Precisar o significado do termo serviço público demanda, em primeiro lugar, ponderar a impossibilidade de delimitação estanque, fixando conceito transcendental que represente a essência do termo (Cf. GRAU, 2003, p. 264), pois reflete uma realidade temporal, espacial e cultural em que inserida. Desse modo, o presente estudo tem por objetivo estabelecer uma noção165 de serviço público, desenvolvido com fundamento na realidade da Constituição de 1988 e fruto da realidade temporal, espacial e cultural.
A proposta é estabelecer noção de serviço público aplicável à realidade hodierna brasileira, desenvolvida com espeque na Constituição Federal de 1988 e nos demais instrumentos normativos aplicáveis, que representem o influxo dos interesses de todos. Como destaca Oliveira (2014a, p. 339):
A Constituição não fornece (nem a lei) um conceito acabado de serviço público. Por conseguinte, a sua identificação ontológica deflui de uma ordenação histórica e nacional por excelência. É compatível como direito brasileiro exprimilo como dever do Estado, na forma de prestação administrativa irrecusável, direta ou indireta, de satisfazer necessidades coletivas cujo suprimento, em escala universalmente desejável e compatível com o princípio da solidariedade, pode não ser atingido pela espontaneidade do mercado.
Aragão (2013, p. 127), à luz da Constituição de 1988, propõe noção de serviço público abordando que:
[...] os serviços públicos, atividades econômicas lato sensu, que não têm ínsita em si a integração à esfera pública ou privada, ou seja, são atividade que, ontologicamente, poderiam pertencer a uma ou outra esfera, mas que o Constituinte ou o Legislador, em função de uma avaliação do interesse da coletividade em determinado momento histórico, entendeu que o Estado deveria, para cumprir as funções constitucionais de proteção dos liames sociais, tomar a atividade como sua.
O serviço público apresenta conotação instrumental porquanto figura como meio necessário e imprescindível para que o Estado concretize no plano do ser os direitos fundamentais assegurados constitucionalmente, plano do deverser.
A implementação dos direitos fundamentais reconhecidos, de forma extensiva, na Constituição Federal de 1988, é dever atribuído ao Estado, tendo em vista a aplicabilidade
165 “A partir daí pareceme, hoje, que a questão da indeterminação dos conceitos se resolve na historicidade das
noções – lá onde a doutrina brasileira erroneamente pensa que há conceitos indeterminados há, na verdade, noção. E a noção jurídica deve ser definida como idéia que se desenvolve a si mesma por contradições e superações sucessivas e que é, pois, homogênea ao desenvolvimento das coisas (Sartre)” (GRAU, 2003, p. 265).
imediata dos direitos fundamentais – artigo 5o, § 2o da Constituição Federal, que assegura um direito subjetivo público em face do Estado, desse modo:
[...] o direito subjetivo público emerge do direito fundamental a ser satisfeito pelo serviço público criado pelo ordenamento jurídico. Vale dizer, é da relação jurídica decorrente do direito fundamental que advém o direito subjetivo público e não da relação jurídica decorrente da prestação de um serviço público (este é instrumental àquela) (SCHIRATO, 2012, p. 116, grifo do autor).
A atuação do Estado na promoção do serviço público não é uma faculdade: é uma obrigação de cunho constitucional166. Por consequência, é dever estatal implementar de forma efetiva os direitos fundamentais, destarte, no caso dos direitos que demandam ação positiva – direitos prestacionais –, o Estado, direta ou por meio de delegação, deve assegurar o fornecimento de bens e serviços necessários para suprir as necessidades essenciais ao desenvolvimento da coesão social e da interdependência social, cuja finalidade última é assegurar a todos vida digna.
Oliveira ressalta (2014a, p. 341):
Logo, o serviço público coligase ao dever de o Estado oferecer e manter disponível o serviço apto a satisfazer determinado direito fundamental. Por esse ângulo, a livre iniciativa e a livre concorrência podem revelarse insuficientes para atingir esse objetivo. Quer dizer, há o dever positivo de conduta pelo Estado, que não poderá omitirse de prestar o serviço sob a suposição de que certo direito fundamental será melhor ou integralmente satisfeito por meio da aplicação das regras mercadológicas.
Como pondera Moncada (2012, p. 113), “[...] ao prestar serviços públicos, o Estado não faz mais do que a sua obrigação, não intervindo na economia, e prossegue apenas as suas competências normais no quadro de um CE acentuadamente social como a brasileira”. A reflexão do autor lusitano está no mesmo sentido do proposto por Eros Roberto Grau ao fixar conceito de intervenção de modo limitado.
A noção de serviço público, na realidade da Constituição Federal de 1988, considerando a realidade social, econômica e cultural, deve assegurar a todos a satisfação das necessidades essenciais vinculadas a direitos fundamentais (primeira, segunda e terceira gerações), cujo objetivo é afirmar a coesão e interdependência social a fim de garantir a todos o pleno desenvolvimento das capacidades, que traduz, no plano do ser, a materialização da dignidade da pessoa humana.
166 “A realização daqueles direitos [direitos fundamentais de conteúdo económico e social] depende pois da
acumulação dos recursos da sociedade num momento concreto – recursos esses que são por definição escassos. O Estado é obrigado a uma actuação de zelo, de eficiência e de acordo com os recursos materiais disponíveis é obrigado a pôr em campo as medidas e instrumentos que os realizem. A estes direitos, verdadeiros direitos subjectivos dos cidadãos, contrapõemse pois obrigações de meio. Tratase de direitos ‘sob reserva do possível’ cuja exequibilidade dependerá em cada caso da quantidade de bens ao dispor do legislador ordinário e que este possa afectar à realização daqueles direitos” (MONCADA, 1988, p. 165).
É essencial ponderar que a prestação de serviço público é atividade econômica, em sentido lato, promovida pelo Estado, no entanto, não pode ser confundida como forma de intervenção na economia167, nem com outras formas de ação estatal (obra pública, fomento etc.). Tratase de uma das formas de ação administrativa cujo escopo é disciplinar a distribuição de bens escassos necessários para promover, por meio de ação material ou imaterial, essencial à implementação efetiva dos direitos fundamentais assegurados constitucionalmente.
A função instrumental do serviço público tem por objetivo promover, em especial, os direitos de segunda geração, os quais impõem dever de agir do Estado, cujo escopo fundamental é assegurar a igualdade material, essencial ao pleno desenvolvimento de todos, cuja finalidade é concretizar os direitos fundamentais sociais estabelecidos no artigo 6o da Constituição Federal (BRASIL, 1988): “São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição”.
E, por fim, é necessário esclarecer que, apesar da relação intrínseca entre direitos sociais (direitos prestacionais) e serviços públicos, a concretização destes visa, em última análise, a assegurar igualmente a promoção dos direitos de primeira geração, ligadas à liberdade, pois não há liberdade sem garantir um mínimo essencial que assegure a capacidade plena de escolha para os indivíduos poderem aderir ao projeto de vida desejado, sem que os entraves econômicos, políticos, culturais etc. condicionem sua opção. Desse modo, é importante destacar que “[...] não apenas os direitos sociais e econômicos (direitos fundamentais de segunda geração) seriam realizados por meio da prestação desses serviços, mas também os direitos fundamentais de liberdade (direitos fundamentais de primeira geração) seriam concretizados por eles” (SCHIRATO, 2012, p. 101).
6.3.5 Serviço público x atividade econômica x serviço de interesse público: uma reflexão