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O princípio da legalidade remonta à Magna Charta Libertatum, do Rei João, de 1215, Inglaterra, que expunha o princípio da reserva legal em matéria de crimes e penas, proibindo a analogia como fonte criadora do direito penal. O artigo 39 dispunha que “nenhum homem pode ser preso ou privado de sua propriedade, a não ser pelo julgamento de seus pares ou pela lei da terra” (NUCCI, 2012, p. 93). Esse postulado colaborou com as ideias desenvolvidas por John Locke e Montesquieu, que visavam à limitação do poder do Estado em face das liberdades individuais. A partir da separação dos poderes, Montesquieu atribuiu competência exclusiva ao Poder Legislativo, órgão representativo do povo, para a criação e o estabelecimento de crimes e penas. A lei torna-se a única fonte do direito penal, proibindo o uso da analogia para tal fim. O Poder Executivo, que por vezes valeu-se dessa função para reprimir o povo, estava proibido de utilizá-la. Ao Poder Judiciário, representado por seus juízes, caberia a exata aplicação da lei (HUNGRIA; FRAGOSO, 1977).

No século XVIII, com o fim da monarquia absolutista e a afirmação do Estado Liberal, o princípio da legalidade consolida-se e torna-se um importante instrumento para garantir a liberdade dos cidadãos e a segurança jurídica. O governo arbitrário dos homens é substituído pelo “governo das leis”, que representa o interesse do povo. A Declaração de Independência dos Estados Americanos, de 1776, e a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, que emergiu no âmbito da

Revolução Francesa, de 1789, consagraram expressamente o princípio da legalidade. Conforme lembram Busato e Huapaya (2007, p. 123-124), o artigo 8º deste diploma assevera que “a lei apenas deve estabelecer penas estrita e evidentemente necessárias e ninguém pode ser punido senão por força de uma lei estabelecida e promulgada antes do delito e legalmente aplicada”.

Nesse período, Cesare Bonasena (2001, p. 18), o Marquês de Beccaria, em sua obra “Dos delitos e das penas”, dispõe sobre a origem das penas e do direito de punir, ressaltando que somente a lei poderia estabelecê-lo. Nesse sentido, expõe que

a primeira consequência desses princípios é que só as leis podem fixar as penas de cada delito e que o direito de fazer leis penais não pode residir senão na pessoa do legislador, que representa toda a sociedade unida por um contrato social.

Em 1813, Ludwig Anselm von Feuerbach, ao publicar sua obra sobre os fins da pena, consagra a máxima em latim, que dispõe, como destaca Luisi (2003) sobre o princípio da legalidade: nullum crimen, nulla poena sine praevia lege. Assim, somente é possível a formulação do Estado Democrático de Direito por meio da consolidação do princípio da legalidade, principalmente no âmbito do direito penal. A arbitrariedade do Estado é contida pela lei, possibilitando a realização dos ideais democráticos (NUCCI, 2012). No Brasil, o citado princípio encontra-se no artigo 5º, inciso XXXIX da Constituição Federal, ao dispor que “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal” (BRASIL, 1988).

O princípio da legalidade desdobra-se em três postulados orientadores do direito. O primeiro dispõe sobre as fontes do direito penal; o segundo, sobre a enunciação das normas penais; o último, quanto ao direito penal no tempo (LUISI, 2003).

O primeiro postulado representa o princípio da reserva legal, que confere à lei a competência exclusiva para estabelecer os crimes e as penas aplicáveis. A lei torna- se a única fonte formal e direta do direito penal. A criação da norma penal é função do Poder Legislativo, órgão representativo do povo, e obedecerá a um procedimento legislativo preestabelecido. Ainda que uma determinada conduta seja substancialmente danosa ao convívio social, inexistindo lei prévia que a tipifique como criminosa, não será possível sua punição. O postulado afasta o direito

consuetudinário e a analogia como fonte do direito penal. A analogia somente será admitida a favor do réu (BUSATO; HUAPAYA, 2007). Nesse sentido, Hungria e Fragoso (1977, p. 21-22) ressaltam que

a fonte única do direito penal é a norma legal. Não há direito penal vagando fora da lei escrita. [...]. A lei penal é, assim, um sistema fechado: ainda que se apresente omissa ou lacunosa, não pode ser suprida pelo arbítrio judicial, pode mesmo dizer-se que a lei penal não tem lacunas. [...] Pouco importa que alguém haja cometido um fato anti-social, excitante da reprovação pública, francamente lesivo do minimum de moral prática que o direito penal tem por função assegurar, com suas reforçadas sanções, no interesse da ordem, da paz, da disciplina social: se este fato escapou à previsão do legislador, isto é, se não corresponde, precisamente, à parte objecti e à parte subjecti, a uma das figuras delitosas anteriormente recortadas in abstracto pela lei, o agente não deve contas à justiça repressiva, por isso mesmo que não ultrapassou a esfera da licitude jurídico-penal.

Em relação à pena, aplica-se a mesma lógica: somente será aplicada a sanção penal estabelecida previamente por lei, fato que afasta o estabelecimento de penas arbitrárias, indeterminadas, e proíbe a alteração, pelo magistrado, do marco mínimo ou máximo da pena em abstrato (PRADO, 2011).A respeito desse tema, Luiz Luisi (2003, p. 21) ressalta que o princípio da reserva legal representa um “[...] patrimônio comum da legislação penal dos povos civilizados”, acrescentando que

o postulado da Reserva Legal, além de arginar o poder punitivo do Estado nos limites da lei, dá ao direito penal uma função de garantia, posto que, tornando certos o delito e pena, assegura ao cidadão que só por aqueles fatos previamente definidos como delituosos e naquelas penas previamente fixadas [ele] pode ser processado e condenado (LUISI, 2003. p. 23).

O segundo postulado do princípio da legalidade é o da taxatividade. O postulado exige do legislador o emprego da melhor técnica para a criação da norma penal, que precisa ser clara, exata e precisa, a fim de que o cidadão entenda o seu comando e adeque sua conduta segundo o ordenamento jurídico. A criação de tipos penais que utilizam expressões vagas, imprecisas ou ambíguas impossibilita que o direito penal atinja seu fim. A incerteza do tipo penal fere o postulado da anterioridade da norma, pois, ao não permitir o conhecimento do comando do legislador, o indivíduo não tem ciência de que sua conduta é proibida, logo, de nada adiantaria a norma ser anterior ao fato. A exatidão da norma penal confere segurança jurídica e afasta a arbitrariedade e a discricionariedade do aplicador da lei (LUISI, 2003). Nesse sentido, pode-se concluir que o postulado da taxatividade representa uma orientação à sociedade, uma ordem ao legislador para que eleja a melhor técnica para a

elaboração da norma e um comando de vinculação estrita do juiz aos termos da lei (OLIVÉ et al., 2011).

Por fim, o postulado da irretroatividade: a lei penal só alcança os fatos posteriores à sua vigência. Assim, exige-se que ao tempo dos fatos a lei seja atual. A norma penal não poderá retroagir para alcançar fatos anteriores, ainda que gravosos à sociedade. A partir de uma análise lógica e racional, não existem justificativas para que um indivíduo seja punido por aquilo que, ao tempo dos fatos, não era considerado crime (TOLEDO, 1994). Aliás, ao cidadão é possível a realização de qualquer comportamento, desde que não esteja proibido por lei. A finalidade da norma é motivar o indivíduo a atuar segundo os ditames da lei. Entretanto, se ela não existe, não há incompatibilidade de conduta, não há nenhum comando para motivá-lo de forma diversa. A exceção do princípio diz respeito aos casos de superveniência de lei penal benéfica. Nesses casos, retroagirá aos fatos anteriores para beneficiar o réu em qualquer fase. O postulado exposto garante a segurança jurídica e a estabilidade das relações sociais e está positivado no artigo 5º, inciso XL da Constituição Federal e no artigo 2º, parágrafo único do Código Penal.

A existência da culpabilidade está intimamente vinculada ao princípio da legalidade. A respeito da importância dessa relação, Mariano Silvestroni (2004, p. 169) sublinha:

en primer lugar, corresponde destacar la importancia del princípio de legalidad. Éste tiene su razón de ser en la culpabilidad; ¿por qué debe ser previa la ley penal? porque sólo así los individuos pueden motivarse en ella. Si la ley es posterior: ¿qué reproche jurídico se podría formular sobre el sujeto que no pudo motivarse en la norma que no existia y que no pudo ser conocida? [...] La fórmula citada hace referencia a la norma como motivadora de conductas, ya que no otra cosa puede inferirse de la referencia al "mandato" y a la "prohibición" emergentes de la ley. La ley "manda" o "prohíbe" y esto es algo más que simplemente sancionar. Es una forma de comunicación con los destinatarios de la norma: mediante la ley el orden jurídico se dirige a los ciudadanos para transmitirles el contenido de las prohibiciones y de las normas imperativas que, excepcionalmente, les compelen a realizar ciertas conductas.

O fundamento do juízo de reprovação, presente na culpabilidade, é a vontade do autor dirigida a uma conduta contrária à lei. Diante do fato em concreto, o autor motiva-se contrário à norma quando era possível a ela atender. Somente a lei prévia permite a adequada motivação e a consciência da ilicitude do ato.