Ayrımın Sınırları

4857 sayılı İş Kanununun belirli ve belirsiz iş sözleşmeleri açısından meydana gelebilecek ve özellikle işçinin aleyhine sonuçlar doğurabilecek eşitsizliklerin önlenmesi için bir takım hükümler getirilmiştir. Bu hükümler ile, genel hükümlerden farklı olarak belirli süreli iş sözleşmesi yapılmasını kurallara bağlamaktan ziyade, işçiyi korumak amacıyla salt belirli süreli iş sözleşmesi yapılmış olması nedeni ile işçinin farklı muameleye tabi tutulmasının önüne geçilmek istenmiştir. Başka bir deyişle, belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçilerin sosyal ve ekonomik yönden daha fazla korundukları bilinen bir gerçek olduğu için bu hükümlerle belirli süreli iş sözleşmesiyle çalışan işçilerin de daha iyi şartlarda istihdamının gerçekleştirilmesi sağlanacaktır 150.

“Belirli ve belirsiz süreli iş sözleşmesi ayırımının sınırları” başlığını taşıyan İş Kanunu’nun 12. maddesi bu iki sözleşme türü arasında haklı bir nedenin bulunması dışında, herhangi bir eşitsizliğin gerçekleştirilemeyeceğini düzenlemektedir. Başka bir deyişle işveren ancak meşru ve haklı bir neden varsa bu farklılığı yaratabilir. Fakat işverenin amacı, işçiyi koruyucu hükümlerden kaçırmak ise kanun, işverenin bu amacını korumayacaktır. Şöyle ki İş Kanunu’nun 12. maddesinin 1. fıkrasına göre “belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçi ayrımı haklı kılan bir neden olmadıkça, salt iş sözleşmesinin süreli olmasından dolayı belirsiz süreli iş sözleşmesiyle çalıştırılan emsal işçiye göre farklı işleme tabi tutulamaz”. Ancak böyle bir ayrımı haklı kılacak bir neden varsa işçi bu farklılığa karşı çıkamayacak ve bu farklılıktan kendisinin de yararlanmasını isteyemeyecektir 151.

İş Kanunu’nun 12. maddesinin 2. fıkrası işyerinde ilk defa belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışmaya başlayanları da kapsadığına kuşku yoktur. Esasen bu işverenin işçilere karşı “eşit işlem yapma” borcunun da bir gereğidir(İş K. m. 5/2). İş Kanunu’nun 5. maddesinin 2. fıkrası, işverenin esaslı nedenler olmadıkça belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapılamayacağını belirtmiş ve buna aykırılığa uygulanacak cezai yaptırımı saptamıştır. Burada öngörülen ayrım yasağı iş sözleşmesinin koşullarının tespitinde ve işverenin yönetim hakkına giren konularda

150 _{Gerekçede Avrupa Birliği Konseyinin 99/70 sayılı Yönergesinde yürürlüğe konulan sosyal tarafların}

çerçeve anlaşmasının esaslarına atıfta bulunulmuştur. Bunun için bkz. TİSK yayınları, s. 115; Uçum / Çakmakçı, s. 43; Mali Çözüm Dergisi, s. 18.

151 _{Uralçin, s. 30-33; Uzun, s. 47; Yargıtay görevde belirsiz süreli iş sözleşmesi işçinin istifası suretiyle}

sona erdiğinden işçi 4857 sayılı İş Kanununun iş güvencesi hükümlerinden yararlanamaz. Yarg. 9.H.D., T. 16. 09. 2003, E. 2003/15650, K. 2003/14623, Çimento İşveren Dergisi, Mart 2004, s. 48.

sözleşme serbestisinin ve işverenin yönetim hakkının sınırlarını oluşturur. Dolayısıyla işveren işçinin çalışacağı işin ve işyerinin tespitinde, ücret, yıllık izin, mazeret izinleri, ara dinlemeler gibi somut çalışma koşulları, kapı kontrolü, sigara içme yasağı gibi işyeri düzenine ilişkin hususlarda da belirli ve belirsiz süreli işçilere farklı uygulama yapamayacaktır. Ayrımı haklı kılan nedenler ise, salt iş sözleşmesinin belirli süreli olması dışında, objektif olarak farklı uygulamayı gerekli ve ya adil kılan nedenlerdir. Bu ise, işçinin niteliklerinden ve ya işin özelliklerinden kaynaklanan nedenler olabilir 152.

Diğer yandan belirsiz süreli iş sözleşmesiyle çalışan işçiye bir zaman dilimine göre bölünebilir bir hak sağlanmışsa, aynı şekilde belirli süreli iş sözleşmesine göre çalışan işçiye de çalıştığı süreyle orantılı olarak bu hak sağlanacaktır. Bu hak öncelikle ücret ve paraya ilişkin bölünebilir menfaatler bakımından öngörülmüştür. Dolayısıyla aynı ve benzer işte çalışan işçilere yapılacak saat başı ve ya günlük ücret bakımından diploma, tecrübe gibi ayrımı haklı kılan objektif nedenler bulunmadıkça farklı bir ücret ödenmesi mümkün değildir. Örneğin aylık ücret ödenmesinde o ay içinde on beş gün süre ile çalışan işçiye yapılacak ödemenin otuz günlük çalışmaya orantılı olarak ödemesi gerekir, diğer bir yandan örneğin yiyecek yardımı olarak üç ay için, belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçiye yüz elli lira ödeme yapılmakta ise bir buçuk aylık belirli süreli sözleşme ile çalışan işçiye yetmiş beş lira ödeme yapılacaktır. Nitekim işçi aynı orantı dikkate alınmadan ödenecek ücrete itiraz edebilecek ve aradaki farkı isteyebilecektir. Ancak burada bölünebilir menfaatlerin olması önemlidir. Yoksa ortada bölünemeyen bir menfaat varsa örneğin o anda orada çalışan işçilere verilen bir ikramiye söz konusuysa ve belirli süreyle çalışan işçi de o anda orada çalışmıyorsa, bu işçi verilen bu ikramiyeyi talep edemeyecektir. Çünkü burada ayrımı haklı kılan bir neden vardır.

Kanunun 12. maddesinin 2. fıkrasının 2. bendine göre, “herhangi bir çalışma şartından yararlanmak için aynı işyeri veya işletmede geçirilen kıdem aralığında belirli süreli iş sözleşmesine göre çalışan işçi için farklı kıdem uygulamasını haklı gösteren bir neden olmadıkça, belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışan emsal işçi hakkında esas alınan kıdem uygulanır”. Böylelikle kıdemin hesaplanmasında da bir ayrım yapılamayacağı hükme bağlanmıştır. Fakat hangi durumlarda farklı kıdem uygulanmasını haklı gösterecek bir nedenin ortaya çıktığını belirlemek önemlidir. Örneğin işyerinde bir yıl ve daha fazla çalışan işçilere kullandırılacak yıllık ücretli izin işyeri uygulamasıyla yasal

süreden üç gün fazla olarak kullandırılıyorsa bu haktan belirli süreli iş sözleşmesiyle çalışan işçi de yararlanabilecektir.

Bütün bu konularda belirli süreli sözleşmeyle çalışan işçiye haksız ayrım yapılıp yapılmayacağını belirlerken, “emsal işçinin” ölçüt alınması gerekir. İş Kanunu’nun 12. maddesinin son fıkrasına göre, “emsal işçi, işyerinde aynı veya benzeri işte belirsiz süreli iş sözleşmesiyle çalıştırılan işçidir”. Dolayısıyla emsal işçiyi öncelikle belirli süreli sözleşmeyle çalıştırılan işçinin çalıştığı işyerinde aramamız gerekir. İşyerinde böyle bir işçi bulunmadığı takdirde, bu işkolunda şartlara uygun bir işyerinde aynı ve ya benzer işi üstlenen belirsiz süreli iş sözleşmesiyle çalıştırılan işçi emsal kabul edilir. Burada önemli olan husus, bulunacak emsal işçinin kendisine yapılan işlemin haklı olup olmadığı araştırılan belirli süreli çalışan işçiyle aynı iş kolunda çalışması gereğidir. Aksi halde, başka iş kolundaki işçi emsal kabul edilmez. Ayrıca, bu her iki işyerinin şartları itibariyle birbirine uygun olması da aranır. Emsal işçinin tespitinde, öncelikle işçinin tecrübesi, yeterliliği, bilgi düzeyi, bazı işlerde cinsiyeti vb. önem kazanmıştır. Aynı işkolundaki emsal işçinin belirlenmesinde de, öncelikle işyerinin finansal durumu, sipariş miktarları, işçi sayısı, sendikalaşma, toplu iş sözleşmesinin varlığı gibi ölçütlerle karşılaştırılmasının yapılması önemlidir 153.