Bir koruma tedbiri olan aramaya ilişkin herhangi bir tanım Ceza Muhakemesi Kanunu’nda yer almamıştır. Aramayı, kural olarak hakim, gecikmesi sakıncalı bulunulan hallerde savcı tarafından karar verilen, yakalama ve/veya delil elde etmek için sanık, şüpheli veya üçüncü bir kişinin mesken, işyeri ve sair yerlerinde, üstünde ve eşyasında yapılan bir araştırma işlemi olarak tanımlayabiliriz268.
Aramalarla ilgili olarak çıkarılan Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği269 aramaları adli amaçlı (adli arama) ve önleme amaçlı (idari arama) olarak ayırmıştır. 1- Anayasa ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde Yer Alan Arama İle İlgili Düzenlemeler
a- Anayasal Düzenlemeler
Temel haklar Anayasa ile güvence altına alınmıştır. Anayasa’nın 12. maddesine göre, “herkes, kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir.” Anayasa’nın 13. maddesinde de temel hak ve
265 Donay, Vergi Suçları, s. 83
266 Adnan Çavuş, “Vergi Usul Kanunu’nun 367. Maddesinde Düzenlenen Vergi Kaçakçılığı Suçunda
Kovuşturma Şartı ve Vergi İdaresi ve Vergi Mahkemesi Kararı ile Ceza Mahkemesi Kararlarının Birbirine Etkisi”, Yaklaşım Dergisi, Sayı 95 (Kasım 2000), s. 205, (Kovuşturma Şartı); Yiğit, s. 180.
267 Donay, Vergi Suçları, s. 81.
268 Veli Özer Özbek ve Pınar Bacaksız, “Ceza Muhakemesi Hukukunda Arama”, Ceza Hukuku Dergisi, Sayı 1 (Eylül 2006), s. 145.
hürriyetlerin sınırlandırılmasının şartları belirtilmiştir. Buna göre, “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”
Aramayla Anayasa tarafından güvence altına alınan konut dokunulmazlığına, özel hayatın gizliliğine, kişi özgürlüğüne ve vücut bütünlüğüne müdahale edilmektedir270. Anayasa’da aramaya ilişkin düzenlemeler 20 ve 21. maddelerde yer almıştır. Söz konusu maddelere göre, herkes özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın, aile hayatın gizliliğine ve kimsenin konutuna dokunulamaz. Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz; kimsenin konutuna girilemez, arama yapılamaz ve buradaki eşyaya el konulamaz.
Yukarıda yer verilen düzenlemeler ışığında temel haklardan olan özel hayatın gizliliği ve konut dokunulmazlığının sınırlandırılmasının şartları, sınırlamanın kanunla yapılması, meşru bir nedene dayanması ve demokratik toplum düzeni ve ölçülülük ilkesine aykırı olmaması gerekir271.
b- Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde Yer Alan Düzenlemeler
Özel hayat ve aile hayatı Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile de korunmuştur. Sözleşmenin 8. maddesine göre, “herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.” Maddede aynı zamanda söz konusu hakkın kamu otoritesi tarafından hangi nedenlerle sınırlandırılabileceğine yer verilmiştir. Buna göre kamu otoritesi bu hakkın
270 Centel ve Zafer, s. 335.
271 Nihal Saban, “Anayasa ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi İle Bir Vergi Hukuku Kavramını
Okumak: Arama”, Polis Dergisi, Sayı 36, http://www.egm.gov.tr/egitim/dergi/eskisayi/36/web/ anayasa_hukuku_insan_ haklari/prof_dr_nihal_saban.htm (Erişim, 10.04.2009).
kullanımına ancak ulusal güvenlik, kamu emniyeti, ülkenin ekonomik refahı, dirlik ve düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığı veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için müdahale edebilir.
Kamu otoritesinin müdahalesinin hukuka uygun olması için kısıtlayıcı tedbirin kanunla düzenlenmiş olması, kısıtlama ile güdülen amacın meşru olması ve müdahale teşkil eden işlemin demokratik bir toplumda zorunlu olması gerekir272.
2- Aramanın Amacı
Aramanın amacı şüpheli veya sanığın yakalanması ve/veya delillerin ele geçirilmesidir273. Vergisel arama da hem vergi alacağının doğru ve tam olarak tespitine, hem de uygulanacak yaptırımlara yönelik delil sağlamak amacıyla yapılır274. Arama vergi incelemelerinde sık başvurulan bir yol değildir. Genel olarak ibraz yükümlülüğü bulunan mükellefin defter, kayıt ve belgelerini inceleme için ibrazı ile vergi incelemesi yapılır. Ancak Vergi Usul Kanunu’nun 359. maddesinde yer alan fiillerin varlığı durumunda (özellikle kanuni defterlere kaydı gereken işlemlerin başka defter, belge ve kayıt ortamlarında izlenmesi durumunda) mükelleflerin bu hususların tespit edilmesine neden olacak bilgi ve belgeleri ibraz etmeleri beklenmez. Bu durumda mükellefin vergi kaçırdığına dair belirtiler varsa arama yapılabilecektir.
3- Arama Yapılabilecek Haller
Arama mükellefin vergi kaçırdığını gösteren delillerin bulunması durumunda yapılabilir. Bu durumun da ihbar veya yapılmakta olan bir vergi incelemesi ile ortaya çıkmış olması gerekir.
Arama hem mükellef hem de kaçakçılıkla ilgisi görülen diğer şahıslar nezdinde ve bunların üzerinde yapılabilir. İhbarın varlığı arama talebinde bulunma
272 Nurullah Kunter, Feridun Yenisey ve Ayşe Nuhoğlu, Bir Muhakeme Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, 16. Baskı, Beta Yayınevi, İstanbul 2008, s. 973.
273 Özbek, Ceza Muhakemesi, s.301.
274 Feridun Yenisey, “Vergi Hukukunda Arama ve Adil Yargılanma Hakkına İlişkin Bazı Sorunlar”, Prof. Dr. Adnan Tezel Günleri: Vergi Hukuku Kitabı, 14-15 Ocak 2006 Bahçeşehir Üniversitesi
için yeterli değildir, inceleme elemanının ihbar üzerine vergi kaçırıldığına dair belirtilerin olup olmadığını tespit etmesi gerekir275.
4- Arama Kararını Vermeye Yetkililer
Aramanın yapılabilmesi için vergi incelemesi yapmaya yetkili olanların arama yapılmasını zorunlu görmesi ve gerekçeli bir yazı ile arama kararı vermeye yetkili sulh yargıcından arama yapılmasını istemesi ve sulh yargıcının da arama yapılmasına karar vermesi gereklidir. Bağlantıları nedeniyle muhtelif şahıslar nezdinde ve yerlerde arama yapılmasına lüzum görülen hallerde aramalardan birine karar vermeye yetkili olan sulh yargıcı, diğer sulh yargıçlarının yetkisi dahilinde bulunan aramalar hakkında da karar vermeye yetkilidir.
Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 119. maddesine göre aramalarda karar verme yetkisi kural olarak hakime aittir ancak gecikmesinde sakınca bulunulan hallerde cumhuriyet savcısının, cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile arama yapılabilir. Konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunulan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Ancak vergi ile ilgili aramalar Cumhuriyet savcısının veya kolluk amirinin yazılı emri ile yapılamaz.
Hakimin arama kararı verebilmesi için uygulayacağı ölçüt, Ceza Muhakemesi Kanunu’nda yer alan “makul şüphe”nin vergisel aramadaki özel şekli olan “mükellefin vergi kaçırdığına delalet eden emareler” ölçütüdür276.
275 Yılmaz Özbalcı, Vergi Usul Kanunu Yorum ve Açıklamaları, Oluş Yayıncılık, Ankara, 1998, s.
410.
5- Vergisel Aramanın Anayasa ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Açısından Değerlendirilmesi
Yukarıda de belirttiğimiz üzere Anayasa’ya göre özel hayatın gizliliği ve konut dokunulmazlığının sınırlandırılabilmesi için sınırlamanın kanunla yapılması, meşru bir nedene dayanması ve demokratik toplum düzeni ve ölçülülük ilkesine aykırı olmaması gerekir.
Vergi Usul Kanunu’nun 142. maddesi ile yapılan düzenleme sınırlamanın kanunla yapılması şartını biçimsel olarak karşılamaktadır277. Sınırlamanın meşruiyeti makul şüphe (mükellefin vergi kaçırdığına delalet eden emareler bulunması) ve hakim kararı ile sağlanmıştır278. 2001 yılında Anayasa’nın 13. maddesinde yapılan değişiklikle demokratik toplum düzeni ve ölçülülük ilkesi Anayasa’ya girmiştir. Vergisel arama yoluyla yapılan sınırlamanın Anayasa’nın koyduğu amaç-araç dengesini kurup kurmadığını arama kararını vermeye yetkili hakim karar verecektir279.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin yukarıda yer verilen 8. maddesi ile yapılan düzenlemeye göre de özel yaşam ile ilgili sınırlamanın kanuna istinaden ve meşru bir amaç için yapılması ve demokratik bir toplum için zorunlu olması gerekmektedir. Söz konusu üç şartta 2001 yılında yapılan değişiklikle anayasal güvenceye sahip olmuştur ve Vergi Usul Kanunu’nda yer alan düzenlemeler de bu şartları taşıdığından vergisel aramanın Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ndeki şartları karşıladığını söyleyebiliriz280.
277 Saban, Arama ; Yenisey, s. 190 278 Yenisey, s. 190; Saban, Arama. 279 Saban, Arama; Yenisey, s. 191. 280 Saban, Arama.