Araştırmanın Metodu

Apesar do que foi exposto, Lopes Jr. (2014, p. 598) afirma que é insuperável a limitação da prova técnica ou testemunhal tomada de processo diverso:

Não há como negar que a prova produzida em um processo está vinculada a um determinado fato e réu (ou réus). Daí por que, ao ser trasladada automaticamente, está-se esquecendo a especificidade do contexto fático que a prova pretende reconstruir. É elementar que uma prova sirva para reconstruir (ainda que em parte, é claro) diferentes faces de um mesmo acontecimento. Em outras palavras, o diálogo

que se estabelece com a prova é vinculado ao fato que se quer apurar ou negar. Logo, diferentes diálogos são estabelecidos com uma mesma prova quando se trata de apurar diferentes fatos. É uma relação semiótica completamente diversa. A prova emprestada desconsidera isso e causa sérios prejuízos para todos no processo penal.

É bem verdade que a prova é valorada e produzida de forma diversa em cada processo que se forma, para cada parte que dele participa e agrega essa colaboração para a produção probatória. Não se deve, assim, achar que o simples transporte da prova, sem que se verifique a possibilidade desse traslado, para que não cause prejuízos ao direito de defesa do réu (principalmente), é suficiente para tornar a prova válida. Pelo contrário, urge contemplar a possibilidade sob o enfoque da dialeticidade do processo, quer dizer, da viabilidade que se garante às partes de influirem na decisão do juiz, o que é feito por meio de suas alegações e do exercício de seus direitos à prova, naquela acepção de participar ativamente de sua produção.

Evidenciam-se, assim, três situações, elucidadas por Marinoni (2005, p. 287):

É possível enxergar três situações distintas. Inicialmente, pode-se cogitar a respeito da aceitação do uso da prova emprestada em relação a meios de prova que sempre admitem o contraditório integral posteriormente à sua produção. É o caso da prova

documental. Essa prova – não importa o momento em que tenha sido colhida ou o

processo em que tenha sido produzida – sempre admite que as partes possam exercer

seu direito de contraditório – seja pela produção de prova contrária, seja pela impugnação do seu teor ou das suas formalidades. Em segundo lugar, pode-se imaginar a tentativa de empréstimo de uma prova (não documental) de um processo para outro, ambos contendo as mesmas partes. Nessa hipótese, também não há dificuldade em aceitar a prova emprestada. [...] Por fim, cabe imaginar a situação em

que se busca emprestar prova de um processo em que litigam “A” e “B” para um

processo entre “A” e “C” ou para um processo entre “C” e “D”. Nessa hipóteses, ou apenas uma das partes é identificada com a do processo em que a prova foi produzida, ou nenhuma das partes é idêntica. Em tais situações, como o contraditório das partes não foi garantido na produção da prova, será necessário examinar se é possível cumprir com tal garantia no processo para o qual se pretende exportar a prova.

Para complementar o raciocínio, Badaró ratifica (2014, grifos no original):

[...] o próprio ordenamento jurídico diferencia o regime legal de admissão da prova documental, dos demais meios de prova. Justamente por se tratar de prova pré- constituída, é desnecessário um prévio juízo de admissibilidade, não havendo necessidade sequer de se perquirir sobre a relevância do documento.A prova documental é diretamente produzida, isto é, juntada aos autos na própria petição, na

qual, impropriamente, “se requer a juntada” de algo que já se está juntado aos autos.

No máximo, há um juízo a posteriori, em razão de alegações de inadmissibilidade da prova documental, mas por critérios jurídicos de exclusão, como, por exemplo, se tratar de uma carta obtida por meios ilícitos. [...] Porém, embora seja inegável a importância do contraditório, possibilitando às partes uma interlocução prévia sobre tudo aquilo que possa interferir na decisão judicial, sendo considerado um elemento

estrutural do processo, ele não deve ser considerado uma “condição geral e absoluta para utilização do meio de prova”. Como explica Taruffo, a regra segundo a qual a

prova deve se formar em contraditório vale somente no processo, ou seja, para as provas constituendas, que propriamente são criadas no processo; já para as outras provas, isto é, as pré-constituídas, o importante é que seja garantido o contraditório, não para a formação da prova, mas para a sua valoração. Neste caso, basta que as provas pré-constituídas sejam submetidas ao contraditório, antes da decisão judicial.

Nesse diapasão, pode-se dizer que, para existir o respeito ao contraditório ao se fazer o empréstimo da prova, deve-se ter evidente que, sendo a prova documental, ou qualquer outra para que as partes não contribuem para sua formação já mesmo no processo originário, apenas se manifestando após sua produção, como ocorre com a interceptação telefônica, por exemplo, é perfeitamente possível que apenas se transporte a prova para o novo processo. Quando deslocada, as partes devem ser ouvidas sobre sua juntada, tendo a possibilidade de contraditá-las. Assim sendo, obedecido estaria o princípio do contraditório, independentemente de serem as mesmas partes as que participam dos processos, desde que lhes sejam oportunizados, no processo secundário, os meios possíveis de defesa.

Em uma segunda abordagem, tem-se que, se os processos são formados pelas mesmas partes, quando se transporta a prova para novo processo, não há que se dizer que não houve contraditório. Ora, no processo originário, as partes participaram plenamente da formação da prova. Ademais, havendo novos fatos ou abordagens sobre aqueles novos fatos, que não existentes no processo anterior, deve haver a oportunidade de as partes se pronunciarem sobre eles. Sendo, entretanto, o caso de participarem da produção da prova, quando existe esse novo enfoque, deve-se permitir que colaborem, abrindo-se nova produção probatória sobre tais novos elementos.

A situação terceira, que se desdobra acerca do empréstimo da prova para processo do qual não participou uma das partes ou ambas as partes, entendo que é viável, mas somente se pensarmos em uma situação na qual for possível garantir o contraditório com a mesma eficácia com que se concretizaria no primeiro processo. Não sendo possível que o contraditório seja exercido dessa forma, é inadmissível o empréstimo da prova.

4.4 O juiz natural, a inafastabilidade da jurisdição e a identidade física do juiz como