O princípio protetor foi erigido no âmbito da relação jurídica material trabalhista, como forma de reequilibrar o liame existente entre trabalhador e empregador. Com o escopo de neutralizar as disparidades substanciais existentes entre as partes, procura-se, com este princípio, tratar desigualmente o trabalhador, na medida de suas desigualdades, com vistas à obtenção da igualdade material entre os sujeitos da relação laboral158.
O princípio protetor é desdobrado em três vertentes: a) princípio da norma mais favorável (estabelece que, no caso de duas normas colidirem, deve ser aplicada a que mais favoreça o trabalhador); b) princípio da condição mais benéfica (também conhecido como princípio do direito adquirido, estipula que uma nova norma não pode restringir direitos trabalhistas existentes); c) princípio in dubio pro operario (determina ao legislador e ao juiz que, existente duas ou mais interpretações possíveis acerca de determinada norma, deve-se optar por aquela que mais favoreça o trabalhador).
157 “Por fim, mas com bastante destaque, diga-se que a impressão do juiz sobre a verossimilhança das
alegações poderá ser firmada no próprio desenvolvimento do procedimento, o que é extremamente favorecido pela oralidade, especialmente o contato direito entre o juiz e as partes, desde o momento mais
informal da tentativa de conciliação” (SOUTO MAIOR, Jorge Luiz, A efetividade do processo, p. 77).
158“O princípio de proteção se refere ao critério fundamental que orienta o Direito do Trabalho pois este, ao
invés de inspirar-se num propósito de igualdade, responde ao objetivo de estabelecer um amparo preferencial a uma das partes: o trabalhador. Enquanto no direito comum uma constante preocupação parece assegurar a igualdade jurídica entre os contratantes, no Direito do Trabalho a preocupação central parece ser a de proteger uma das partes com o objetivo de, mediante essa proteção, alcançar-se uma
igualdade substancial e verdadeira entre as partes” (PLÁ RODRIGUEZ, Amércio, Princípios de direito do trabalho, p. 28).
Discute-se, na doutrina e na jurisprudência, a possibilidade de aplicação do princípio protetor e, mais especificamente, do princípio in dubio pro operario, no Direito Processual do Trabalho.
A incidência do princípio protetor no Direito Processual do Trabalho é defendida como forma de reequilibrar as partes na relação jurídica processual, assim como sucede na relação jurídica material159. Trata-se de adequar as regras do processo do trabalho às vicissitudes da relação jurídica material laboral160.
Nesse sentido, pode-se afirmar que a aplicação do princípio protetor no Direito Processual do Trabalho representa a materialização do princípio constitucional da igualdade material na relação jurídica processual laboral. Assim, a observância do princípio protetor no processo do trabalho potencializa a eficácia do princípio da igualdade material na relação jurídica processual, pois tem como escopo a correção das desigualdades específicas e concretas da relação jurídica material laboral no processo trabalhista.
Esta fórmula – ‘desigualdad compensada con otra desigualdad’ – parece ser la primera en el orden lógico frente al fenómeno en estudio. De la misma manera, el derecho procesal del trabajo es un derecho elaborado totalmente en el propósito de evitar que el litigante más poderoso pueda desviar y entorpecer los fines de la justicia161.
159“Pelo princípio da proteção, o caráter tutelar, protecionista, tão evidente no direito material do trabalho,
também é aplicável no âmbito do processo do trabalho, o qual é permeado de normas, que, em verdade, objetivam proteger o trabalhador, parte hipossuficiente da relação jurídica laboral. Portanto, considerando a hipossuficiência do obreiro também no plano processual, a própria legislação processual trabalhista contém norma que objetivem proteger o contratante mais fraco (empregado) (...)” (SARAIVA, Renato, Curso de
Direito Processual do Trabalho, p. 47). Nesse mesmo sentido: MARTINS, Sérgio Pinto, Direito processual do trabalho, p. 72-73; GIGLIO, Wagner D., Direito processual do trabalho, p. 84-85.
160 “O princípio da adequação é aquele que faz surgir das particularidades do Direito do Trabalho as
particularidades do Direito Processual do Trabalho” (PAULA, Carlos Alberto Reis de, A especificidade do ônus da prova no processo do trabalho, p. 124).
161 Tradução sugerida: “Esta fórmula – ‘desigualdade compensada com outra desigualdade’ – parece ser a
primeira na ordem lógica frente ao fenômeno em estudo. Da mesma maneira, o direito processual do trabalho é um direito elaborado totalmente no propósito de evitar que o litigante mais poderoso possa desviar e entorpecer os fins da justiça” (COUTURE, Eduardo J. Estudios del derecho procesal civil, p. 276). Amauri Mascaro do Nascimento salienta que, a despeito da possibilidade de aplicação do princípio da proteção no Direito Processual do Trabalho, inclusive em matéria de prova, esta previsão deve estar contida na lei, não podendo figurar como critério subjetivo do juiz, sob pena de violação de princípios
constitucionais processuais: “O processo pode e deve ter leis que atendam ao princípio do tratamento mais
benéfico para o trabalhador, e critérios de produção e interpretação de provas que o favoreçam, porque é evidente a disparidade econômica entre as partes. Porém, deve ser instituído, regulamentado e estabelecido
pela lei na proporção que julgar correto, para restabelecer o equilíbrio entre as partes no processo (...). Se a
fonte da favorabilidade não for a lei e sim o critério pessoal do juiz, pode-se consumar, em um caso concreto, uma desproporcionalidade excessiva a título de promoção de igualdade que não se coaduna com os fins do processo. E encontra resistência em princípios processuais que rigorosamente devem ser assegurados igualmente a ambas as partes e do mesmo modo (ex.: o devido processo legal, o direito ao
Com base na aplicação do princípio protetor no Direito Processual do Trabalho, defende-se, inclusive, a inversão judicial do ônus da prova. Verificando o juiz, no caso concreto, a desigualdade material do trabalhador em relação ao empregador, quanto à produção da prova de determinado fato alegado, poderá determinar a inversão do ônus da prova.
La inversión de la prueba cumple, pues, en el proceso del trabajo una función tutelar del trabajador que constituye, por otra parte, la finalidad de toda la legislación social, la que, sin prejuicio de garantizar los derechos de los factores activos de la producción en el proceso, mira con especial atención cuanto se refiere al elemento obrero y a su protección. Una solución contraria de la carga de la prueba laboral como la enfocamos, llevaría a dejar al demandante obrero en una completa indefensión, incompatible con el derecho justiciario social162.
A grande questão debatida quanto à aplicação do princípio protetor na relação jurídica processual relaciona-se à utilização do princípio in dubio pro operario na valoração das provas produzidas163. Sustenta-se que, na hipótese de inexistência ou insuficiência de provas, ou, ainda, no caso da chamada “prova dividida164” (equivalência de provas), a demanda deve ser julgada em favor do trabalhador, pela aplicação do referido
contraditório, o direito de recorrer, a litigância de má-fé etc.)” (Curso de Direito Processual do Trabalho, p. 111).
162Tradução sugerida: “A inversão da prova cumpre, pois, no processo do trabalho uma função tutelar do
trabalhador que constitui, por outro lado, a finalidade de toda a legislação social, a qual, sem prejuízo de garantir os direitos dos fatores ativos da produção no processo, examina com especial atenção quando se refere ao elemento obreiro e sua proteção. Uma solução contrário do ônus da prova laboral como enfocamos, levaria a deixar ao demandante obreiro em completa indefesa, incompatível com o direito
judiciário social” (TRUEBA URBINA, Alberto, Nuevo derecho procesal del trabajo: teoría integral, p.
377). Nesse mesmo sentido: FRANCO, Elza Maria M. S. de Sousa, Lineamentos sobre a teoria da inversão
do ônus da prova e o princípio da igualdade das partes no processo do trabalho, p. 1314-1315; SANTOS,
Willians Franklin Lira dos, A inversão do ônus da prova pericial no processo do trabalho, p. 718-719; SAKO, Emília Simeão Albino, A prova no processo do trabalho: os meios e o ônus da prova nas relações
de emprego e trabalho, p. 50; BRISELLI, Luiz Felipe Sampaio, A teoria da prova, o princípio protetor e as desigualdades materiais das relações de trabalho, p. 255.
163 Favorável a essa posição: PLÁ RODRIGUES, Américo, Princípios de direito do trabalho, p.48.
164 “Situações existem em que o juiz se depara com a chamada prova dividida, ou ‘empatada’, que não
possibilita ao julgado saber qual versão está realmente verossímil. Alguns autores asseveram que o juiz nunca se encontrará na referida situação de dúvida, pois sempre terá subsídios para formar o convencimento e poderá distinguir qual prova foi superior, tanto no aspecto qualitativo quanto no quantitativo. Efetivamente, acreditamos, inclusive por experiência própria, que há situações em que o juiz se encontra diante da chamada prova dividida, e em dúvida sobre qual prova é melhor, necessitando adotar
critérios para o ‘desempate’, uma vez que, por dever de ofício, deve proferir a decisão” (SCHIAVI, Mauro, Provas no processo do trabalho, p. 70).
princípio165. Em termos práticos, o princípio in dubio pro operario seria erigido a típica regra de julgamento (ônus da prova objetivo)166.
Há, ainda, quem defenda a aplicação restrita do princípio, apenas na hipótese de existência de início de prova em favor do empregado, como típica inversão judicial do ônus da prova167.
No entanto, a posição majoritária na doutrina e na jurisprudência sustenta a inadmissibilidade de aplicação do princípio in dubio pro operario na valoração da prova produzida. Afirma-se que as regras de distribuição do ônus da prova para hipóteses de inexistência, insuficiência ou equivalência de provas (ônus da prova objetivo) são aquelas previstas nos artigos 818 da Consolidação das Leis do Trabalho e 333 do Código de Processo Civil, não podendo o juiz agir de forma diversa, sob pena de negativa de vigência da lei. No mais, o julgamento poderia configurar-se como parcial, arbitrário, casual168.
De fato, parece-nos que o princípio in dubio pro operario não possa ser aplicado pelo magistrado trabalhista como regra de julgamento. Na hipótese de
165
Nesse sentido: MACHADO JÚNIOR, César P. S., O ônus da prova no processo do trabalho, p. 142-145; BRISELLI, Luiz Felipe Sampaio, A teoria da prova, o princípio protetor e as desigualdades materiais das
relações de trabalho, p. 100.
166 “Não obstante, em caso de dúvida, o Juiz do Trabalho deve procurar a melhor prova, inclusive se
baseando pelas regras de experiência do que ordinariamente acontece, intuição, indícios e presunções. Somente se esgotados todos os meios de se avaliar qual foi a melhor prova, aí sim poderá optar pelo critério de aplicabilidade ou não do princípio in dubio pro operario como razão de decidir” (SCHIAVI, Mauro,
Provas no processo do trabalho, p. 71).
167“O juiz deverá agir cautelosamente, evitando a posição simplista de inverter sistematicamente o ônus da
prova, imputando-o sempre ao empregador. A aplicação do princípio dá-se quando há um começo de prova em favor do empregado, embora a prova seja insuficiente para o acolhimento da postulação do trabalhador. (...) Tendo havido um início de prova, aplica-se o princípio in dubio, pro operario pelo que fica invertido o ônus da prova, competindo ao reclamado a prova de que os documentos que colacionou correspondem aos
pagamentos efetivamente feitos” (PAULA, Carlos Alberto Reis de, A especificidade do ônus da prova no processo do trabalho, p. 124-125).
168“Entendemos, pois, que o princípio in dubio pro operario não incide em matéria de apreciação de prova.
(...) Ora, o pressuposto concreto para a incidência desse princípio (isto para os que sustentam o seu cabimento) é a falta ou insuficiência de provas. Excepcionalmente poderá concernir a existência recíproca de provas (ambas as partes provaram os fatos alegados). Em qualquer caso, porém, a questão deverá ser solucionada à luz do ônus objetivo da prova, segundo o critério contido no art. 818 da CLT. Decidir-se em favor do empregado – apenas porque de empregado se trata – é atitude piedosa, de favor, que se ressente de qualquer lastro de juridicidade, torna a sentença frágil, suscetível de virtual reforma pelo grau da jurisdição superior. Não estamos incorrendo em contradição, relativamente ao que até aqui expusemos em defesa de um reconhecimento sistemático quanto à existência de uma desigualdade real entre o empregado e o empregador. A compensação dessa desigualdade, contudo, há de ser outorgada por leis processuais
adequadas e não pela pessoa do julgador, a poder de certos critérios subjetivos e casuísticos” (TEIXEIRA
FILHO, Manoel Antonio, Curso de Direito Processual do Trabalho: processo de conhecimento, p. 994);
“A regra não se aplica na valoração da prova, estando restrita às interpretações de direito. Vale dizer: em se
cuidando de matéria probatória, não haverá o julgador que aferir valoração favorável ao empregado. Se a
prova produzida não permite convicção, cabe ao julgador decidir pelo ônus da prova” (OLIVEIRA,
Francisco Antônio de, A prova no processo do trabalho, p. 59); “O princípio in dubio pro misero não existe; o que há é a proteção ao hipossuficiente pela própria norma legal, que para isso é posta. Menos ainda em direito processual. Busca-se o ônus da prova; quem o detinha, e não provou, será vencido na
inexistência, insuficiência ou equivalência de provas, deverá observar as regras de distribuição do ônus da prova169. Com efeito, sustentar o contrário representaria violar a vigência de regras que determinam critérios objetivos e neutros de julgamento. Firmar um pressuposto de que, na dúvida, a demanda será julgada em favor do trabalhador, na nossa visão, representa a perda da imparcialidade e da cientificidade no Direito Processual do Trabalho, caracterizando o processo do trabalho como arbitrário, injusto, parcial.
No entanto, defendemos a maior incidência do princípio protetor na relação jurídica processual trabalhista, como mecanismo de superação das desigualdades materiais probatórias existentes entre as partes. Assim, concluindo o juiz do trabalho pela hipossuficiência material, financeira, técnica, social ou informacional do trabalhador em relação ao empregador, quanto à produção da prova necessária ao deslinde do feito, deverá proceder à inversão da carga probatória. Acreditamos que, desse modo, valorizando a função subjetiva do ônus da prova, a possibilidade de configuração de um quadro de inexistência ou insuficiência probatória será significativamente reduzida, não havendo necessidade de aplicação da regra de julgamento e, consequentemente, do próprio princípio
in dubio pro operario na valoração das provas.