A estrutura de regulação dos serviços públicos, no Brasil, foi estabelecida pelo Código das Águas de 1934, que utilizava um sistema híbrido, associando o regime das concessões – princípio do Direito Administrativo – com a instituição da taxa de retorno, originária da regulação americana, reformada durante o New Deal. De um lado o Direito Administrativo que estabelece as necessidades básicas de salubridade urbana e possibilidade de acesso universal aos serviços e, por outro, o equilíbrio financeiro das concessões.
Essa estrutura reguladora consolidou-se a partir das décadas de 1950 e 1960, e perdurou até o início dos anos 90, sobre “todo o sistema de oferta para-estatal constituído por forte empresas de capital público regidas pelo direito privado”. (BRITTO & SILVA, 2000).
Estabelecido na forma de decreto-lei, o Código das Águas viria constituir a mais importante peça de regulação dos serviços públicos do país, pois representava um novo modelo de organização do Estado Liberal, durante a consolidação dos princípios da Revolução de 1930 no Brasil. Segundo Brito & Silva (2000), a partir de 1937, “aquilo que seria uma coordenação de abrangência nacional, articulada com ampla autonomia dos estados no exercício da titularidade dos serviços, transforma-se em uma centralização inédita das funções de regulação e controle na esfera federal”.
Os decretos-lei n. 852/38 e 2.059/40 retiravam dos estados de São Paulo e Minas Gerais, que eram os maiores produtores de energia e usuários dos recursos hídricos, as concessões delegadas pela União pelos dispositivos descentralizantes do Código de Águas,
(DNPM, 1984)2. Esta situação demonstrava de um lado a visão liberal, de fortalecimento do Estado regulador e de descentralização de suas funções (através da delegação para os estados federados) e de outro, uma visão centralizadora, que concentrava na esfera federal o poder de decisão sobre todas as políticas mais importantes. Já era possível notar, no início de 1940, as formas possíveis de prestação dos serviços urbanos no Brasil: a oferta estatal indireta, regulada e descentralizada ou a oferta estatal direta.
Entre os defensores da primeira vertente (oferta estatal indireta, regulada e descentralizada) destacava-se um conjunto de técnicos e intelectuais que sob a liderança de Luiz Ignácio de Anhaia Mello, implantaram na esfera do município de São Paulo, princípios de regulação pública baseados no fortalecimento das funções reguladoras e em sua separação da execução dos serviços.
Motta (2003, p.86) transcreve um trecho escrito por Anhaia Mello:
A complexidade crescente do problema de fixar preços e standars de serviços, trouxe, pois, a convicção de que ao legislativo incumbe fixar princípios e não detalhes; que os estatutos devem ser gerais e não específicos, e que a regulamentação, propriamente dita, deve caber a uma agência efetiva, constituída de peritos capazes de concretizar os standars legislativos. Essa agência é a Comissão de Serviço de Utilidade Pública.
A crise dos serviços descentralizados e privados dos anos 30 e 40 resolveu-se, no Brasil, pela via da oferta direta do Estado e não pela alternativa de um sistema de regulação independente.
O sistema regulador para ser eficaz, conforme apontava Anhaia Mello, depende de um amadurecimento das instituições democráticas, que outorgam a entidades independentes de regulação pública a legitimidade e os poderes necessários para obrigar que a regulação seja efetivamente observada. (BRITTO & SILVA, 2000)
Antes de 1997, não havia agências reguladoras nos moldes como elas existem hoje. Os Ministérios das Comunicações e o Ministério das Minas e Energia eram os responsáveis
em Brasília, não apenas pela formulação de políticas de telecomunicações e energia, mas também pelo monitoramento do progresso dessas políticas. As empresas estatais Telebrás, Eletrobrás e Petrobrás executavam as políticas formuladas para os respectivos setores (telecomunicações e energia: eletricidade, petróleo, e gás natural) pelos respectivos ministérios a que pertenciam.
Em última instância, o que interessava ao governo era que essas estatais controlassem os preços sob sua jurisdição. Os consumidores não tinham fóruns de reclamações pelos maus serviços prestados por essas empresas públicas. (MOURA, 2002)
A prática de controle sobre as tarifas praticadas levou essas empresas a dificuldades de financiar-se, diante do aumento da demanda dos novos consumidores e da atualização da rede para tecnologias mais eficientes e modernas, com exceção da Petrobrás, cujo produto era de interesse tanto interno como externo.
Em meados dos anos 90, com a intensificação das políticas de privatização, passa a constar da agenda de discussões a questão das novas funções do Estado, de como capacitar a sua intervenção especialmente como regulador de atividades transferidas ao setor privado. À partir de então, são criadas diversas agências de regulação (ARs) federais e estaduais com a função de regular os setores de telecomunicações, energia, água, transporte, saúde entre outros.
O modelo instituído no Brasil, para as agências reguladoras (ARs), encontra-se amparado pela chamada Lei de Concessões n. 8.987/95. Este modelo estabelece que as agências reguladoras devem se constituir como autarquias de regime especial, observando-se, desde aí, uma preocupação com a autonomia deste novo ente, considerado estratégico para a consecução de uma nova política de atuação estatal.
Meirelles (2000, p.369), define que este tipo de autarquia de regime especial possui um conjunto de privilégios específicos que a lei lhes outorga para consecução de seus fins.
Esses privilégios caracterizam-se basicamente pela estabilidade de seus dirigentes (mandato fixo), autonomia financeira (renda própria e liberdade de sua aplicação) e pode normativo (regulamentação das matérias de sua competência).
Tanto o modelo como o vocábulo (agência reguladora) é um dos modismos introduzidos no direito brasileiro em decorrência do movimento da globalização. O modelo importado do direito norte-americano, onde excluídos os três Poderes do Estado, todas as demais autoridades públicas constituem agências, destacando a exclusão do Chefe do Poder Executivo . No Brasil, entretanto, ao contrário, cabe ao Presidente da República (art. 84, II, da Constituição) junto com o auxílio dos Ministros de Estados, a direção superior da administração federal. Portanto as agências acabam sendo submetidas à direção superior do Presidente da República. (DI PIETRO, 2001)
Uma grande questão levantada foi por que não deixar o processo regulatório sob a responsabilidade do ministério da área? Moura (2002) propõe três respostas possíveis:
1) a própria reforma administrativa, que exigia estruturas mais ágeis e modernas para evitar a burocracia perpetuada, ao longo dos anos pelo Estado;
2) uma estratégia de “blame shifting”, com a criação das agências, com menor poder político e intencionalmente técnica, transferia-se a responsabilidade pela tomada de decisões;
3) credibilidade, o governo quis deixar claro para os potenciais investidores que as regras seriam mantidas independentes das pressões políticas e sociais que pudesse ocorrer, pois ele próprio não poderia interferir nas agências.
Ainda segundo Moura (2002), “a criação de agências regulatórias “independentes” permitiria atrair mais investimentos e maximizar as renda da privatização”. Essas “independências” tornariam as regras claras para o setor empresarial privado, o que determinaria um maior volume de investimentos e, por conseguinte uma oferta eficiente de serviços. No Brasil, as companhias de eletricidade de distribuição, começaram a ser
privatizadas antes das mudanças de regulação, isto é, não havia nem um conjunto de leis que salvaguardasse o setor, e antes mesmo da criação e funcionamento da agência reguladora. A agência reguladora do setor, a Aneel, foi criada em dezembro de 1996, mas o processo de privatização já estava ocorrendo como demonstra o quadro abaixo:
QUADRO 1 – EMPRESAS PRIVATIZADAS ANTES DE 1996
Data da Privatização Empresas do Setor Elétrico Julho de 1995 Espírito Santo Centrais Elétricas (Escelsa)
Maio de 1996 Empresa de Energia Elétrica do Rio de Janeiro (Light) Novembro de 1996 Companhia de Eletricidade do Rio de Janeiro (Cerj)
A inexistência tanto do órgão regulador bem como das regras de seu funcionamento, e o interesse do setor privado ainda assim em participar do processo de privatização, destacando aqui o setor elétrico, só pode ser explicado pelo baixo valor de venda estipulado para essas empresas.
A criação das agências reguladoras dentro da reforma do Estado cumpria as seguintes finalidades: ser um órgão livre das velhas práticas dentro da administração pública, e monitorar as empresas privatizadas, ou em via de serem.
Para Farias e Ribeiro (2002, p.87), a criação das agências reguladoras foram copiadas do modelo norte-americano, que se assentam em “três instrumentos importantes que garantem a transparência e a responsabilização das decisões:
a) a lei sobre procedimentos administrativos federais (Administrative Procedures Act), de 1946;
b) o papel das comissões parlamentares; e
c) o papel dos Tribunais relativo à possibilidade de exame judicial das decisões das agências”.
Ainda segundo os autores, como o Congresso Nacional não está preparado para avaliar o desempenho institucional das organizações públicas e os resultados advindos de suas atuações, a
confusão sobre autonomia versus controle das agências reguladoras aumenta, “assumindo uma posição problemática de Quarto Poder, tendo em vista que não possuem legitimidade política em face do eleitor e podem constituir formas de insulamento burocrático”.
A missão das agências é garantir o equilíbrio econômico-financeiro do setor, tendo como foco central à defesa do consumidor. Apesar de sua estrutura jurídica e institucional não permitir o cumprimento, pois existem diferentes tipos de agentes envolvidos e segmentados em sua capacidade de maior ou menor consumo. Como no caso da energia elétrica, onde existem consumidores residenciais, comerciais e atacadistas; empresários do setor (distribuidores, geradores) atuando no mercado segmentado que envolve os pequenos consumidores - abaixo de 100kW - e os acima de 100kW.
Assim, a partir de 1996, foram criadas as agências: Agência Nacional de Energia Elétrica - Aneel (Lei n.9.427 de 12/1996), Agência Nacional de Telecomunicações - Anatel (Lei n. 9.472 de 07/1997) e a Agência Nacional de Petróleo- ANP (Lei n. 9.478 de 08/1997), como autarquias federais de natureza especial, o que lhes dava status de órgãos públicos, mas
com regras diferentes do resto da administração.
O fornecimento de serviços públicos considerados essenciais energia e água passam por crise tanto de natureza de interpretação jurídica, bem como de planejamento e gestão. O modelo de regulação do Estado e produção privada são viáveis; porém essa formatação jurídica relegou a um segundo plano a verdadeira função social que esses serviços acabam tendo na vida das pessoas. A opção em países com sérios problemas infra-estruturais pode ser transferida pelo Estado? O desmonte dos equipamentos públicos não diminui a competitividade que gera ganhos expressivos de natureza tanto econômica como social?
Quando a sociedade deixa de receber serviços essenciais, ou a ela são solicitados comportamentos que alterem seu conforto, ou exigem desembolso econômico (sobretaxas) acima de sua capacidade de pagamento, altera-se também a discussão entre as políticas
públicas nacionais e regionais/locais. Segundo alguns autores, “o cidadão vive em uma cidade e não no Estado-Nação”, e seus referenciais, portanto, passam a ser locais. Assim, o papel das cidades diante de situações emergenciais pode levar a alterar o sistema de participação nas decisões de políticas públicas.
Logo, o papel das cidades de porte médio, além de “deter papel de destaque na distribuição espacial da riqueza nacional”, assume também a necessidade de suprir seus próprios serviços públicos, como fatores diferenciais de padrão de qualidade de vida oferecidos ao seu cidadão.
Um novo modelo para as agências reguladoras passa atualmente do debate, até então acadêmico, para a sociedade em geral. O setor de infra-estrutura exige diversas competências interdependentes e não-fragmentadas como atualmente. A coordenação é, acima de tudo, a possibilidade de utilização dos recursos de maneira eficiente e com prestação de serviços essenciais de boa qualidade.
O modelo institucional das agências reguladoras objetiva moderar a influência política sobre as empresas de serviços públicos, que precisam de regras estáveis para funcionar de forma eficiente; entretanto, entre as suas funções, além do estímulo à concorrência está também a defesa dos interesses do usuário, que se encontra hoje sujeito à fixação das tarifas desses serviços, somente como forma de cumprimento dos contratos assinados.
Para Fadul (2001), como são agentes reguladores federais, a busca para resolução de seus problemas é dificultada ao cidadão, pois ainda não se encontra clareada a questão da descentralização de determinadas funções para as esferas estaduais e municipais, exigindoum tempo e aptidão econômica que muitas vezes estão fora do alcance da população.
Nesse cenário de mudanças, uma questão central é a escolha do modelo de gestão de serviços a serem feitos pelos municípios. Podem ser identificadas diferentes alternativas para a gestão dos serviços públicos, classificados em três tipos:
I. a alternativa de gestão compartilhada, entre Estado e Município;
II. uma alternativa de gestão via concessão de parte ou totalidade da exploração dos serviços a empresas privadas;
III. uma alternativa de gestão municipal que pode ser efetivada sob a forma de gestão direta, quando os serviços são produzidos, administrados e operados diretamente pelo poder municipal, com recursos do próprio município, ou sob a forma de gestão executada por uma empresa pública municipal, com orçamento e pessoal próprios. Qualquer que seja o modelo de gestão adotado, a temática da regulação é fundamental, sejam os serviços prestados pelo poder público ou concedidos à iniciativa privada.
O modelo de gestão escolhido pela cidade de Poços de Caldas - o DME - Departamento Municipal de Eletricidade - foi a terceira alternativa que “estabelece a prestação de serviços públicos de energia elétrica sob a forma de uma empresa pública municipal, com orçamento e pessoal próprios”. O fornecimento de serviços de energia através do modelo autárquico possui determinadas características legais que devem ser destacadas para entender o modelo atual, e sua significativa importância para o cidadão local, que em última instância pode analisar a qualidade e tarifação desses serviços.