionalmente para justificar a recusa ao reconhecimento e execução de laudos estrangeiros. O Relatório Final pontua alguns exemplos de violação a ordem pública internacional, como imparcialidade dos tribunais170, deixando claro que se o laudo estrangeiro for contrário a uma regra imperativa do foro, mas que não faça parte de sua ordem pública internacional, o reconhecimento e a execução do laudo devem ser autorizados171.

Conferência de Nova Deli de 2002. Relatório Final. Disponível em: http://www.ila- hq.org/en/committees/index.cfm/cid/19. Acesso em: 16 jan. 2014).

168

O Relatório Final do Comitê, assim como a Resolução aprovada na Conferência de Nova Deli de 2002, podem ser encontrados em http://www.ila-hq.org/en/committees/index.cfm/cid/19. Acesso em: 16 jan. 2014.

169

A importância do Relatório do Comitê deve-se ao fato de ser composto pelos maiores juristas e especialistas da área na atualidade. Confira-se que como Presidente figurou o Prof. Pierre Mayer, reconhecido como um grande especialista francês na área de Direito Internacional Privado, e como relatores Dr. Audley Sheppard (do Reino Unido) e Dr. Nagla Nassar (do Egito), que também sao importantes autoridades no assunto. O Brasil foi representado no referido Comitê pelo Ministro do Superior Tribunal de Justiça Sidnei Beneti (INTERNATIONAL LAW ASSOCIATION. Comitê sobre Arbitragem Comercial Internacional. Conferência de Nova Deli de 2002. Relatório Final. Disponível em: <http://www.ila-hq.org/en/committees/index.cfm/cid/19>. Acesso em: 16 jan. 2014).

170

INTERNATIONAL LAW ASSOCIATION. Comitê sobre Arbitragem Comercial Internacional. Conferência de Nova Deli de 2002. Relatório Final. No original: “[A]n example of a substantive fundamental principle is a prohibition of abuse of rights. An example of a procedural fundamental principle is the requirement that tribunals be impartial. An example of a public policy rule is anti-trust law. An example of an international obligation is a United Nations resolution imposing sanctions. Some rules, such as those prohibiting corruption, fall into more than one category”. Disponível em: http://www.ila-hq.org/en/committees/index.cfm/cid/19. Acesso em: 16 jan. 2014.

171

INTERNATIONAL LAW ASSOCIATION. Comitê sobre Arbitragem Comercial Internacional. Conferência de Nova Deli de 2002. Relatório Final. Disponível em: http://www.ila- hq.org/en/committees/index.cfm/cid/19. Acesso em: 16 jan. 2014.

Cito também, em segundo lugar, três decisões em sede de homologação de sentença estrangeira proferidas em Estados protagonistas no comércio internacional.

No primeiro caso, na Espanha, em 2007, ficou decidido que, devido à natureza estritamente processual do processo de reconhecimento de sentença estrangeira, não seria possível adentrar no mérito da decisão homologanda, a não ser quando seja necessário para garantir que os princípios fundamentais do sistema legal espanhol sejam respeitados, o que constitui a ordem pública internacional172.

Posteriormente, no Japão, em 2008, reconheceu-se que:

perante uma jurisdição que tenha aderido à Convenção [de Nova Iorque], para que haja a recusa à execução de um laudo arbitral por motivo de ordem pública, o laudo deve ser tão fundamentalmente ofensivo às noções de justiça daquela jurisdição que, a despeito de ser parte daquela Convenção, não se pode ignorar aquela objeção... Para assegurar a consecução desse objetivo sem que haja intervenção excessiva por parte dos tribunais que irão executar o laudo, as disposições do Art. V, notadamente o Art. V(2)(b) relativas à ordem pública, são interpretadas restritivamente.173

172

Confira-se: “We must remember, in accordance with the consistent jurisprudence of our Supreme Court, ‘the strictly procedural nature of this [recognition] proceeding, which only aims at homologating the effects of the decision to be recognized; within this context it is not permitted – as apparently argued by defendant – to review the merits of the case other than to the extent necessary to guarantee that the fundamental principles of our legal system, which constitute international public policy, are complied with, a criterion that has been established by the Constitutional Court”. (ESPANHA. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 [Corte de Primeira Instância]. Exequatur No. 584/06. Pavan s.r.l. (Italy) v. Leng d'Or, SA (Spain), julgado em 11.06.2007. Disponível em: <http://www.kluwerarbitration.com>. Acesso em: 16 jan. 2014).

173

HONG KONG. Suprema Corte da Região Administrativa Especial de Hong Kong, Corte de Apelação. Apelação Cível nº 121 de 2003. Karaha Bodas Company LLC (Cayman Islands) v. Persusahaan Pertambangan Minydak Dan Gas Bumi Negara (otherwise known as Pertamina) (Indonesia), julgado em 16.06.2008. Nela foi feita referência a uma decisão anterior, com o seguinte teor: “In my judgment, the position is as follows. Before a [1958 New York] Convention jurisdiction can, in keeping with its being a party to the Convention, refuse enforcement of a Convention award on public policy grounds, the award must be so fundamentally offensive to that jurisdiction's notions of justice that, despite its being a party to the Convention, it cannot reasonably be expected to overlook the objection. However, the object of the Convention was to encourage the recognition and enforcement of commercial arbitration agreements in international contracts and to unify the standards by which agreements to arbitrate are observed and arbitral awards are enforced […] In order to ensure the attainment of that object without excessive intervention on the part of courts of enforcement, the provisions of Art. V, notably Art. V(2)(b) relating to public policy, have been given a narrow construction. It has been generally accepted that the expression “contrary to the public policy of that country” in Art. V(2)(b) means “contrary to the fundamental conceptions of morality and justice” of the forum.” Disponível em: <http://www.kluwerarbitration.com>. Acesso em: 16 jan. 2014.

E em 2009, nos Estados Unidos, a Corte de Apelação do Segundo Circuito, estabeleceu que “o artigo V (2) (b) deve ser interpretado restritivamente, para abranger somente aquelas circunstâncias em que o reconhecimento violaria as nossas noções mais básicas de moralidade e justiça.” 174 No caso dos Estados Unidos da América, noto ainda o célebre caso Parsons & Whittemore Overseas, Inc. v. Société Générale de L’Industrie du Papier (RAKTA) and Bank of America (508 F.2d 969), julgado pela Corte de Apelação do Segundo Circuito, em que afirmou-se que o espírito pró-reconhecimento da CNI aponta para uma leitura restritiva da exceção de ordem pública neste contexto175.

Constata-se, pois, a partir das discussões que ocorreram no âmbito do Comitê da ILA, bem como da análise de alguns exemplos extraídos da análise da jurisprudência internacional, que, para impedir o reconhecimento de um laudo arbitral estrangeiro validamente proferido no país de origem, esse laudo deve violar os princípios mais básicos do ordenamento jurídico em que o reconhecimento está sendo tentado. Não uma mera divergência entre opções legislativas dos Estados.

174

ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA. Corte de Apelação dos Estados Unidos, Segundo Circuito. Telenor Mobile Communications AS (Norway) v. Storm LLC (Ukraine), Altimo Holdings & Investments Limited and others, julgado em 8.10.2009 (no original: “Art. V(2)(b) must be ‘construed very narrowly’ to encompass only those circumstances ‘where enforcement would violate our most basic notions of morality and justice”). Disponível em: <http://www.kluwerarbitration.com>. Acesso em: 16 jan. 2014. 175

“The general pro-enforcement bias informing the [New York] Convention and explaining its supersession of the Geneva Convention points towards a narrow reading of the public policy defense. An expansive construction of this defense would vitiate the Convention’s basic effort to remove preexisting obstacles to enforcement […] Additionally, considerations of reciprocity – considerations given express recognition in the Convention itself – counsel courts to invoke the public policy defense with caution lest foreign courts frequently accept it as a defense to enforcement of arbitral awards rendered in the United States. We conclude, therefore, that the Convention’s public policy defense should be construed narrowly. Enforcement of foreign arbitral awards may be denied on this basis only where enforcement would violate the forum state’s most basic notions of morality and justice. […] Under this view of the public policy provision in the Convention, Overseas’ public policy defense may be easily dismissed. Overseas argues that various actions by United States officials subsequent to the severance of American-Egyptian relations – most particularly, AID’s withdrawal of financial support for the Overseas-RAKTA contract – required Overseas, as a loyal American citizen, to abandon the project. Enforcement of an award predicated on the feasibility of Overseas’ returning to work in defiance of these expressions of national policy would therefore allegedly contravene United States public policy. In equating ‘national’ policy with United States ‘public’ policy, the appellant quite plainly misses the mark. To read the public policy defense as a parochial device protective of national political interests would seriously undermine the Convention’s utility. This provision was not meant to enshrine the vagaries of international politics under the rubric of ‘public policy’. Rather, a circumscribed public policy doctrine was contemplated by the Convention’s framers and every indication is that the United States, in acceding to the Convention, meant to subscribe to this supranational emphasis.” (LOWENFELD, Andreas F.. International Litigation and Arbitration. Third Edition. Thomson West, 1993, p. 420).

Trazendo esta ideia para o problema de pesquisa objeto desta dissertação, posso afirmar que enquanto a cláusula compromissória nacional não prescinde de certas formalidades para ser válida, no plano internacional há sistemas em que dita regra não é obrigatória, muito menos adotada de maneira uniforme, como é o caso do direito francês, por exemplo, que não sujeita as cláusulas compromissórias internacionais a quaisquer requisitos de forma. Ora, se regras diferentes são aceitas no país que rege a validade da cláusula compromissória, e não violam nossos valores básicos, não há motivo para rejeitar sua aceitação sob alegação de violação a ordem pública internacional. Assim, por exemplo, mesmo que a cláusula compromissória inserida em contrato comercial internacional não respeite os requisitos de forma da lei brasileira, se ela estiver de acordo com a lei aplicável e não violar a nossa ordem pública internacional, a mesma deve ser reputada válida no Brasil.

Por fim, há que se considerar que embora a ordem pública atue no sentido negativo, impedindo o reconhecimento do ato praticado no exterior, por outro lado, também atua em um sentido positivo: o de impor a aplicação do direito estrangeiro como parte integrante do sistema brasileiro sempre que não houver violação a ordem pública internacional176.

No exame da cláusula compromissória inserida nos contratos comerciais internacionais, pois, a exceção de ordem pública somente pode ser acolhida quando a lei estrangeira violar os princípios e valores básicos, fundamentais, do nosso ordenamento positivo. Essa violação não se resume a uma mera divergência entre regras jurídicas de dois países, mas há de constituir uma afronta tal ao sistema nacional que a decisão fica impedida de produzir efeitos no Brasil. Jamais deverá ser usada para deslegitimar uma situação jurídica simplesmente diversa daquela

176

“A intervenção da exceção de ordem pública internacional consiste no afastamento da lei designada, ocasionando seu efeito negativo, pois sua utilização importaria em um resultado incompatível com a ordem pública do foro. Essa exceção, dado o seu caráter de excepcionalidade, deve ser empregada raramente. O seu uso gera, aplicando-se a lei do foro, efeitos territoriais, em detrimento do sistema de DIPr. (...) Ao efeito negativo, sucede, como consequência um efeito positivo: a utilização da regra adequada à situação.” (ARAÚJO, Nadia de. Direito internacional privado: teoria e prática brasileira. 5ª ed.. Rio de Janeiro: Renovar, p. 108-109, 2011).

que se teria constituído no Brasil, caso a controvérsia houvesse sido aqui decidida177.

Em decorrência da sua natureza flexível, a análise da exceção de ordem pública deve sempre ser feita à luz do caso concreto, e não de forma abstrata. Se assim não for, incorrer-se-á, por exemplo, no erro de qualificarem-se como violadoras da ordem pública nacional todas as cláusulas compromissórias eventualmente contrárias às normas imperativas do direito brasileiro 178 . Especialmente no campo do comércio internacional, é fácil perceber que a recusa da cláusula compromissória inserida nos contratos comerciais internacionais fundada na exceção de ordem pública deve ser interpretada e aplicada de forma restritiva. Este deve ser o norte que deve guiar a aplicação da exceção de ordem pública no exame de validade formal da cláusula compromissória internacional.