İşverenin takdir yetkisine bağlı olmadan gelişen durumlar nedeniyle, alınması
gerekli olan işletmesel karar türüdür288. Bağlı işletmesel karar, işverenin takdir yetkisi
dışında kalan ve işverenin karar alabilmek için tasarruf yetkisinin bulunmadığı karar-
286 Engin, İşletme Gerekleri, s. 48; Güzel Ali / Ertan Emre, Karşılaştırmalı Hukukta ve Türk Hu-
kukunda Sosyal Seçim Ölçütleri, İHSGHD, 2007/16,s. 72; Başbuğ Aydın / Yücel Bodur Meh- tap, İş Hukuku, Ekim 2018, s. 58 vd.
287 Başbuğ, İşverenin Yönetim Hakkı, s. 58-59; Güzel / Ertan, s. 71. 288 Güzel / Ertan, s. 72.
dır. Bu kararların tipik örnek olarak, mahkemelerin ve ilgili kamu idarelerinin karar- larının uygulanması, ekonomik kriz nedeniyle alınan kararlar vb. hususlar gösterilebi- lir289.
Bağlı işletmesel kararlarda temel ayrım işverenin bir karar alma özgürlüğünün bulunup bulunmadığı noktasında toplanır. Esasen işverenin rekabet kurallarına uygun olarak serbest piyasa ekonomisinde işletmesel karar alabilmesi ve bu kararların –eko- nomik gerçeklerle bağdaşmayan yanlış kararlar olsa dahi– denetlenememesi asıldır. Buna bağlı olarak işverene, karar alma yetkisi tanınan hallerde buna ilişkin sorumlu- lukta üstlenir; benzer şekilde karar alma özgürlüğü tanınmayan konularda ise bir so-
rumluluk öngörülmez290.
İşletmesel karar esasen bir amaç değil, araçtır. Girişim hürriyetine bağlı olarak işverene ulaşmak istediği amacı elde etmesi için sağlanan bir özgürlüktür. Bu halde tanınan özgürlük aynı zamanda bir takım sorumluluklar getirir. Doktrinde ağırlıklı ola- rak, ekonomik krizle ilgili belirlenen tedbirlerin, bağlı işletmesel karar olduğu savu-
nulur291. Genel itibariyle, ekonomide geniş veya dar anlamda belirli sektörlerde dur-
gunluk yaşanması kriz olarak değerlendirilir. Bu durum işverenin işletmesel karar al- masına sebep olan saiktir. İşverenin bu durum karşısında alacağı tedbirler ise birbirine alternatif seçeneklerden oluşur. Ekonomik kriz nedeniyle alınan kararların niteliği ve konusu işveren tarafından belirlendiğine göre, bu tip kararların diğer bağlı işletmesel kararlar gibi değerlendirilmemesi gerekir. Yargıtay’da salt ekonomik kriz durumunun geçerli bir fesih nedeni olamayacağını, krizin işletmeyi etkilemesi gerektiğini kabul
etmektedir292. Bu halde, her ne kadar işvereni bir karar almaya sevk etse de, salt eko-
nomik kriz nedeniyle alınan kararların bağlı işletmesel karar olmadığı kanaatindeyiz.
İşletmesel bir kararla fesih iradesi yansıtılırken “geçerli neden” olarak gösteri- len sebeplerin ifade edilmesinin yeterli olduğu belirtilmişti. Buna karşın bu sebeplerin
289 Engin, İşletme Gerekleri, s. 40.
290 Başbuğ / Yücel Bodur, s. 59 vd.; Başbuğ, İşverenin Yönetim Hakkı, s. 33; Yücel Bodur, s.
144.
291 Başbuğ, İşverenin Yönetim Hakkı s. 58; Güzel / Ertan, s. 72.
292 Y.9.HD. 17.05.2010 T., 2010/16041 E. ve 2010/13716 K. “…Genel veya özel sektörel kriz tek
başına fesih için geçerli neden olmaz. Bunun için yukarıda belirtilen makroekonomik ve sekrörel faktörlerin işletmeyi de olumsuz etkilemiş olması gerekir. Genel ve sektörel şartlar olumlu sey- retse de, işletmenin kötü yönetimi ve diğer özel sebeplerden dolayı zarar görmesi de istihdamı olumsuz etkileyebilir…” www.kazanci.com.tr (29.11.2018).
gerçek ve samimi şekilde ortaya çıkması ve işletmeyi etkilemesi fesih için tek başına yeterli değildir. Fesih nedenleriyle fesih kararı arasında bağlantının kurulması, işvere- nin bir işletmesel karar alabilmesi için yeterlidir buna karşın; kararın fesih sonucu do-
ğurabilmesi için her halde feshin son çare olması gerekir293. Son çare kavramı niteliği
gereği diğer tüm seçeneklerin elendiği, işverene tercih edilebilecek başka bir seçenek bırakılmamasını ifade eder. Bu halde, işvereni işletmesel karar almaya sevk eden bir nedenin varlığı ile işveren fesih dışındaki bir karar alırken kurucu işletmesel karardan söz edilebilir çünkü işverenin serbest olduğu ve birden fazla seçeneğinin bulunduğu değerlendirilebilir. Tüm seçeneklerin kullanılamaz hale gelmesiyle artık fesih son çare haline gelmişse, diğer bir deyişle fesih kararı alınması zorunlu olmuşsa, artık kurucu değil bağlı işletmesel karardan bahsedilir. İşveren, feshe kadar olan kararlarında ku- rucu işletmesel karar alırken; fesih kararında ise bağlı bir işletmesel karar alır. İş hu- kukunun genel borçlar hukuku dışında özel bir disiplin olarak görülmediği dönem- lerde, işverenin hukukun genel ilkelerine uymak kaydıyla her kararı alabildiği görü- lürken; gelinen noktada işverenin fesih konusundaki yetkisinin bir hak olmadığı de- ğerlendirilebilir. Bu halde işverenin sözleşme hürriyetinden yalnızca sözleşme yapma hakkı olduğu, sözleşmeyi sona erdirmeyi kapsamadığı anlaşılır. Nitekim sözleşmenin sona erdirilmesi, bağlı işletmesel karar gereğince bir hürriyet değil; zorunluluktur.
Yargıtay, işletmesel kararlar konusundaki daha önce verdiği kararlarında şekli olarak işverenin işletmesel karar kabul ettiği konuların hiçbir şekilde denetlenemeye-
293 Y.22.HD. 11.6.2012 T., 2011/3625 E., 2012/13050 K., “…İşletmenin, işyerinin ve işin gerekle-
rinden kaynaklanan sebeplerle sözleşmeyi feshetmek isteyen işverenin fesihten önce fazla çalış- maları kaldırmak, işçinin rızası ile çalışma süresini kısaltmak ve bunun için mümkün olduğu ölçüde esnek çalışma şekillerini geliştirmek, işi zamana yaymak, işçileri başka işlerde çalıştır- mak, işçiyi yeniden eğiterek sorunu aşmak gibi varsa fesihten kaçınma olanaklarını kullanması, kısaca feshe son çare olarak bakması gerekir…
Somut olayda; işverence organizasyon yapısında yapılan birtakım değişiklikler sebebiyle dava- cının iş sözleşmesinin feshedildiği savunulduğu halde mahkemece bu hususta deliller toplanma- dan ve uzman bilirkişi incelemesi yapılmadan yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır. Yapılacak iş; işverenin organizasyon yapısında yaptığını savunduğu değişikliğe ilişkin işletmesel kararın istenmesi, buna ilişkin tüm delil ve belgelerin toplanması, işin uzmanı bilirkişiden üç kişilik bir heyet oluşturulup bu heyete işyerinde ve işveren kayıtları üzerinde inceleme yapma yetkisi de verilmek suretiyle, işletmesel karar sonucunda işçi çıkartılmasının gerekli olup olma- dığı, işletmesel kararın tutarlı uygulanıp uygulanmadığı, davalı işverence fesihten önce ve sonra davacın niteliklerinde yen işçi alınıp alınmadığı, feshin son çare olması ilkesinin göz önünde bulundurulup bulundurulmadığı hususları kuşkuya yer vermeyecek şekilde açıklığa kavuşturul- duktan sonra ortaya çıkacak sonuca göre bir karar verilmesinden ibarettir...” www.yargi-
ceğini kabul etmekteydi. Bir diğer deyişle, işverenin niteliğini “işletmesel karar” ola- rak belirlediği kararlar yargı denetimine kapalıydı. Gelişen piyasa ekonomisi ve işve- renlerin bu durumu kötüye kullanmalarıyla birlikte içtihatlar yumuşatılmış ve en azın- dan fesih bakımından verilen işletmesel kararların kısmen denetlenmesi öngörülmüş-
tür294. Denetimler ile birlikte işverenin fesih kararları, tutarlılık, keyfilik, ölçülülük ve
son olarak feshin son çare olup olmadığının hususlarında inceleneceği belirlenmiştir. Sıralı denetimlerle esasen işverenin fesih konusundaki işletmesel karar alma yetkisi kısıtlanmıştır. Kısıtlamayla birlikte, işverenin iş sözleşmesini feshetmesinin son çare olması zorunlu tutulmuştur. Esasen bu durum işveren için “fesihten başka bir alterna- tifin kalmaması” olarak yorumlanır. Bu nedenle, işverenin ancak fesihten başka bir çaresinin kalmaması durumunda iş sözleşmesini feshetmesi ise bir anlamda bağlı yet- kinin bir örneği olarak kabul edilebilir.