Fert için tabi ve zorunlu yaşayış şekli olan toplum hayatı, gerek devamı gerekse amaca varma ve hizmet içi bir düzene ve disipline muhtaçtır. İşte bu düzeni sağlayan belirli kurallar vardır. En basit şekliyle bu kurallara uymamanın müeyyidesi olarak tanımladığımız ceza kavramı kapsamında, kuralların bozulmasını sağlayan baskı ve caydırıcılık unsuru taşır. Ancak kuralın ihlali anından itibaren müeyyide unsuru ön plana çıkar. Söz konusu müeyyidenin şu ya da bu şekilde hiçbir zaman uygulanmaması veya uygulanırken yarım bırakılmasının bir şekli, hukuk sisteminde kendisini af olarak gösterir (Önen, 1988: 11).
Türk hukukunda birçok tartışmaya neden olan af kavramı hakkında akla ilk gelen ceza hukuku kapsamındaki aftır. Ancak, affın ceza hukuku dışında kalan hukuk dallarıyla da ilişkisi vardır. Af, disiplin cezaları ve idari yaptırımların affı nedeniyle idare hukuku, idari yaptırımların bir türü olan vergi afları nedeniyle de vergi hukuku ile yakından ilişkili bir kavramdır (Araç, Erikli; 2006: 25). Af, genel olarak anayasada ve ceza hukukunda düzenlenmiş bir kavramdır. Fakat hem hüküm hem de sonuçları itibariyle usul hukuku, borçlar hukuku ve idare hukuku alanlarına etki eden çok yönlü bir müessesedir (Eker, 2006: 6).
A. ANAYASA HUKUKUNDA AFFIN YERİ VE HUKUKİ NİTELİĞİ
Anayasa kavramı; devletin esas sistemini, yönetim şeklini, devletin temel organlarını, bu organların birbiri ile olan münasebetlerini, kişilerin devlete, devletin kişilere karşı olan görev ve haklarını düzenleyen en üstün yasadır (Yılmaz, 2005: 54-55). Bu tanımlamaya göre af müessesesinin de esas kaynağı Anayasadır.
1982 Anayasası’nda af kavramı ile ilgili hükümlere yer verilmiştir. 1982 Anayasası’nın, “TBMM’nin Görev ve Yetkileri” kenar başlıklı 87. maddesine göre;
üye tamsayısının 3/5’inin kararı doğrultusunda TBMM özel ve genel af ilan etme yetkisini haizdir (Anayasa, md. 87). Af ile ilgili bir diğer hüküm de Anayasanın
77
“Ormanların Korunması ve Geliştirilmesi” kenar başlıklı 169. maddesinde düzenlenmiştir. Bu madde hükmüne göre; ormanlara zarar verilmesine sebep olan siyasi bir propaganda yapılamaz; özellikle orman suçlarına ilişkin olarak özel ve genel af çıkarılamaz. Ormanları ateşe vermek, ormanı daraltmak veya ortadan kaldırmak gayesiyle gerçekleştirilen suçlar özel ve genel af kapsamına dahil edilemez (Anayasa, md. 169). Bu hükümle birlikte genel ve özel af kanunlarının kapsamı orman suçları yönünden kısıtlanmış, bu suçları işleyen af kapsamının dışında tutulmuştur.
Cumhurbaşkanının görev ve yetkilerinin açıklandığı Anayasanın 104.
maddesi hükmüne göre; Cumhurbaşkanı yaşlılık, devamlı hastalık ve sakatlık nedeniyle şahısların cezalarını ortadan kaldırır veya hafifletir (Anayasa, md. 104). Bu hükümde, özel ve genel af ilan etme yetkisi aslen TBMM’ye ait olmakla birlikte Cumhurbaşkanına belirli kişilerin cezalarını sürekli hastalık, sakatlık veya kocama sebepleriyle sınırlı olarak hafifletme veya kaldırma yetkisi verilmiş, böylelikle özel af ilanının TBMM tarafından çıkarılması kaidesine istisnai bir hüküm getirilmiştir.
Anayasa hukukunda affın hukuki niteliğinin saptanması önemli bir hususu teşkil etmektedir. Af tasarrufunun yasama, yürütme ve yargı işlemlerinden hangisinin alanında yer aldığının tayin edilmesi gerekmektedir. Bu hususta üç kıstas bulunmaktadır. Organik nitelikteki birinci kıstasa bakarsak, ancak tasarrufu yapan organın bir yargı organı olması halinde, bir yargı tasarrufunun varlığında bahsetmek mümkün olacaktır (Dönmez, 1990: 4). Ancak bu görüşün tamamiyle isabetli olduğu söylenemez. Çünkü devletin fonksiyonlarının maddi bakımından yapılmış olan üçlü ayrımı (yasama-yürütme-yargı) neredeyse hiçbir hukuk sisteminde mahkemeler, yasama meclisleri ve idare makamları şeklindeki organik ayrıma uymamaktadır.
Yasama organı maddi bakımdan idari nitelikte sayılan bazı işlemleri yapabildiği gibi, mahkemeler de maddi anlamda idari işlem olduğu söylenen bazı işlemleri yapabilmektedir. Ayrıca idare organları, bir yandan kural-işlem niteliğinde olan kararname ve yönetmelikler çıkarabilirken, diğer yandan da mahkemelerin yargısal işlem niteliğini taşıyan işlemlerinden hiçbir farkı olmayan işlemler yapabilmektedir (Azrak, 1968: 140-141).
İkinci kıstas maddi içeriği esas almaktadır. Buna göre, yargı tasarrufunun maddi içeriğini, bir hukuki meseleyi çözümlemek amacı oluşturur. Eğer bunun dışında
78
bir amaç hedefleniyorsa, örneğin hukuki bir meseleye bulunan çözüm tarzı bir amaç değil bir araç teşkil ediyorsa, yargı tasarrufundan söz etmek mümkün olmayacaktır.
Af, maddi içeriği yönünden de bir yargı tasarrufu kabul edilemez. Çünkü yargı tasarrufunun esasını meydana getiren bir hukuki uyuşmazlık hakkında hükme varma özelliği afta bulunmamaktadır (Keyman, 1965: 4).
Organik ve maddi şekle göre yapılan bu ayrımların yanında bir de sadece tasarrufu baz alan üçüncü kıstas vardır. Buna göre, yalnızca yargılama usullerine uyularak çıkarılan tasarruflar yargı tasarrufu niteliğindedir. Usul ölçüsü açısından da affın bir yargı tasarrufu olduğu söylenemez. Çünkü genel affın yargılama usullerine uyulmaksızın çıkartıldığı da görülmektedir (Keyman, 1965: 4).
Anayasa Mahkemesi vermiş olduğu bir kararda; affın yargısal neticeler ortaya çıkarsa da, özelliği gereği bir yargı muamelesi olmadığını, devlet başkanı veya yasama organınca gerçekleştirilen bir yürütme muamelesi olduğunu belirtmiştir (AYM, E.1985/30, K.1986/10, KT.18.03.1986).
Anayasa’nın 138. maddesi hükmünce; idare ile birlikte yürütme ve yasama organları, yargının vermiş oldukları kararları yerine getirmek zorundadır; idare ve bu organlar, yargı kararlarının yerine getirilmesini geciktiremez ve yargı kararlarını hiçbir şekilde değiştiremez (Anayasa, md. 138). Yine aynı madde hükmünce; hakimler, bağımsız bir şekilde görev yaparlar; Anayasaya, kanunlara ve hukuka uygun bir şekilde vicdani kanaatleri uyarınca karar verirler. Hiçbir kişi, makam, merci ya da organ, yargı yetkisinin kullanılması hususunda hakimlere ve mahkemelere tavsiye veremez, telkinde bulunamaz, emir ve talimat veremez, genelge gönderemez (Anayasa, md. 138). Anayasa’nın bu maddesi ile birlikte, yargı organlarının bağımsızlığı ile yasama, yürütme organları ve idari makamlar için bağlayıcılığı Anayasal güvence altına alınmıştır. Aynı zamanda yargı kararlarının tarafsızlığını sağlamak için mahkeme ve hakimlerin hiçbir organ, makam, merci veya kişi tarafından yönlendirilemeyeceği, görevlerinde bağımsız oldukları hususu vurgulanmıştır.
Anayasa’nın 138. maddesi hükmüyle yasama ve yürütmenin yargı kararlarına müdahalesi yasaklanmıştır. Ancak affın anayasa hukukundaki yerine bakarsak af çıkarma yetkisinin yasama ve yürütmeye organlarına ait olduğu görülmektedir. Af
79
kurumu ile mahkemelerin bağımsızlığı ve vermiş olduğu kararların bağlayıcılığı ilkelerinin birbiriyle bağdaştırılması, böylelikle bu durumlar arasındaki paradoksun hukuki yönden ortadan kaldırılması adına af kurumunun, yargı organlarının bağımsızlığı ve vermiş olduğu kararların bağlayıcılığı hususunda istisnai bir uygulama olarak normlara ait hiyerarşinin zirvesinde bulunan anayasada doğrudan düzenlenmesi gerekmektedir (Döner, 2008: 36-37).
Duruma pozitif hukuk açısından bakıldığında, af yetkisi ve mahkemelerin bağımsızlığı ilkelerinin, normlar hiyerarşisinin en üstündeki kaynakta yani anayasada düzenlendiği görülmektedir. Af yetkisi, anayasada düzenlenmiş bir anayasal organa tanınmış olduğundan, artık mahkemelerin bağımsızlığı ilkesi karşısında gayrı meşru bir konuma düşmeyecektir (Keyman, 1965: 2). Böylelikle Anayasal bir statüye kavuşan af, kendisine oldukça sağlam bir hukuki zemin kazandırmıştır.
Sonuç itibariyle af kaynağını anayasadan alır; ancak 1982 Anayasası’nda vergi affına dair hüküm bulunmamaktadır. Fakat bu durum yasamanın vergi ile ilgili af kanunu çıkaramayacağı anlamına gelmez. TBMM cezalar hususunda af kanunları çıkarabiliyorsa, vergi cezaları ve suçlarına ilişkin de af çıkarabilmektedir (Saban, 2009: 152).