Ceza belirli amaçlara sahip ve evrensel özelliklere sahip olup, hukuk devleti olduğunu iddia eden her devletin cezalarının bu özellikleri taşıması gerekir.
1. Cezada Kanunilik i. Genel Olarak
Cezada kanunilik, en temel ceza hukuku ilkesi ve özelliğidir. Bir insan bir gün yaptığı işin ertesi gün suç olacağı korkusuyla hareket ederse orada toplumsal refah olmaz. Ne ekonomik ne sosyal ne de siyasal faaliyet yapılabilir. Bu sebeple insanlara verilebilecek en temel güvence ceza kanunlarının kanunilik ilkesidir.
Kişi, kanun tarafından açıkça yasaklanmayan bir hareketi yapmakta serbesttir.
Örf ve adet kurallarını kıyaslayarak kişiye ceza verilemez.
Bununla birlikte kanunlarda yer alan ‘’…hükümdarın uygun bulduğu süre boyunca hapis cezası…’’ verilmesi yasada yazıyorsa bile bizce bu durum cezada kanunilik prensibine aykırılık taşımaktadır. Ancak suçlunun ıslah olması ve toplumun korunması amaçları dikkate alındığında bu yetkinin tarafsız bir hükümdara verilmesi suçla mücadele açısından isabetlidir. AİHM bir kararında bu tarz bir cezanın kanunilik ilkesine aykırı olmadığına karar vermiştir: ‘’…İngiltere Devleti, Kraliçe’nin uygun bulduğu süre boyunca hapis cezasının hukuka aykırı ya da keyfî olduğunu kabul etmemiş ve bu cezanın amacının başvuru sahibinin özel koşullarının dikkate alınmasını ve dolayısıyla yalnızca cezalandırma, ıslah ve toplumun korunması çerçevesinde gerektiği kadar hapsedilmesini sağlamak olduğunu belirtmiştir. Mahkeme, başvuru sahibinin yetkili bir mahkemenin verdiği mahkûmiyet
213 DEMİRBAŞ, Timur; Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara, 2011, Seçkin Yayıncılık, s. 44.
214 ROTH, s.15.
74
kararı neticesinde hapsedildiğini müşahade etmiştir; bir başka deyişle, başvuru sahibinin hapsedilmesi, Sözleşme’nin 5. Madde 1. fıkra a bendi uyarınca gerçekleştirilmiştir. Hapis cezasının Kraliçe’nin uygun bulduğu sürede devam etmesinin ve bu cezanın yasada belirlenen yollara uygun olarak verilmesinin İngiliz kanunlarına göre hukuka uygunluğu konusunda hiçbir kuşkuya mahal yoktur. Ayrıca, başvuru sahibinin hapsedilmesinin Sözleşme’nin 5. Madde 1. fıkra a bendinde belirtilen amaçlara aykırı olacak şekilde keyfî bir özgürlükten mahrumiyet tedbiri olduğu da söylenemez… Bu şekilde, mevcut davada Sözleşme’nin 5. Madde 1.
fıkrasının ihlal edilmediğine karar verilmiştir.215’’
ii. Tarihi Gelişimi
a. Batıda
Kanunilik ilkesi, hukuk tarihinde çok sonraları ortaya çıkmıştır216. Bazı yazarlar bu ilkenin batıda ilk kez Magna Carta’da yer aldığını iddia etmektedir. Bu iddia eleştirilse217 de bizce isabetli bir görüştür. Zira açıkça kimsenin kanunda yazılmayan bir sebeple tutuklanamayacağından, hapsedilemeyeceğinden bahsedilmektedir.
1776’da Amerikan Bağımsızlık Bildirgesinde bu ilkeden söz edilmektedir.
Amerika savaşı kazanıp bağımsızlığını elde edince 1787’de ABD kurulmuş, ve ABD anayasasında bu ilkeyi kanunlaştırmıştır. Aynı yıl Avusturya Ceza Kanunu ve 1789 İnsan ve Yurttaş Hakları Bildirisinde de bu ilkeden bahsedilmektedir.
b. Türkler’de
Türklerde kanunilik ilkesi İslamiyet sonrasında kısmen vardır. İslam Ceza Hukukunda yedi adet suç açıkça sayılmış, bunun dışındaki suçlarda yetki devlet başkanına bırakılmıştır. Ayrıca sayısız kanunnamede hangi fiillerin suç olduğu yazmaktadır.
Ancak uygulamada durum bu şekilde olmamış, siyaseten katl denilen bir kuruma dayanan hükümdarlar ilk Türk devletlerinden beri keyfi olarak ceza verme yetkisini kullanmıştır.
1839’da Gülhane Parkında okunan Hatt-ı Hümayun, kanunilik ilkesinden ilk kez bahsetmektedir. Ancak 1840, 1851 ve 1858 yıllarında çıkartılan ceza
215 Birleşik Krallık davası, 16 Aralık 1999 tarihli karar, Başvuru No. 24888/94.
216 DEMİRBAŞ; Ceza Hukuku Genel Hükümler, s.103.
217 DEMİRBAŞ; Ceza Hukuku Genel hükümler, s.103.
75
kanunlarında bu ilke yer almaz. 1876 yılındaki ilk anayasamızda bu ilke ilk kez kanunlaştırılmıştır. 1926 tarihli 765 sayılı ETCK’nın 2. maddesi herhangi bir kuşkuya yer vermeyecek şekilde bu ilkeyi düzenlemiştir.
2. Suç ile Ceza Arasında Oran Olmalıdır
Suçlarla cezalar arasında bir oran bulunması gerekir. Kişinin işlediği suça karşılık verilen cezanın farklı orantıda olması hukuka olan güveni sarsar. Bu ilkeye göre suçun ağırlığı, toplumu yaralaması oranında cezaya hükmedilmesi gereklidir.
‘’Faile, işlediği suçun ağırlığı ile orantılı ceza ve güvenlik tedbiri uygulanması, orantılılık ilkesi ile örtüşmektedir. Bu ilke, cezaya ve güvenlik tedbirine hükmedilmesinde önemli bir sınırlayıcı unsurdur. Bu noktada orantılılık ilkesi hem kanun koyucuyu hem de hâkimi bağlar.’’ (AYM 2016/ 16 E., 2016/ 37 K.)
3. Ceza Istırap Vermelidir
Cezalar, korkutucu olmalıdır ki, kişi suç işlemekten çekinsin. Eğer ki, cezalar ödül mahiyetinde olursa ya da herhangi bir yaptırımı olmazsa suçla mücadelenin bir anlamı kalmaz.
Ülkemizde hakaret gibi, basit tehdit gibi suçların hemen hemen bir yaptırımı yoktur. Bu sebeple bu suçların suç olmaktan çıkartılması, sonuçlarının özel hukuka bağlanması, tazminat sorumluluğunun doğması, tazminatın icra yoluyla alınamaması halinde tıpkı nafaka yükümlülüklerinin yerine getirilmemesi gibi tazyik hapsi sorumluluğunun olması gereklidir.
Ülkemizde medya ve özellikle de sosyal medya ‘cezanın ıstırap vermediği, yeterli ceza verilmediği gibi konular’ üzerinden prim yapanlarla doludur. CMK m.100 ve devamı ortadayken, basit suçlardan şüpheli olanlar hakkında dahi o şüphelinin tutuklanmamasını ‘’şunu yaptı ceza almadı. Nerede adalet?!’’ şeklinde duyuran kişiler ya hukuk bilmemektedir ya da kötü niyetli hareket etmektedir.
4. Suç ile Ceza Arasında Nedensellik İlgisi Olmalıdır
Fail ancak işlediği iddia edilen suçtan dolayı yargılanır ve sadece o suçtan dolayı ceza alır. Mahkemeler yargılama yaptıkları sırada iddianamedeki fiillerle bağlı hareket etmek zorundadırlar.
Maalesef son dönemde yapılan FETÖ ile mücadele kapsamındaki yargılama işlemlerinde amacın FETÖ ile mücadele olmadığı, muhalif avı olduğu, verilen cezaların ya da tutuklama sebeplerinin siyasi olduğu ve yargılamalardaki nedensellik
76
bağının bu şekilde çözüldüğü iddia edilmektedir218. Suç ile ceza arasında nedensellik bağı olduğu kadar suç ile tutukluluk arasında da nedensellik bağının bulunması gereklidir. Halkın bir kesiminin söz konusu tutukluluk ve cezalarla ilgili nedensellik bağının siyasi ya da başkaca bir sebep olduğu şeklinde düşünmesi uzun vadede ülkemize çok ciddi zararlar vereceğinden bu zararların bir an önce önüne geçilmesi, söz konusu tutukluluk kararlarının veya cezaların doyurucu gerekçelerle verilmesi gereklidir.