Durante a Idade Média, a sanção penal era determinada segundo o arbítrio do juiz. Representava uma política repressora, que permitia a aplicação de penas excessivas, capazes de ultrapassar a figura do apenado e atingir gerações futuras. Adotava-se o sistema aberto de penas. O direito penal moderno reagiu e, visando a limitar o arbítrio do juiz, estabeleceu que as sanções penais deveriam ser fixadas pelo Poder Legislativo. Caberia ao legislador valorar a conduta e estabelecer proporcionalmente a quantificação da pena a ser aplicada. Ao juiz caberia apenas verificar a ocorrência do crime e aplicar a pena fixada no tipo penal.
Entretanto, a experiência cotidiana demonstrou que, assim como o sistema aberto (indeterminado) de pena, o sistema fixo (determinado) apresentava incongruências, pois não permitia o exato ajustamento entre o fato, o agente e a sanção penal a partir do caso concreto. Em 1810, o Código Penal francês apresenta o sistema de pena de indeterminação relativa. O tipo penal secundário estabelecia o mínimo e o máximo de pena, cabendo ao juiz determinar de forma fundamentada a adequada quantificação da pena ao caso concreto, dentro dos limites legais. Posteriormente, outros países adotaram o referido sistema (BITENCOURT, 2013b).
O princípio da dignidade da pessoa humana permitiu o reconhecimento da individualidade de cada ser humano, que passa a ser considerado insubstituível. A partir desse fundamento, foi possível o desenvolvimento do princípio da individualização da pena, que exerce influência em três momentos distintos do direito penal. O primeiro refere-se à individualização legislativa, na qual o legislador, ao criminalizar determinada conduta, estabelece os limites mínimo e máximo de pena para cada tipo penal. Essas balizas são estabelecidas a partir da análise da gravidade da conduta e do resultado, segundo o critério da proporcionalidade. O segundo é a individualização judicial, momento em que o juiz competente, a partir dos critérios estabelecidos em lei, fixa a pena em concreto. A fundamentação é indispensável, pois expõe ao réu os motivos que resultaram na pena imposta e permite o controle da justiça. Por fim, a individualização executória, que se verifica no momento da execução da sanção penal. A respeito dessas fases, Guilherme de Souza Nucci (2013, p. 26) explica que
a individualização da pena desenvolve-se em três etapas distintas. Primeiramente, cabe ao legislador fixar, no momento de elaboração do tipo penal incriminador, as penas mínima e máxima, suficientes e necessárias para a reprovação e prevenção do crime. É a individualização legislativa. Dentro dessa faixa, quando se der a prática da infração penal e sua apuração, atua o juiz, elegendo o montante concreto ao condenado, em todos os seus prismas e efeitos. É a individualização judiciária. Finalmente, cabe ao magistrado responsável pela execução penal determinar o cumprimento individualizado da sanção aplicada. Ainda que dois ou mais réus, coautores de uma infração penal, recebam a mesma pena, o progresso na execução pode ocorrer de maneira diferenciada. Enquanto um deles pode obter a progressão do regime fechado ao semiaberto em menor tempo, outro pode ser levado a aguardar maior período para obter o mesmo benefício. Assim também ocorre com a aplicação de outros instrumentos, como, exemplificando, o livramento condicional ou o indulto coletivo ou individual. É a individualização executória.
No que diz respeito ao princípio da individualização da pena, para a análise aqui realizada, importa a individualização judicial. A palavra individualização significa tornar único, particular, singular, algo ou alguém. O referido princípio tem como finalidade encontrar a justa e adequada sanção penal, considerada aquela que obedece às circunstâncias do fato e, principalmente, ao perfil e aos efeitos da pena sobre o sentenciado. A sanção penal é uma medida estritamente pessoal e a análise criteriosa desses quesitos permite ao réu ter uma pena exclusiva, inibindo a “mecanização” da pena (NUCCI, 2013). A partir disso, é possível que a pena atinja sua finalidade. No âmbito do fundamento da ressocialização do condenado, o entendimento do porquê de a pena ter sido fixada lhe confere paz, tornando possível a adesão futura a um programa ressocializador. Em relação à prevenção de delitos, a sociedade também entenderá o motivo da aplicação da pena, permitindo o ajustamento de conduta e o reconhecimento da eficiência do direito penal. Dessa maneira, o juiz exerce um importante papel para a efetivação do princípio, cabendo- lhe seguir as orientações legais, mantendo em foco o fato criminoso e seu agente. No Brasil, o princípio da individualização da pena está positivado no artigo 5º, inciso XLVI da Constituição Federal (BRASIL, 1988), que expõe que “a lei regulará a individualização da pena” e relaciona-se com diversos princípios, entre eles o da legalidade e da culpabilidade. A ausência da legalidade ou seu desrespeito traria o retorno da prática medieval de pena indeterminada e o arbítrio do magistrado como instrumento de quantificação. O desrespeito ao preceito secundário do tipo penal representa uma ofensa ao princípio da legalidade. Em relação à culpabilidade, a individualização da pena apresenta-se como desdobramento lógico da reprovação.
Essa relação estrita garante a intranscendência da sanção penal da pessoa do agente criminoso. A culpabilidade é o postulado de verificação da existência e fundamentação do crime, além de ser o limite da sanção penal (NUCCI, 2013).
3 ANÁLISE DA CULPABILIDADE NOS SISTEMAS PENAIS
A fim de entender a funcionalidade e esclarecer a categoria da culpabilidade, é necessário percorrer os estudos da dogmática jurídico-penal, analisando-a em cada sistema penal, do causalismo ao funcionalismo. Etiologicamente, a palavra dogma refere-se a um fundamento ou preceito imutável de uma determinada ciência ou religião. No âmbito penal, o estudo da dogmática permite a correta interpretação e aplicação da lei, conferindo segurança jurídica, e uma visualização detalhada da estrutura do direito penal, individualizando as categorias. Em virtude das constantes transformações da sociedade e pela própria natureza do direito, deve-se ressaltar a possibilidade de alteração de um dogma atual, pois a matéria está em constante desenvolvimento (ZAFFARONI, 1998a).
O conceito analítico de crime tem por base as categorias dogmáticas desenvolvidas por Franz von Liszt (2006), que considera o crime um fato típico, antijurídico e culpável. Cada categoria é preenchida por elementos próprios, que foram descobertos ao longo dos estudos da ciência penal. A respeito da relevância do tema, Gimbernat (1990, p. 85)esclarece que
a dogmática penal averigua o conteúdo do Direito penal, quais são os pressupostos que devem ocorrer para que intervenha um tipo penal, que é o que distingue um tipo de outro, onde acaba o comportamento impune e onde começa o punível. Torna possível, por conseguinte, distinguir limites e definir conceitos, uma aplicação segura e calculável do direito penal; torna possível subtrair-lhe a irracionalidade, a arbitrariedade e a improvisação. Quanto menos desenvolvida esteja a dogmática, mais imprevisível será a decisão dos tribunais, mais a condenação e a absolvição dependerão do azar e de fatores incontroláveis.
O presente capítulo apresentará os principais sistemas penais desenvolvidos, analisando seus conceitos e elementos, principalmente no que tange à culpabilidade.