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Federativa do Brasil

Atribuir uma atividade como serviço público ou atividade econômica em sentido estrito é decisão que reflete a opção constitucional do Estado pelo modo de produção, bem

com a alternativa política que se manifestar pela liberdade irrestrita ou pela intervenção estatal destinada à promoção dos direitos fundamentais170_{. Nesse sentido, Justen Filho (2014, p. 733)} argumenta:

Discutir serviço público conduz a enfrentar questões políticas e jurídicas essenciais. Trata­se de definir a função do Estado, seus limites de atuação e o âmbito reservado à livre iniciativa dos particulares. Essa é uma questão histórica, e cada Estado desenvolve um modelo peculiar. O elenco de serviços públicos reflete determinada concepção política. A Constituição de cada país identifica a disciplina adotada para o serviço público e a atividade econômica.

A República Federativa do Brasil cujos fundamentos são delineados no artigo 1o _da Constituição Federal e os objetivos são traçados no artigo 3o _{da Constituição Federal} estabelece como finalidade para o Estado a implementação dos direitos fundamentais, representações do fundamento da dignidade da pessoa humana (inciso III, do artigo 1o da Constituição Federal).

Não há como negar a opção assumida pelo Estado brasileiro de implementar os direitos fundamentais, concebendo o serviço público como instrumento essencial para assegurar a todos, de forma igualitária, as condições mínimas necessárias a uma existência digna, de modo a evitar a exploração do homem pelo capital ou do homem pelo homem.

Portanto, a eleição de valores e finalidades adotadas pela República Federativa do Brasil na Constituição de 1988 tem reflexos significativos na posição do Estado na ordem econômica, uma vez que o reconhecimento de extenso rol de direitos fundamentais, seja na Constituição de 1988 ou em outros veículos normativos internacionais, impõe ao Estado o dever de agir visando à efetiva implementação dos direitos fundamentais, em especial, dos direitos de cunho social171.

O estabelecimento de um Estado Democrático de Direito, com aspiração à construção de uma sociedade cujo escopo é assegurar o bem­estar social destinado a garantir o exercício

170 _{“A criação e a organização de um serviço público são instrumentos para a realização dos valores}

constitucionais e refletem escolhas políticas, formuladas pelos órgãos detentores da competência para manifestar a vontade democrática, de acordo com as pautas materiais da Constituição. [...] As determinantes materiais e as proibições constitucionais atuam apenas nos campos que se pretende proteger das decisões majoritárias tomadas democraticamente” (PEREIRA, 2014, p. 257, grifo do autor).

171 _{“A raiz histórica da consagração constitucional desta espécie de direitos subjetivos não é do pensamento}

liberal mas, pelo contrário não é herança do pensamento liberal mas, pelo contrário, a compreensão das tarefas do Estado moderno como sendo tarefas de dimensão axiológica como já se disse, só compatíveis com a sua intervenção no domínio económico e social. Por esta razão os direitos fundamentais de conteúdo económico devem ser interpretados como parte integrante de uma Constituição Económica alargada que compreende as tarefas estaduais de conteúdo económico e consequentes poderes políticos de intervenção, como já se viu a propósito e consequentes poderes políticos de intervenção, como já se viu a propósito dos direitos subjetivos de propriedade e livre iniciativa privadas.

A consagração constitucional desta espécie de direitos subjectivos não pode ser entendida como significando a consagração de meras directivas programáticas, e muito menos como tratando­se de votos piedosos de eficácia e textura tão­só políticas. Trata­se efectivamente de autênticos direitos subjectivos juridicamente tutelados” (MONCADA, 1988, p. 164).

dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna172_{, impõe a obrigação ao mecanismo estatal de promover a} satisfação direta e imediata das necessidades essenciais ao pleno desenvolvimento de todos, no intuito de materializar os valores consagrados.

Por fim, convém destacar que a extinção da prestação de serviço público pelo Estado é inadmissível em nosso ordenamento constitucional173_{, considerando que a atividade exercida} pelo ente público visa à promoção de direitos fundamentais essenciais para assegurar existência digna174_{. No atual estágio de desenvolvimento da sociedade brasileira, em que a} violação aos direitos fundamentais é verificada diuturnamente, sejam direitos fundamentais relacionados à liberdade – primeira dimensão – ou à igualdade (sociais) – segunda dimensão, é inadmissível pregar a supressão dos serviços públicos e a construção de Estado de intervenção mínima.

172 _{Preâmbulo da Constituição de 1988: “Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia}

Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem­estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL”.

173 _{A reflexão apresentada por Cleve e Reck (2009, p. 2) ao analisar a reforma do Estado brasileiro e opção pela}

intervenção estatal indireta merece destaque: “Entretanto, tais assertivas não elidem nem mitigam o papel necessário e indispensável do Estado como instrumento de efetivação dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, bem como tal redefinição ensejou mera redução da intervenção direta do Estado no domínio econômico, mas não seu desaparecimento”.

174 _{“A realidade nacional evidencia que nossos conflitos são trágicos. A sociedade civil não é capaz de solucionar}

esses conflitos. Não basta, portanto, a atuação meramente subsidiária do Estado. No Brasil, hoje, aqui e agora ­­­ vigente uma Constituição que diz quais são os fundamentos do Brasil e, no artigo 3o_{, define os objetivos}

do Brasil (porque quando o artigo 3o _{fala da República Federativa do Brasil, está dizendo que ao Brasil}

incumbe constituir uma sociedade livre justa e solidária) ­­­ vigentes os artigos 1o _{e 3}o _{da Constituição, exige­}

se, muito ao contrário do que propõe o voto do Ministro relator, em Estado forte, vigoroso, capaz de assegurar a todos existência digna. A proposta de substituição do Estado pela sociedade civil, vale dizer, pelo mercado, é incompatível com a Constituição do Brasil e certamente não nos conduzirá a um bom destino” (ADPF 46, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 05/08/2009, DJe­035 DIVULG 25­02­2010 PUBLIC 26­02­2010 EMENT VOL­02391­01 PP­00020 RTJ VOL­00223­01 PP­00011).

7 O ESTADO E A IMPLEMENTAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DE SEGUNDA DIMENSÃO: ANÁLISE DO DIREITO SOCIAL À MORADIA COMO MANIFESTAÇÃO DO MÍNIMO EXISTENCIAL

O preâmbulo da Constituição de 1988, como já disposto, fixa os pilares de sustentação do Estado, estabelece o dever de promoção dos direitos sociais e individuais de todos e consolida valores fundamentais – a liberdade, a segurança, o bem­estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça – que sustentam a edificação do Estado.

Não há como principiar uma análise apropriada sobre direitos fundamentais sem destacar a importância da apreciação global e contextualizada do preâmbulo, das disposições normativas inseridas na parte permanente e na transitória (ADCT) da Constituição, bem como dos documentos internacionais, em especial relativos a direitos humanos, como parâmetros – bloco de constitucionalidade – para a consolidação dos direitos fundamentais.

Partindo do bloco de constitucionalidade referente à matéria dos direitos fundamentais, é necessário destacar uma premissa fundamental, que o homem figura como o eixo central de todos os direitos fundamentais e da existência do próprio Estado, porquanto s estrutura se faz presente e necessária para reconhecer, garantir e promover a existência digna de todos175_.

O Estado existe hodiernamente em função das pessoas (Cf. SARLET, 2010, p. 75) e, assim, apresenta­se como estrutura instrumental necessária e essencial, cujo escopo é garantir a existência, suprir as necessidades e tutelar os interesses de todas as pessoas. Portanto, as estruturas estatais – Executivo, Legislativo e Judiciário – devem servir à implementação dos direitos fundamentais, materializando, assim, o fundamento da dignidade da pessoa humana.

Na atuação voltada à concretização dos direitos fundamentais, merece destaque o papel do Estado provedor – posição proativa – destinado a suprir as necessidades humanas relacionadas a direitos sociais, inseridas no texto das Constituições do início do século XX. Na realidade pátria, a preocupação com a inserção de direitos fundamentais de natureza social restou solidificada, de modo absoluto, na Constituição de 1988.

Não obstante o extenso rol de direitos sociais reconhecidos formalmente na Constituição 1988 e em documentos internacionais de direitos humanos de que o Brasil é

175 _{“A teoria dos deveres estatais de proteção pressupõe o Estado (Estado­Legislador; Estado­administrador e}

Estado­ Juiz) como parceiro na realização dos direitos fundamentais, e não como seu inimigo, incumbindo­lhe sua promoção diuturna. Em síntese, é ‘o sentido de uma vida estatal contida na Constituição’” (TAVARES, 2010, p. 502).

signatário, a dificuldade que se verifica é a sua materialização no plano ser, uma vez que o Estado se mantém omisso em promover ações para transformar as promessas constitucionais em realidade, apesar de transcorridos mais de 27 anos da promulgação da Constituição cidadã.

A crise de efetividade dos direitos fundamentais, em especial os sociais – direito de segunda dimensão –, é realidade presente e que merece atenção e estudo aprofundado, com destaque para o direito social à moradia, que, não obstante inserido pela Emenda Constitucional no _{26 de 2000 (BRASIL, 1988), figurava no rol dos direitos fundamentais} sociais em razão de o Brasil ser signatário de diversos diplomas normativos internacionais que asseguram a moradia como direito fundamental da pessoa humana.