Demografik eğilimler (beklenen yaşam süresi-doğurganlık oranı)

A doutrina e a jurisprudência promovem enorme discussão acerca da existência de culpabilidade na configuração do ilícito tributário.

Conforme entendimento de Zelmo Denari,137 o legislador nacional acolheu sem qualquer restrição a responsabilidade objetiva. Afirma que o art. 112, III, do CTN refere-se tão-somente aos delitos fiscais, assim, este dispositivo destina-se apenas à lei tributária penal. Defende que a configuração do ilícito fiscal deve ater-se estritamente à comprovação do nexo de causalidade existente entre a conduta e o evento antijurídico, pouco importando a prova do nexo introspectivo da vontade. Contudo, dá algumas soluções de defesa para o infrator, considerando que, apesar de objetiva, existem outros critérios que não podem ser olvidados. Assim:

“Quanto ao infrator, poderá defende-se de diversas maneiras:

a) alegando que não deu causa àquele resultado e rompendo-se, assim, o nexo de causalidade subjacente;

b) demonstrando erros de tipificação da sua conduta fiscal, constante do auto impositivo; ou ainda

c) vícios de legalidade relativos à instituição da infração tributária, ou seu procedimento constitutivo, em obséquio ao princípio do devido

processo legal.”

Ora, a alegação de que “não se deu causa ao resultado” permite inúmeros desdobramentos argumentativos que acabam por adentrar a essência da culpabilidade. Não deixa de ser um traço que conduz à análise da culpabilidade do agente. Essa defesa não se trata de provar que o acusado não é o agente causador do dano, vai além, ela percorre o mesmo caminho retórico da defesa por exclusão de culpabilidade.

Analisando o texto do artigo 136 do CTN, Ives Gandra Martins138 afirma que esse dispositivo tem aplicação limitada, que estampa um princípio excepcional já que quase sempre a lei tributária determina a penalidade aplicável e a extensão da responsabilidade em função da intenção do agente. Assevera que os ilícitos tributários são em sua maioria subjetivos.

Outra distinção bastante interessante é aquela feita entre o ilícito delituoso e o ilícito não-delituoso. Ambos não prescindem da responsabilidade subjetiva. Esclarece Paulo Roberto Coimbra Silva que:

137

Ob. cit., p. 69. 138

“(...) a culpabilidade é um elemento essencial do ilícito fiscal não- delituoso, não prestando, por isso, para diferenciá-lo do direito de índole fiscal. O dolo, esse sim, é um elemento acidental das infrações estritamente tributárias e, por isso, também não serve para delimitar com a necessária segurança a sua identidade ontológica – esta há de ser demarcada por seus elementos essenciais e não contingentes”.139

Luciano Amaro140 faz uma interpretação diversa dos demais autores aqui mencionados, ele afirma que o art. 136 não afasta a discussão da culpa no sentido estrito. Na verdade, para este autor, não se pode afirmar que a responsabilidade tributária por infrações seja objetiva. Vejamos seus argumentos:

“Talvez o Código não mereça nenhum desses comentários. O preceito questionado diz, em verdade, que a responsabilidade não depende da

intenção, o que torna em (princípio) irrelevante a presença de dolo

(vontade consciente de adotar a conduta ilícita), mas não afasta a discussão da culpa (sentido estrito). Se ficar evidenciado que o indivíduo não quis descumprir a lei, e o eventual descumprimento se deve a razoes que escaparam a seu controle, a infração ficará descaracterizada, não cabendo, pois, falar em responsabilidade.

(...)

O art. 136 pretende, em regra geral, evitar que o acusado alegue que ignorava a lei, ou desconhecia a exata qualificação jurídica dos fatos, e, portanto, teria praticado a infração „de boa-fé‟, sem intenção de lesar o interesse do Fisco.”

Realmente. A imposição de sanção sem aferição de culpa ou dolo é certamente inconstitucional. Esses elementos são inerentes a todos os atos humanos e precisam ser considerados ao menos na dosimetria da penalidade.

Admitir a aplicação de uma penalidade mesmo diante da ocorrência de uma fatalidade que justifique a inadimplência temporária do contribuinte, além de ser uma injustiça, certamente é um abuso de poder punitivo, é ato que está em desarmonia com a Constituição Federal, que não pondera os bens jurídicos entrelaçados na relação jurídica.

Imaginar que um contribuinte que deseja pagar o tributo e não o faz tempestivamente em virtude de um acidente, de uma fatalidade, de um evento imprevisível qualquer, deva ser penalizado, é realmente um absurdo! Vejam que se o

139

Ob. cit., p. 263. 140

contribuinte sofreu um acidente, ele deve primeiramente se preocupar em proteger a sua vida, o bem jurídico mais importante de nossa sociedade. Essa situação não pode acarretar mais prejuízo ao indivíduo, nenhuma consequência advinda deste ato deve ensejar penalidades, seria ilógico e desproporcional.

Óbvio que esse contribuinte tem de pagar o tributo e os juros de mora, mas não lhe pode ser aplicada uma sanção por este inadimplemento. Seria absolutamente inconcebível, confrontaria o princípio da presunção de inocência além de desconsiderar a unicidade do direito, pois desprezaria a existência de outros bens jurídicos que também merecem tutela e que seriam afrontados diante da imposição da penalidade a qualquer custo.

Observe que até mesmo o direito penal prevê a exclusão de culpabilidade de crimes contra a vida quando há motivos que justifiquem aquela conduta tão danosa à sociedade. Se o direito penal que se propõe a resguardar bens como a vida pondera a intenção do autor antes de penalizá-lo, por que o direito tributário não ponderaria?

Desse modo, ao tratarmos das penalidades tributárias, não podemos desconsiderar o dolo e a culpa, pois esses são critérios exigíveis à aplicação de qualquer espécie de sanção. Como assevera Edmar Oliveira:141

“A demonstração da culpabilidade é condição sine qua non para aplicação de toda norma penal. Ninguém pode ser punido se não violou uma norma que tutelava um bem jurídico de qualquer natureza se ação não decorreu de dolo ou culpa em sentido estrito. Esse é um princípio inerente a toda e qualquer norma penal, e portanto, exigível também para as que prescrevem sanções pelo não-cumprimento de normas tributárias.

A exigência de culpabilidade proscreve (invalida) toda e qualquer norma penal baseada na responsabilidade objetiva onde não é feita nenhuma valoração sobre ilicitude. A responsabilidade objetiva glorifica, unicamente, o fato e a norma que lhe dá concretude aplica-se na base do tudo ou nada, de forma mecânica, sem considerar qualquer circunstancia envolta para a produção do fato e sem considerar a condição pessoal ou situacional do infrator.

A demonstração de culpabilidade sofre interferência de diversas causas de justificação como a boa-fé, o erro o caso fortuito.”

141

A sabedoria do texto constitucional nos mostra que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença condenatória”. Por certo que este enunciado não se dirige exclusivamente à seara penal, mas sim ao Direito como um todo, a toda e qualquer tentativa de se punir alguém de forma objetiva desconsiderando a culpabilidade e o devido processo legal. Não se pode conceber que alguém seja apenado sem se verificar a sua culpabilidade ou que a penalidade seja desproporcional a sua infração cometida.

Admitir que a constatação da existência de uma conduta e de seu efeito é o bastante para configurar o ilícito, qualquer que seja sua natureza, desconsiderando a intenção do infrator, ou até mesmo a sua voluntariedade consciente, seria um retrocesso jurídico.

Diante disso não defendemos que o Fisco tenha de provar a culpa ou o dolo, em cada caso concreto. Isso seria inviável. Defendemos a existência de uma presunção relativa de culpa diante do inadimplemento do tributo ou do dever instrumental. Queremos com isso dizer que o contribuinte pode arguir em sua defesa administrativa ou judicial causas excludentes de culpabilidade. O Fisco não pode desconsiderar a figura da culpa e do dolo nas decisões referentes à imposição de sanções tributárias.

Por certo que o simples inadimplemento gera um dano ao Fisco já no instante em que ocorre a infração, mas isso não justifica o direito de aplicar uma penalidade ao contribuinte. O Fisco deve receber por isso o juro de mora e ser ressarcido do prejuízo causado. O dano é objetivo, mas a responsabilidade pela infração é subjetiva e portanto cabe arguição de exclusão de punibilidade.