İş Kanunu md.2/f.6 ve 7 uyarınca “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde
218 Şahlanan, Fevzi: “İşverenin Değişmesi-İşyerinin Devri ve İş Hukukuna İlişkin Sonuçları”, Tühis, C.XVI, S.4-5, Kasım 2000-Şubat 2001, s.23.
219
Süzek, İş Hukuku, s.139. 220
Aydınlı, İbrahim: “Üst Kuruluş İşletmelerinde İşyeri ve İşletme Kavramları Bakımından İş
Hukukunda Tüzel Kişilik Perdesinin Kaldırılması Teorisinin Görünümü”, Çimento İşveren, Temmuz 199, S.4, Cilt 13, s.7.
221
işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.” Anılan hüküm
uyarınca alt işverenlik ilişkisinin kurulabilmesi için öncelikle bir asıl işveren bulunmalı ve asıl işverenden işyerinde yürütülen bir iş alınmalıdır. Alınan iş asıl işin bir bölümü ise, bunun işletmenin ve işin gereği ile uzmanlık gerektiren işlerden olması gerekir ve alt işveren işçilerini sadece asıl işverenin işyerinde çalıştırmalıdır222.
Alt işverenlik ilişkisinin kurulabilmesi öncelikle bir asıl işverenin varlığına bağlıdır. Dolayısıyla bir kimsenin işveren sıfatı bulunmadan, arsasına yapılacak inşaat işini anahtar teslimi suretiyle müteahhide vermesi durumunda asıl işveren alt işveren ilişkisinin varlığından söz edilemeyeceği gibi; dokuma fabrikasına ek bina yaptıran işverenin bu işi müteahhide vermesi halinde de asıl iş dışında bir iş nedeniyle işveren sıfatı bulunduğundan alt işverenlik ilişkisi kurulmamaktadır223.
Alt işverenlik ilişkisinin doğabilmesi için ikinci koşul, asıl işverenden işyerinde yürütülen bir işin alınması gerekir. Alınan iş işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin bir yardımcı iş ya da asıl işin bir bölümü olabilir. Bir dokuma fabrikasında iplik boyama gibi asıl işin bir bölümü alt işverene verilebileceği gibi, taşıma yahut temizlik gibi asıl işe yardımcı işlerde verilebilir224.
Alt işverenlik ilişkisinin doğumu için alt işverenin işçilerini sadece asıl işverene ait işlerde çalıştırması gerekmektedir. Örneğin çeşitli fabrikaların yemek
222 Soyer, Polat: “4857 Sayılı İş Kanunu Açısından Asıl İşveren- Alt İşveren İlişkisinin Kurulması ve Sonuçları”, Mess Sicil İş Hukuku Dergisi, Mart 2006, s.17 (Alt İşveren).
223
Şen, Murat/ Naneci, Aslı: “Asıl İşveren-Alt İşveren İlişkisi ve Alt İşverenlik Sözleşmesi”, Eylül
2009, Mess Sicil İş Hukuku Dergisi, s.26; Uşan, Fatih: “ Asıl İşverenin Alt İşverenin Sosyal Sigortalar Kanunu’ndan Doğan Borçlarından Sorumluluğu”, Kamu-İş, C.7, S: 1/2002, s.85.
224 Soyer, Alt İşveren, s.18; Şen/Naneci, s.27; Ünsal, Engin: “4857 Sayılı Yasa’ya Göre Asıl İşveren Alt İşveren İlişkisinin Kurulması”, Legal İHSGHD, S.6/2005, s.540.
hizmetlerini üstlenen işverenin, kendi fabrikasında hazırlanan yemeği bu işyerlerinin kendi elemanları ile dağıtması halinde bir alt işverenlik ilişkisi söz konusu olmayacaktır. Alt işverenlik ilişkisinin doğması için personelin yemek hizmetlerini yerine getirmek üzere oraya tahsis edilmesi gerekmektedir225.
Yardımcı işlerin alt işverene verilmesinde herhangi bir sınırlama söz konusu olmadığı halde, asıl işin bir bölümünde alt işverenlik ilişkisinin kurulması
“işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş” olması
şartına bağlanmıştır. İşletme ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren iş kavramının ne şekilde yorumlanması gerektiği konusunda doktrinde farklı görüşler ileri sürülmüştür. Birinci görüşe göre işletme ve işin gereği ölçütü bir bütündür ve asıl işin alt işverene verilebilmesi için işletme ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirme ölçütlerinin bir arada gerçekleşmesi gerekir226. İkinci görüş ise bu ölçütün bölünebilir nitelikte olduğunu işverenin salt işletme ve işin gereğine dayanarak asıl işin bir bölümünü alt işverene verebileceğini, ayrıca teknolojik nedenlere dayanmasının zorunlu olmadığını savunmaktadır227. Kanaatimizce bu iki ölçütün bir arada gerçekleşmesi şartını aramak alt işveren uygulamalarını son derece kısıtlayıp uygulama alanını daralttığından iki sözcük arasındaki “ile” bağlacını “veya” şeklinde algılayıp; işletme veya işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirme koşullarından birinin gerçekleşmesini yeterli görmek uygun bir çözüm tarzı olacaktır.
Yasada daha önce işyerinde çalışan bir kimse ile alt işverenlik ilişkisinin kurulması da yasaklanmıştır. Bu düzenlemenin amacı işyerinde daha önce çalışıp ayrılmış olan işçileri alt işverenmiş gibi göstererek, asıl işverenin işçilerinin ona bağlanması ve asıl işverenin bireysel ve toplu iş hukukundan doğan yükümlülüklerinden kurtulması şeklindeki kötü niyetli uygulamaların önüne geçmektir. Bu nitelikte bir uygulama söz konusu olduğu takdirde ilişkinin muvazaalı
225
Soyer, Alt İşveren, s.21. 226
Güzel, Ali: “İş Yasasına Göre Alt İşveren Kavramı ve Asıl İşveren–Alt İşveren İlişkisinin
Sınırları”, ÇT, 2004/I, s.48-49 (Alt İşveren); Taşkent, Savaş: “Alt İşveren”, Legal İHSGHD, Nisan- Haziran 2004, s.364-365.
227
olduğu kabul edilecek ve alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılacaktır.(İş Kn. md.2/f.7)
Konumuz açısından önem arzeden husus alt işverenlik müessesesinin uygulandığı hallerde ücretin ödenmemesi halinde sorumlunun kim olacağıdır. Bu konuda İş Kanunu md.6/f.2’de “Asıl işveren alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile
ilgili olarak kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerden alt işveren ile birlikte sorumludur.”
düzenlemesi getirilmiştir228. Getirilen bu düzenlemenin B.K md 50 ve 51 anlamında müteselsil sorumluluk olduğu konusunda doktrinde görüş birliği bulunmaktadır.Bu durumda ihbar, kötüniyet, kıdem ve işe iade sonucu işe başlatmama tazminatı ile ücret, fazla çalışma, hafta tatili, bayram ve genel tatil, yıllık izin, ikramiye, prim, sosyal yardımlar gibi tüm işçilik alacaklarından asıl işveren ve alt işveren müteselsilen sorumlu olacaktır229. Kuşkusuz asıl işverenin sorumluluğunun, alt işverenin buyruğu altındaki işçilerin kendisine ait işyerlerinde çalıştıkları süre ve işlerle sınırlı olduğu unutulmamalıdır230.
İşçi ücretinin alt işverence ödenmediği durumlarda kanunda öngörülmüş olan idari para cezasının yasal yükümlülüğü ihlal eden işveren veya ilgili işveren vekiline uygulanacağı, alt işverenin yasaya aykırı tutumu nedeni ile asıl işverenin de sorumlu tutulamayacağı doktrinde ileri sürülmüştür231. Bu görüş kanımızca isabetlidir, alt işverene düşen yükümlülüklerin ihlali nedeni ile asıl işverenin de onunla beraber
228
1475 sayılı İş Kanunu md.1’de alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan haklardan asıl işveren ile birlikte sorumlu olacağı yönünde bir düzenleme bulunmamakta idi.Yargıtay bu dönemde vermiş olduğu bir kararında, asıl işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesi hükümlerinin alt işverenin işçilerine de uygulanabileceğini belirtmiş ancak bu kararı doktrinde eleştirilmiştir. HGK, 04.11.1987, E.1987/9-166, K.1987/815 (İHU, TSGLK 9, No:4). Eleştiri için bkz. Çelik, Nuri: Karar
İncelemesi, İHU, TSGLK 9, No:4. Yargıtay daha sonra vermiş olduğu kararlarında ise, görüşünü değiştirmiştir. 9. HD, 16.09.1998, E.1998/12008, K.1998/13080 (Tekstil İşveren, Kasım 1998, s.22) ; 9. HD., 11.3.1996, 2554/4851 (YKD, Eylül 1996, s.1414-1415); HGK., 14.11.2001, 9-711/820 (Kılıçoğlu, Mustafa; İş Kanunu Şerhi, 2. Bası, s.1197-1203).
229 Süzek, İş Hukuku, s.152; Çenberci, s.120-121, Tunçomağ/Centel,s.55; Çelik, s.47.
230 Narmanlıoğlu, Ferdi İş, s.116; Çankaya, Osman Güven/Çil, Şahin: “İş Hukukunda Üçlü
İlişkiler”, Ankara 2006, s.29; Ünsal, s.541; Şen/Naneci, s.44; Yargıtay’ın benzer yönde kararı için bkz. 9. HD, 11.05.2004, E.2004/1126, K.2004/11275 (YKD, Ekim 2004, s.1535).
231 Gerek, Nüvit: ‘’Alt İşverenlerin İdari Para Cezalarından Asıl İşverenlerin Sorumluluğu’’ Mess Sicil İş Hukuku Dergisi, 2010, Eylül, s.183; Akyiğit, Ercan: ‘’Alt İşverenlik İlişkisinde İdari Para Cezasından Sorumluluk’’, Mess Sicil İş Hukuku Dergisi, 2010, Aralık, s.239.
yahut münferiden sorumlu tutulabilmesi için kanunda bu yönde açık bir düzenlemenin bulunması gerekmektedir. Bu nitelikte bir hüküm sistemimize 15.05.2008 tarih ve 5763 sayılı Yasa232 ile girmiş ve İş Kanunu md.98’de değişiklik yapılarak ‘’bu kanunun 3’üncü maddesinin ikinci fıkrasındaki işyerini muvazaalı
olarak bildiren asıl işveren ile alt işveren veya vekillerine ayrı ayrı ... idari para cezası verilir.’’ ibaresi eklenmiştir. Kanunda bu yönde bir açık hüküm bulunmadığı
takdirde alt işverenlerin yasal yükümlülüğü ihlal etmeleri sonucunda karşılaşacakları idari yaptırımlardan asıl işverenlerin de sorumlu olması mümkün olmayacaktır.