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A técnica de inversão do ônus da prova90 pode ser divida em duas espécies: inversão convencional e inversão judicial91.

A inversão convencional é a estipulada pelo acordo de vontade das partes, firmado em determinado negócio jurídico, repercutindo na relação jurídica

89 _{A própria dicotomia entre as técnicas é objeto de controvérsia, e será analisada mais adiante.}

90_{“A inversão do ónus da prova ocorre quando não recai sobre a parte tradicionalmente onerada com a prova}

do facto o ónus de demonstrar, mas sobre a contraparte a quem incumbe o ónus de provar o facto contrário. A inversão do ônus da prova importa uma modificação do thema probandum, na medida em que a prova que incumbe a cada uma das partes é a contrária daquela que pode ser imposta à contraparte. Por implicação da inversão do ônus da prova, se a prova recair sobre um facto constitutivo do direito alegado pelo autor, significa que incumbe ao demandado (réu) provar o contrário desse facto constitutivo, por

exemplo, uma causa de exclusão de culpa, sendo facto constitutivo a culpa do réu no incumprimento”

(RANGEL, Rui Manuel de Freitas, O ónus da prova no processo civil, p. 178). No entanto, o termo

“inversão” parece-nos ser impropriamente empregado para conceituar o fenômeno. Mais adiante, quando

analisarmos as características e diferenças dos conceitos de distribuição estática, inversão e distribuição dinâmica do ônus da prova, explicitaremos melhor nossa posição. Por ora, tomemos como dado o consagrado termo inversão do ônus da prova.

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Grande parte da doutrina defende a existência de uma terceira espécie, a inversão legal, representada pelas

presunções relativas previstas na lei (“Segundo provenham estas da própria lei, ou da vontade das partes ou

decisão do juiz por autorização legal, essas inversões serão legais, convencionais ou judiciais. As inversões legais são determinadas pelas presunções relativas instituídas em lei (praesumptiones legis) (...) (DINAMARCO, Cândido Rangel, Instituições de Direito Processual Civil, vol. 3, p. 76-77)). No entanto, como será posteriormente analisado, defendemos que, no caso das presunções, o que ocorre não é uma inversão do ônus, mas, sim, uma dispensa legal de produção da prova.

processual. Trata-se da hipótese prevista no parágrafo único do artigo 333 do Código de Processo Civil, anteriormente analisada.

Já a inversão judicial do ônus da prova é aquela operada pelo juiz, de acordo com critérios estabelecidos na lei. Assim, verificando, no caso concreto, os requisitos legais, o juiz procederá à inversão do ônus da prova, previsto inicialmente na forma dos incisos do caput artigo 333 do Código de Processo Civil.

Como afirmado, a técnica de inversão judicial do ônus da prova foi elaborada para contornar desigualdades surgidas no âmbito da relação jurídica processual, em que uma das partes, apesar de não ter condições de produzir a prova das alegações dos fatos que lhe aproveitam, suporta o ônus processual da produção e o risco de eventual ausência, sendo que a parte adversa, no caso concreto, possui essas condições.

Trata-se de técnica que busca reequilibrar a posição dos litigantes na relação jurídica processual, em observância ao princípio constitucional processual de igualdade substancial ou material no processo, em alternativa à distribuição formal e abstrata do ônus da prova determinada pelo artigo 333 do Código de Processo Civil92.

Além disso, e não com menor importância, procura-se garantir o pleno acesso das partes ao exercício do direito fundamental à prova, decorrente do direito fundamental de acesso à justiça (artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal) e dos princípios constitucionais processuais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa (artigo 5º, incisos LIV e LV, da Constituição Federal). Isso porque, de nada adiantaria a elevação do direito de ação à categoria de direito fundamental da pessoa humana se a ela não fossem conferidos os meios e instrumentos inerentes à comprovação das alegações deduzidas no processo (direito fundamental à prova). Do contrário, o direito fundamental de acesso à justiça seria mera previsão formal, despido de efetividade93.

92_{“O princípio isonômico, ditado pela Constituição em termos de ampla generalidade (art. 5º, caput, c/c art.}

3º, inc. IV), quando penetra no mundo do processo assume a conotação de princípio da igualdade das

partes. Da efetividade deste são encarregados o legislador e o juiz, aos quais cabe a dúplice

responsabilidade de não criar desigualdades e de neutralizar as que porventura existam. (...) Essas desigualdades que o juiz e o legislador do processo devem compensar com medidas adequadas são resultantes de fatores externos ao processo – fraquezas de toda ordem, como a pobreza, desinformação, carências culturais e psicossociais em geral. Neutralizar as desigualdades significa promover a igualdade substancial, que nem sempre coincide com uma formal igualdade de tratamento porque esta pode ser, quando ocorrentes essas fraquezas, fontes de terríveis desigualdades. A tarefa de preservar a isonomia

consiste, portanto, nesse tratamento formalmente desigual que substancialmente iguala” (DINAMARCO,

Cândido Rangel, Instituições de Direito Processual Civil, vol. 1, p. 227-228). De acordo com José Carlos

Barbosa Moreira, as regras de inversão do ônus da prova representam o equilíbrio dos riscos (“igualdad de riesgos”) que envolvem as partes no processo, dentro do grande tema da igualdade das partes (La igualdad de las partes en proceso civil, p. 68-70).

93_{“Direito à prova é o conjunto de oportunidades oferecidas à parte pela Constituição e pela lei, para que}

Assim, constata-se que a técnica processual de inversão judicial do ônus da prova relaciona-se diretamente com direitos e garantias fundamentais, previstas no texto constitucional, seja o princípio de igualdade substancial no processo, seja o direito fundamental à prova.

2.8.2. A inversão judicial do ônus da prova prevista no Código de Defesa