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O Código Civil vigente, por meio dos §§ 4º e 5º do art. 1.228, trouxe mais uma forma de limitação ao direito de propriedade. O citado §4º disciplina a possibilidade de expropriação do bem em observância à função social da posse.

115 _{FACHIN, Luiz Edson. A função social da posse e a propriedade contemporânea: (uma perspectiva da}

Assim, poderá o proprietário ser privado da coisa e das ações que o protegem, mediante o recebimento de valor pecuniário, se o imóvel por ele reivindicado: i) consistir em extensa área; ii) na posse ininterrupta e de boa-fé; iii) por mais de cinco anos; iv) de considerável número de pessoas (terceiros); v) e estas houverem realizado, nesse imóvel, obras ou serviços de interesse social relevante, assim considerados pelo juiz116.

Não se está diante de uma nova forma de desapropriação, mas da denominada alienação compulsória. Segundo FRANCISCO EDUARDO LOUREIRO, essa perda da propriedade

consiste na “alienação compulsória do proprietário sem posse ao possuidor sem propriedade, que preencha determinados requisitos previstos pelo legislador”117_.

O que se percebe pela leitura dos §§ 4º e 5º do art. 1.228 do CC é a prevalência da função social da posse em detrimento do direito do proprietário que abandonou, por extenso período, seu patrimônio.

Como dito anteriormente, a propriedade deve ser protegida constitucionalmente, como um direito fundamental, mas, em determinadas situações, sofrerá limitações quando do não desempenho de uma função social.

Para TEORI ALBINO ZAVASCKI, a função social da propriedade está relacionada à

utilização dos bens, e não à sua titularidade jurídica, sendo que a força normativa ocorrerá independentemente da específica consideração de quem detenha o título jurídico de proprietário118.

Desta forma, a coisa precisa ter uma finalidade, não podendo o proprietário manter-se inerte diante de seu bem, sem lhe empregar qualquer destinação específica. Caso assim o faça, cabe ao princípio da função social da posse proteger o possuidor, bem como passar a titularidade deste bem em mãos de um proprietário útil e operoso119.

116 _{ALVIM, Arruda; COUTO, Mônica Bonetti. Comentários ao Código Civil Brasileiro: do Direito das Coisas}

(Arts. 1.196 a 1.224). Rio de Janeiro: Forense, 2009. v. XI, tomo II, p. 341.

117 _{LOUREIRO, Francisco Eduardo. Comentário aos Arts. 1.196 a 1.510: Coisas. In: PELUSO, Cezar. Código}

Civil Comentado. 4. ed. rev. atual. Barueri, SP: Manole, 2010. p. 1203.

118 _{ZAVASCKI, Teori Albino. A tutela da posse na Constituição e no Projeto do Novo Código Civil. In:}

MARTINS-COSTA, Judith. A reconstrução do direito privado: reflexos dos princípios, diretrizes e direitos fundamentais do direito privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 844.

119 _{ALVIM, Arruda. Comentários ao Código Civil Brasileiro: Livro Introdutório ao Direito das Coisas e o}

Foi exatamente esse o pensamento empregado nos acórdãos do notório caso da “Favela Pullman”, julgado no ano de 1994, pela 8ª Câmara do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por meio do Recurso de Apelação Cível n. 212.726-1-4120 e do julgamento do Recurso Especial n. 75.659/SP121 pela 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, sob a relatoria do Ministro Aldir Passarinho Junior122.

Tendo o julgamento ocorrido anteriormente à vigência do atual Código Civil, a decisão do TJSP foi motivada com base no art. 5º, XXIII da CF, sendo o dispositivo constitucional aplicado de forma direta na relação privada existente.

No caso ora em comento, os autores da demanda adquiriram, no ano de 1978 e 1979, nove lotes de terrenos inseridos em loteamento criado em 1955. Contudo, indigitado loteamento restou abandonado por mais de 20 anos, jamais saindo do papel. Logo após sua criação, iniciou-se a favelização do local, sendo alí moldada uma estrutura urbana, totalmente indiferente ao plano original do loteamento, com instalação de luz, água, calçamento e demais infraestruturas.

Quando da reivindicação dos terrenos, a favela encontrava-se totalmente consolidada, residindo na propriedade dos autores cerca de 30 famílias, totalizando mais de 100 pessoas na localidade pleiteada.

Seguindo a decisão proferida pelo acórdão do TJSP, o Superior Tribunal de Justiça entendeu pelo perecimento do direito de propriedade dos autores, uma vez que a coisa tornou-se fictícia, perdendo sua identidade e seu valor econômico, in verbis:

120 _{Ação reivindicatória. Lotes de terreno transformados em favela dotada de equipamentos urbanos. Função}

social da propriedade. Direito de indenização dos proprietários. Lotes de terreno urbanos tragados por uma favela deixam de existir e não podem ser recuperados, fazendo, assim, desaparecer o direito de reivindicá-los. O abandono dos lotes urbanos caracteriza uso antissocial da propriedade, afastado que se apresenta do princípio constitucional da função social da propriedade. Permanece, todavia, o direito dos proprietários de pleitear indenização contra quem de direito (TJSP, Apel. Cível n. 212.726-1-4, Rel. Des. José Osório, 8ª Câmara, julgado em 16.12.1994).

121 _{CIVIL E PROCESSUAL. AÇÃO REIVINDICATÓRIA. TERRENOS DE LOTEAMENTO SITUADOS EM}

ÁREA FAVELIZADA. PERECIMENTO DO DIREITO DE PROPRIEDADE. ABANDONO. CC, ARTS. 524, 589, 77 E 78. MATÉRIA DE FATO. RE-EXAME. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7-STJ. I. O direito de propriedade assegurado no art. 524 do Código Civil anterior não é absoluto, ocorrendo a sua perda em face do abandono de terrenos de loteamento que não chegou a ser concretamente implantado, e que foi paulatinamente favelizado ao longo do tempo, com a desfiguração das frações e arruamento originariamente previstos, consolidada, no local, uma nova realidade social e urbanística, consubstanciando a hipótese prevista nos arts. 589 c/c 77 e 78, da mesma lei substantiva. II. “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial” - Súmula n. 7-STJ. III. Recurso especial não conhecido (STJ, REsp 75659/SP, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 21/06/2005, DJ 29/08/2005, p. 344).

122 _{Em que pese não ter sido o Recurso Especial conhecido, o voto do Ministro Relator foi ao encontro com o}

voto proferido pelo Desembargador Relator do TJSP, reconhecendo o abandono do imóvel pelo proprietário, atribuindo aos possuidores o direito de se tornarem legítimos proprietários dos lotes de terras favelizados.

Assim, quando do ajuizamento da ação reivindicatória, impossível reconhecer, realmente, que os lotes ainda existiam em sua configuração original, resultado do abandono, aliás desde a criação do loteamento. Nesse prisma, perdida a identidade do bem, o seu valor econômico, a sua confusão com outro fracionamento imposto pela favelização, a impossibilidade de sua reinstalação como bem jurídico no contexto atual, tem-se, indubitavelmente, que o caso é, mesmo, de perecimento do direito de propriedade.

Em que pese persistir o direito previsto no art. 524 do antigo CC (direito do proprietário de usar, fruir, dispor e reivindicar a coisa), os acórdãos que analisaram o caso entenderam que o jus reivindicandi restou neutralizado pelo princípio constitucional da função social da propriedade, posto que a retirada dos possuidores mostrava-se ainda mais prejudicial ao interesse social123.

Não sendo configurado um caso de usucapião urbano, restou aos autores da demanda, e proprietários dos lotes reivindicados, apenas o direito a uma justa indenização, paga por quem de direito.

O emblemático caso da “Favela Pullman” evidencia a aplicação direta da norma constitucional sobre uma relação privada (teoria da eficácia direta dos direitos fundamentais nas relações de direito privado).

A lide não foi solucionada por meio do direito infraconstitucional, mas mediante a ponderação de dois princípios fundamentais em choque: o direito de propriedade (art. 5º, XXII, CF) e o da função social da propriedade (art. 5º, XXIII, CF), sendo que este último prevaleceu sobre o primeiro.

ARRUDA ALVIM, analisando os acórdãos do TJSP e STJ, conclui que “acabou-se

protegendo a posse, reconhecendo na situação uma função social da posse, potencialmente tendente a vir a realizar a função social da propriedade, e, correlatamente, não se reconheceu no proprietário desempenho em relação à sua propriedade compatível com a função social da propriedade”124_.

123 _{Segundo trecho do voto do ilustre jurista: “Os lotes de terreno reivindicados e o próprio loteamento não}

passam, há muito tempo, de mera abstração jurídica. A realidade urbana é outra. A favela já tem vida própria, está, repita-se dotada de equipamentos urbanos. Lá vivem muitas centenas, ou milhares, de pessoas. Só nos locais onde existiam os nove lotes reivindicados residem 30 famílias. Lá existe uma outra realidade urbana, com vida própria, com os direitos civis sendo exercitados com naturalidade. O comércio está presente, serviços são prestados, barracos são vendidos, comprados, alugados, tudo a mostrar que o primitivo loteamento hoje só tem vida no papel”.

124 _{ALVIM, Arruda. Comentários ao Código Civil Brasileiro. Livro Introdutório ao Direito das Coisas e o}

Em acórdão mais recente, porém, seguindo a linha de fundamentação ora exposta, foi o julgamento da Apelação Cível n. 9172942-51, da 6ª Câmara do TJSP, sob a relatoria do Desembargador José Percival Albano Nogueira Júnior125.

Neste caso, ocorreu o conflito de dois interesses: “de um lado, o direito de propriedade ostentado pelo apelante; de outro, os princípios que regem a função social da propriedade”.

O bem reivindicado, quando adquirido pelo apelante, já apresentava um núcleo habitacional em desenvolvimento, o que lhe impossibilitou de tomar posse do imóvel. Sobre a propriedade do apelante residiam centanas de pessoas, muitas de modo clandestino, com posse injusta e sem boa-fé.

Para a solução da lide, contudo, valeu-se o TJSP das regras dos §§4º e 5º do art. 1.228 do Código Civil, entendendo que a alienação compulsória do bem se mostrava como a melhor solução para o caso, sendo esta a medida que melhor atendia aos interesses das partes envolvidas na demanda judicial.

Assim, ao proprietário restou o direito de receber uma justa indenização pela “venda” do bem aos possuidores, sendo o pagamento do preço fixado condição necessária para o registro e transferência da propriedade.

Por mais uma vez denota-se a prevalência da função social da posse (e consequente função social da propriedade), em detrimento do direito de propriedade. O apelante mostrou-se como legítimo proprietário da coisa reivindicada, mas tal direito conflitava-se com o direito possessório dos supostos “invasores”.

O direito de propriedade sofreu limitações e ingerências do princípio da função social da propriedade, sendo o dono da coisa privado de seu imóvel em razão do interesse social e econômico existente no caso concreto.

125 _{REIVINDICATORIA - Ocupação de área urbana - Posse clandestina - Domínio da autora comprovado -}

Improcedência do pedido fundamentada no abandono, a caracterizar a perda da função social da propriedade - Inocorrência - Ação ajuizada meses após o registro do imóvel? Direito do proprietário em reaver o bem que desponta, nos termos da Lei Civil, independente da existência de obras no local - Conquanto o direito de propriedade tenha por limite o cumprimento de direitos e deveres, a condição de proprietário é plena, e qualquer limitação ou restrição deve ser excepcional no atendimento a interesses maiores - Ocupação na clandestinidade - A posse clandestina é precária - Não se cogita boa-fé na posse contrária ao direito - Peculiaridades do caso "sub examinem" que reclama solução diversa - Ocupação iniciada em 1.989 - Feito sentenciado há quase 11 anos, oportunidade em que mais de 100 famílias estavam ocupando o local - Dificuldade da área retornar ao 'status quo ante'- Desvalorização do imóvel inconteste, que impedirá à detentora do domínio emprestar-lhe destinação específica - Aplicação da alienação compulsória, prevista nos §§ 4" e 5o do art. 1.228 do CC, que melhor atende aos interesses das partes - Recurso parcialmente provido, impondo-se a sucumbência recíproca (TJSP, Apelação Cível n. 9172942-51, 6ª Câmara, Rel. Des. José Percival Albano Nogueira Júnior, julgado em 20.10.2011).

A mesma solução não foi dada ao caso que atualmente encontra-se na mídia, referente à desapropriação da denominada “Favela Pinheirinho”, conforme se verifica pela decisão proferida nos autos nº 2526/2005, da 6ª Vara Cível da Comarca de São José dos Campos.

A Massa Falida Selecta Comércio e Indústria S.A ingressou com ação de reintegração de posse contra os invasores de seu terreno, localizado na cidade de São José dos Campos, Estado de São Paulo. Na época dos fatos, foi concedida liminar determinando a desocupação do imóvel pelas famílias, providência essa não cumprida em razão de recursos em andamento. Reiterada, por várias vezes, a determinação de cumprimento da reintegração da posse, a medida apenas foi cumprida, após o julgamento de todas as insurgências pelas Instâncias Superiores, em julho de 2011, com determinação da Juíza Márcia Faria Mathey Loureiro.

A discussão também girou em torno do embate entre o direito de propriedade e o direito à moradia. Porém, diferentemente dos casos acima, o proprietário do imóvel ocupado não se quedou inerte, pleiteando, dentro do prazo legal, a desocupação do bem. Todavia, a demora na concretização da medida, de mais de sete anos, fez com que a comunidade de “Pinheirinho” crescesse, e a situação gerasse comoção social.

Analisando os princípios em choque, diz a Magistrada que:

De um lado, figura a Massa Falida como proprietário, socorrendo-se do judiciário por ver violado um direito constitucional seu, qual seja, o direito de propriedade e os aspectos dele decorrentes como a posse, esbulhada pelos requeridos. De outro, os esbulhadores, ligados ao Movimento dos Sem Teto, que imploram pelo direito constitucional de moradia, porém, que querem ver declarado à custa da propriedade particular da autora.

Não há que se negar o problema social enfrentado pelas cidades brasileiras em relação ao direito social à moradia. Contudo, tal direito deve ser prestado e garantido pelo próprio Estado. O particular, que exerceu seu direito fundamental de propriedade dentro dos prazos legais, não pode ser obrigado a dispor de seus bens para cumprir uma função do Estado.

Não houve, neste caso, a configuração da situação imposta pelo § 4º do art. 1.228 do CC, o que poderia justificar, de forma correta, a manutenção das famílias no local invadido. Porém, a comoção social que o caso provocou levou inúmeros juristas a criticarem a decisão da juíza da 6ª Vara Cível de São José dos Campos - SP, sob a alegação de violação da dignidade da pessoa humana e do direito social à moradia.

O direito de propriedade, como defendido até aqui, também merece proteção, posto ser considerado como um direito fundamental pelo art. 5º, XXII da CF. Cada caso concreto determinará a aplicação e a medida da limitação por ele sofrida em razão do princípio da função social. Assim, o princípio da função social da propriedade deve ser utilizado como um limitador do direito de propriedade, e não como um inibidor, preservando, com isso, a ordem social na coletividade.