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No Brasil, inicialmente, o “Plano Diretor da Reforma do Estado” usou o termo “agências autônomas”, sem diferenciar entre agências reguladoras, destinadas a influenciar em mercados específicos, regulando a relação entre oferta (com qualidade e

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MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. Agências reguladoras e as suas características. Revista de Direito

Administrativo, out./dez., v. 218, 1999, p. 76-77.

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MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 15ª ed., 1990, Rio de Janeiro: RT, p. 310.

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TÁCITO, Caio. Ensino superior oficial. Autarquia ou Fundação? Parecer dado ao Conselho Federal de Educação em 03.06.81 e publicado pela UFRJ, Rio de Janeiro, 1981, p. 6.

preço acessível) e demanda; e agências executivas, voltadas à implementação de políticas, sem envolvimento, porém, na formulação destas políticas, na regulação ou influência em mercados.

Conforme experiência da reforma estatal inglesa, americana, francesa e da Nova Zelândia, o Ministério da Administração e Reforma do Estado buscou instituir unidades da Administração altamente especializadas, com vistas à implementação (e não formulação) de políticas públicas. As primeiras experiências em regulação deram-se com o Banco Central - BANCEN - e com o Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE, no entanto, com o processo de desestatização (que envolveu privatizações e concessões) e com o novo tratamento legal, o papel das agências reguladoras tornou-se relevante, como nos casos do petróleo, do setor elétrico e das telecomunicações.

Diferentemente, agência executiva é uma autarquia com tratamento especial, ou seja, com maior autonomia de gestão, com sua atuação em setores de implementação de políticas, em campos como o tributário, o previdenciário social básico, o de segurança pública, o de proteção ambiental, dentre outros. Embora possa participar da formulação de políticas, seu papel primordial é de execução. A ampliação da autonomia gerencial, prevista no § 8º, art. 37 da Constituição Federal, conforme redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, dá-se por um contrato de gestão com elementos típicos (consistentes em objetivos estratégicos, metas, indicadores de desempenho, condições de execução, gestão de recursos humanos, gestão de orçamento, gestão de compras e contratos) que são as condições para que a entidade ou o órgão seja transformado em agência executiva.131

Tendo ocorrido a constituição das agências, quer executivas, quer reguladoras, sob a forma de autarquia, diga-se de passagem, autarquia especial, esta deverá ter como características intrínsecas: (1) personalidade jurídica própria, o que lhe dá legitimidade para atuar em nome próprio, litigar, celebrar contratos, representar interesses, etc.; (2) possibilidade de funcionar dentro da órbita de um Ministério ou Secretaria; (3) perceber taxas dos usuários e concessionários, bem como constar no orçamento da Administração a que estiver ligado; (4) capacidade para administrar-se a si mesma, sendo independente, resolvendo todas as questões que disserem respeito à sua pessoa; (5)

obrigatoriedade de criação por atos normativos com força de lei (leis ou decretos - estes no caso da Argentina); (6) submissão ao sistema de controle do setor público e (7) sujeição de revisão das decisões em sede administrativa e/ou judicial.

Uma característica primordial a ser comentada é a da independência dos Entes Reguladores - entes autárquicos supondo ação livre e com autonomia financeira - a qual deve ser perseverada (a) frente ao poder político, com permanência dos diretores no cargo, não sujeitos à sorte dos funcionários políticos, submetidos à vontade política dos governantes, (b) frente aos próprios controlados, a fim de se evitar que entrem ou caiam na órbita de influência destes, evitando-se isto pela promoção de mecanismos de controle através da participação comunitária e pela seleção de pessoal idôneo e honesto; bem como (c) frente à pressão dos usuários e da opinião pública, principalmente através da mídia. Entende-se que uma regulamentação eficiente deve atender a dois requisitos: a independência da agência reguladora e a escolha de instrumentos que incentivem sua eficiência produtiva.

A doutrina tem conceituado a independência como “a capacidade de

buscar prioritariamente o atendimento dos direitos e interesses do usuário e a eficiência da indústria, em detrimento de outros objetivos conflitantes, tais como a maximização do lucro, em sistemas monopolistas, a concentração de empresas em setores mais rentáveis do mercado, ou a maximização das receitas fiscais.”132 Há que se citar que, nos Estados Unidos da América, as agências reguladoras são independentes, na Europa e Japão, a regulação é exercida pelos ministérios setoriais e no Reino Unido, instituiu-se agências autônomas setoriais para regular os seus serviços públicos privatizados.

Algumas dimensões caracterizam a independência de uma agência reguladora: a independência decisória, a independência de objetivos, a independência de instrumentos, a independência financeira, a independência funcional e a independência política.

A independência decisória está presente na faculdade da agência resistir às pressões de grupos de interesse ao tomar decisões importantes. Previsão de

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SOUTO, Marcos Juruena Villela. Agências reguladoras. Revista de Direito Administrativo, abr./jun., v. 216, 1999, p. 127.

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WALD, Arnold; MORAES, Luiza Rangel. Agências reguladoras. Revista de Informação Legislativa, a. 36, nº 141, jan./mar., 1999, p. 145.

procedimentos para a nomeação e demissão de dirigentes, associados à fixação de mandatos longos, escalonados e não coincidentes com o ciclo eleitoral, são meios que procuram isolar a direção da Agência de interferências indesejáveis, seja por parte do governo, seja por parte da empresa regulada.

A independência de objetivos compreende a escolha de objetivos que não sejam conflitantes com a busca prioritária do bem-estar do consumidor. Uma Agência com um número pequeno de objetivos, bem definidos e não conflitantes, tende a ser mais eficiente que uma outra com objetivos numerosos, imprecisos e conflitantes.

A independência de instrumentos é a capacidade da agência escolher os instrumentos de regulação - tarifas, por exemplo - de modo a alcançar os seus objetivos da forma mais eficiente possível.

A independência financeira se refere à disponibilidade de recursos materiais e humanos necessários e suficientes para a execução das atividades de regulação.

A independência funcional é a capacidade de cada membro da diretoria, visto que a direção e a administração dos Entes Reguladores está a cargo de órgãos colegiados, pautar-se conforme suas convicções. Deve-se assegurar tal independência funcional como pressuposto para que o órgão possa desempenhar, com autonomia, suas funções, evitando-se todo e qualquer tipo de influência. Para tal, pode-se viabilizar garantias de estabilidade e inamovibilidade dos diretores, bem como métodos de escolha e destituição destes. A própria autonomia financeira pode assegurá-la, com geração de recursos próprios, por meio de exigibilidade de taxa de regulação ou de fiscalização, instituída na própria lei de criação do ente regulador.

A independência política consiste na impossibilidade de intervenção administrativa e avocação de funções nos entes reguladores. Tais medidas são encaradas como sanções, utilizadas na hipótese das decisões dos Entes, quando submetidas à convalidação superior, serem consideradas desconformes com os interesses políticos dominantes. Ainda sobre este aspecto e esperando que não venha a ocorrer no Brasil, é interessante citar que tem começado, na Argentina, a aparecer situações de intervenção, que indicam caminho totalmente diverso ao da necessária independência política.

agências reguladoras se realiza nos níveis da independência legal, conferida pela lei de sua criação, ou da independência real, que depende de outros fatores, além das disposições legislativas, como, por exemplo, a qualidade de seu corpo técnico, a disponibilidade de recursos, o relacionamento entre a agência, o governo e a indústria regulada e até a personalidade de seus diretores. A independência, imperiosamente, deve existir, classificando-se seus elementos garantidores como o normativo, o pessoal, o funcional, o financeiro e o relacional.

No entanto, Eduardo J. Rodriguez Chirillo critica esta classificação, dizendo que considerações político-partidárias dominam a seleção de reguladores num grau alarmante. Alarmante, na medida que outros fatores - tais como competência, experiência e inclusive em certas ocasiões, filosofia reguladora - são somente considerações secundárias. A maioria das designações a comissões são resultado de campanhas bem executadas, levadas a cabo no momento oportuno e com os patrocinadores adequados. Da mesma forma, muitas seleções podem ser explicadas em termos de conexões políticas importantes e nada mais. Os lugares dentro das comissões são bons prêmios de consolação para congressistas derrotados; recompensas úteis para pessoas que estão fazendo carreira e que consideram a designação como resultado de uma campanha; repouso apropriado para quem tem trabalhado duro e por muito tempo em determinado partido político e encosto conveniente para pessoas que têm atuado, insatisfatoriamente, em outros postos mais importantes do Governo.133

Ainda sobre independência e imparcialidade, percebe-se na legislação moderna certa tendência à criação de autoridades independentes. Tais autoridades administrativas independentes incluem, também no direito comparado europeu, os entes reguladores, segundo o modelo genérico norte-americano adotado, em seus traços gerais, por vários países, dentre eles a Argentina e o Brasil. Pode-se dizer que a independência funcional dos órgãos reguladores é decisiva, porque a experiência tem demonstrado que o poder político é, muitas vezes, capaz de subsumir-se às tendências de sacrificar objetivos a longo prazo, em face de metas diárias e imediatas da política, pelo que são indispensáveis algumas garantias, tais como a de inamovibilidade nos cargos do ente.

corolário do sistema de designação e nomeação dos membros da diretoria, que deve ser por concurso público de provas e títulos, pois é sabido que hoje em dia a democracia não é somente uma forma de ascender ao poder, senão também uma forma de exercê-lo. Então, exige-se uma autoridade reguladora dotada, ao mesmo tempo, de preparação técnica, independência política e legitimação democrática. Resta ver se, no momento de ditar os novos marcos reguladores, o legislador atenderá às necessidades a longo prazo ou, ao contrário, cederá à tentação da política partidária, diária e imediatista.134