Bağımsız Denetçi Raporunda Olumlu Görüş Dışında Bir Görüş

Como mencionado, as poison pills se tornaram popular nos Estados Unidos nos anos 80, como reação à onda de tomadas hostis de controle verificada neste período, quando a administração do ex-presidente Ronald Reagan adotou uma postura de liberalismo com relação aos cartéis, autorizando a realização de operações que até então não seriam aprovadas.

Também nesse mesmo período foi o auge das operações chamadas de “leveraged buyout”, nas quais todas as ações de uma companhia eram adquiridas por seus diretores ou um grupo de investidores que pagavam bons preços por elas, mas muitas vezes fechavam o capital da companhia e a vendiam em pedaços.

Foi nesse contexto que as companhias mais visadas trataram de se proteger e criar mecanismos que forçassem investidores a negociar a compra da companhia com os seus conselheiros, ou que, ao menos, garantissem à companhia tempo para buscar um novo comprador. Surgiam, assim, as poison pills, que sempre eram utilizadas no mercado americano com nomes exóticos, conforme se verifica em algumas modalidades abaixo ilustradas:

(i) “Macaroni defense”: obriga o tomador de controle a resgatar uma grande quantidade de bônus emitidos pela companhia a preços elevados, que em alguns casos podem se expandir como “massa instantânea em macarrão fervendo”.

(ii) “Pac-man”: a companhia-alvo vira o jogo e tenta adquirir aquela que fez a oferta de sua aquisição hostil.

(iii) “Lobster trap”: constitui cláusula inserida no estatuto social, mediante a qual se proíbe qualquer investidor que detenha mais do que 10% (dez por cento) em títulos conversíveis (como debêntures e ações preferenciais) de transformar tais títulos em ações com direito a voto.

(iv) Pílula de “jonestown”: pílula muito venenosa. Para desestimular a aquisição, a companhia-alvo tenta se autodestruir, vendendo alguns de seus ativos mais importantes e contraindo enormes dívidas. Jonestown alude ao suicídio em massa cometido na cidade de Guiana pelos seguidores do fanático Jim Jones.

(v) Mão morta: cláusula que dificulta a exclusão da poison pill do estatuto social da companhia, mesmo quando os acionistas da companhia-alvo aprovam a aquisição. Autoriza somente os conselheiros que originalmente instituíram o dispositivo de defesa a retirá-lo.

(vi) “Chewable pill”: variedade que não se aplica a determinadas ofertas de aquisição ou permite aos acionistas votar sobre essas ofertas, de modo que os sócios podem “mastigar” e “cuspir” a pílula sem a interferência do conselho de administração. (vii) “Flip-in”: os acionistas da companhia-alvo, exceto o tomador de controle, podem comprar mais ações da empresa a um preço com desconto.

(viii) “Flip-over”: permite que os acionistas da companhia-alvo comprem ações da companhia adquirente a um preço mais baixo do que o praticado no mercado.

Nos Estados Unidos a forma mais comum de poison pill são os chamados planos de direitos de acionistas (“shareholder rights plan”). Por meio deste mecanismo os acionistas têm o direito de adquirir, junto à tesouraria da companhia, novas ações, a um preço abaixo da cotação em mercado, sempre que uma oferta hostil de tomada de controle for apresentada. Neste caso, o ofertante é obrigado a adquirir as novas ações que passam a existir após o acionamento da poison pill, o que acaba por encarecer a aquisição da companhia-alvo.

Outra modalidade de poison pill também bastante adotada pelas companhias norte-americanas é o “supermajority vote” ou “quorum super qualificado”, que exige a aprovação de 2/3 (dois terços) dos acionistas para a realização de operações de fusões e aquisições, e dos planos de benefícios excepcionais para a alta administração da companhia em casos de troca de controle (os “golden parachutes”).

Muito embora atualmente a governança corporativa norte-americana seja contrária à adoção das poison pills, as companhias abertas norte-americanas adotaram, no fim da década de 90, um número recorde de adoção do mecanismo em seus estatutos sociais. Isso demonstra que àquela época, não obstante os defensores da boa governança entenderem que a adoção e a manutenção dessas cláusulas tornava mais cara uma oferta hostil de aquisição de controle, protegendo, por conseqüência, administrações pouco eficientes por livrá-las da ameaça de uma troca no controle, os acionistas preferiram correr o risco da administração ineficiente ao invés do risco da tomada hostil de controle.

Considerando-se que nos Estados Unidos o prazo padrão adotado para a validade das poison pills é de 10 anos, a SharkRepellent.net, empresa norte-americana de

pesquisa especializada em defesas anti-takeover, realizou ano passado um levantamento junto às corporations norte-americanas para verificar quantas companhias previam avaliar a necessidade de renovação de suas poison pills. Foi verificado que 183 (cento e oitenta e três) companhias previam fazer a avaliação em 2007 e outras 276 (duzentas e setenta e seis) devem fazê-lo neste ano de 2008.

Se comparado o resultado desse levantamento com o resultado do levantamento realizado em 2002 e 2003, quando os números eram, respectivamente, de 28 e 39 empresas que pretendiam avaliar a necessidade de renovação de suas poison pills, a conclusão é que, ao longo dos últimos anos, as empresas norte-americanas vêm optando por

abandonar os dispositivos198, segundo confirma texto extraído do website da referida

SharkRepellent.net:

Poison pills continued to be increasingly unpopular. At year end, 1,400 U.S. companies had a poison pill in place, a net decline of 221 companies from last year. Most of the remaining 1,400 companies (80%) are either small or microcap companies as larger cap companies have been the most aggressive in shedding poison pills in recent years. The percentage of S&P 500 companies with a poison pill in place fell below 30% during the year. Just five years ago, 60% had a poison pill in place. New poison pill adoptions have also fallen off significantly. The 42 first time pill adoptions in 2007 was the lowest total since the early 1980s. Based on adoption and renewal rate trends and companies being acquired it's possible the number of U.S. companies with a poison pill will fall bellow 1,000 companies by early 2009. Not an insignificant milestone considering at year end 2002, 2,200 companies had a poison pill199_.

198 _{A Pfizer Inc., companhia reconhecida nos Estados Unidos como líder na adoção pioneira de diversas práticas} de governança, eliminou de seu estatuto social as poison pills.

Importante mencionar que, atualmente, apenas o Estado da Pensilvânia permite a utilização das poison pills. Em todos os outros Estados, é proibido incluir esse mecanismo nos estatutos sociais das companhias, sendo tolerados apenas os casos de empresas que tinham a cláusula previamente à proibição.

Na Europa, onde as estruturas de controle concentrado são mais comuns, não houve ainda a proibição das poison pills, mas há o entendimento de que elas devem ser condicionadas à aprovação em assembléia-geral, sempre que um acionista atingir o percentual estabelecido como limite.

Apenas a título ilustrativo a respeito da validade da poison pill em outros mercados, a revista Financial Times publicou no dia 8 de agosto de 2007 uma nota a respeito

do posicionamento da justiça japonesa sobre o assunto200. Diante de uma tentativa de

aquisição hostil da Bull-Dog Sauce – uma empresa japonesa –, pelo fundo hedge norte- americano “Steel Partners” a Suprema Corte decidiu pela validade da poison pill utilizada pela empresa após a realização de uma proposta hostil de aquisição de controle no valor de US$ 264.000.000,00 (duzentos e sessenta e quatro milhões de dólares norte-americanos).

Apesar da orientação da justiça japonesa, o Ministério da Economia do Japão se posicionou contrariamente à adoção das poison pills, alertando as companhias que a

200 _{“Steel Partners, the US hedge fund run by Warren Lichtenstein, on Tuesday lost its final court appeal against} a “poison pill” defence by Bull-Dog Sauce, the Japanese condiments maker it has been trying to take over since May. (…) The Supreme Court decision effectively ends Steel Partners’ ¥32bn ($270m) hostile bid for Bull-Dog, maker of a popular brand of Worcester-style sauce. (…) In its ruling last month approving Bull- Dog’s defence plan, the Tokyo high court labelled Steel Partners an “abusive acquirer” whose only concern was short-term gain (…)”. Revista Financial Times, edição de 8 de agosto de 2007, nota “Steel Partners

loses final court appeal”. Disponível em

http://search.ft.com/ftArticle?queryText=Steel+Partners+&y=5&aje=true&x=17&id=070808000875&ct=0. Acessado em 10 fev. 2008.

adoção de medidas defensivas contra aquisições não solicitadas podem afetar negativamente a produtividade nacional201_.