IV. BÖLÜM: TESLİM OLANLAR
4.1. İlk Adımlar
As técnicas jurídicas que colocam as coisas a serviço das pessoas apresentam-se sob duas modalidades elementares: os direitos reais e os direitos pessoais (ATIAS, 1993, p. 41).
Segundo Rubens Limongi França (1971, p. 8), o direito real é o “direito
absoluto (erga omnes), que, tendo por objeto uma cousa corpórea (qui tangi potest) a submete juridicamente de modo direto ao respectivo sujeito, para o fim de sua utilização
e disposição [...]”. O direito pessoal, também conhecido como direito obrigacional, é
definido por Caio Mário da Silva Pereira (2009, p. 7) como o “vínculo jurídico em
virtude do qual uma pessoa pode exigir de outra prestação economicamente apreciável”. Do confronto desses dois conceitos, a primeira diferença surge, relacionando-se ao objeto de cada um. Com efeito, enquanto o objeto dos direitos reais é a coisa em si, o objeto dos direitos pessoais é uma prestação, ou seja, uma dada conduta humana (PONTES DE MIRANDA, 1957, p.5). Não infirma essa distinção as
obrigações de dar13: muito embora esteja envolvida em tais relações uma coisa, o objeto
imediato continua sendo a conduta humana, no caso, o ato de “dar”.
Ademais, sob o ponto de vista econômico, percebe-se que o objeto dos direitos pessoais é mais amplo que o dos direitos reais. É que, enquanto estes não tem outra função senão repartir a utilidade das coisas entre as pessoas, aqueles também conferem o poder de exigir um fazer ou um não fazer de outra pessoa (ATIAS, 1993, p. 41).
Ainda em relação ao objeto, verifica-se que, nos direitos reais, o sujeito ativo detém um poder direto e imediato sobre a coisa, sem necessidade da colaboração de terceira pessoa. No entanto, no caso dos direitos pessoais, como seu objeto imediato
12 Embora essas distinções venham sofrendo críticas por parte da doutrina, nesse trabalho elas se fazem necessárias, a fim de que se apresentem um ponto de partida e uma visão geral acerca das várias construções jurídicas baseadas no direito real e no direito pessoal que procuram explicar a mutipropriedade. Sobre as distinções traçadas entre os direitos real e pessoal, veja-se a opinião de Yaëll Emerich (2005, p. 920-921): “Bien qu’elle soit souvent utile, la distinction des droits réels et des droits personnels n’a pas le caractère nécessaire et universel qui lui a souvent été prêté. Il s’agit au contraire d’une classification contingente, qui n’existait pas en droit romain et dont l’origine, relativement récente, peut être située au XVIe. siècle. Surtout, la distinction connaît des limites importantes, d’un point de vue tant théorique que pratique. Les critères de la distinction, qu’ils soient classiques ou personnalistes, sont défaillants d’un point de vue théorique”.
13 “Os direitos pessoais (obrigações) teem por objeto imediato, não coisas corpóreas, senão atos ou prestações de pessoas determinadas. Um grande número destes atos (obligationes dandi), uma vez realizados dão em resultado um direito real ou conduzem ao exercício desse direito, efeito, que suposto argúa intimidade entre uns e outros direitos, todavia não lhes destróe a diferença” (PEREIRA, 2004, p. 23).
é a conduta do sujeito passivo, o aproveitamento do bem fica à mercê da colaboração do
devedor14. É o caso, por exemplo, do contrato de doação: o donatário só poderá
aproveitar a coisa se o doador realizar (conduta humana) a tradição.
Pelo fato de o exercício de um direito real não ficar condicionado ao bel prazer do sujeito passivo (ATIAS, 1993, p. 46), ou seja, dispensar sua colaboração, é que se diz que o direito real adere à coisa (princípio da aderência), de tal maneira que seu titular possa reivindicá-la (ius persequendi) de quem injustamente a detenha. No caso dos direitos pessoais, como o seu objeto principal é uma dada conduta humana e, por conseguinte, haver necessidade da colaboração do sujeito passivo, o direito não se liga à coisa. Assim, em caso de descumprimento do contrato de compra e venda de um móvel, por exemplo, o comprador não poderá exigir que o bem passe a compor seu patrimônio, mas simplesmente requerer a aplicação das sanções decorrentes do descumprimento contratual (cláusula penal, perdas e danos, juros compensatórios, etc).
Também dos conceitos acima colacionados, verifica-se que os direitos reais e pessoais se distinguem quanto ao sujeito passivo. É que, enquanto nos direitos reais o sujeito passivo é toda a coletividade - à exceção do próprio sujeito ativo, por óbvio -, o sujeito passivo dos direitos obrigacionais é certo e determinado. Diz-se, portanto, que os direitos reais são absolutos, ao passo que os direitos pessoais são relativos.
No entanto, a doutrina vem rechaçando essa distinção sob a alegação de que os direitos de crédito também devem ser respeitados por terceiros. Ainda no Século XIX, José de Alencar (2004, p. 29) já afirmava que:
Todos e quaesquer direitos trazem para a generalidade dos homens o dever de se abster de todo o acto capaz de paralysar o seu exercicio. Debaixo desta relação os direitos pessoaes, as obrigações propriamente ditas, não diferem dos direitos reaes, porque um terceiro não póde crear obstaculo ao exercicio dos direitos que eu tenho sobre o meu devedor, como não póde impedir-me do gozo da cousa que me pertence.
Sem querer aprofundar a discussão, parece-nos que essa “oponibilidade” a
terceiros dos direitos creditícios é mais fruto do princípio do neaminem leadere do que propriamente efeito específico da relação obrigacional. Diferentemente, o efeito erga
14 “A característica do direito real será sempre o fato de se exercer diretamente, sem interposição de quem quer que seja, enquanto o direito pessoal supõe necessariamente a intervenção de outro sujeito de direito” (GOMES, 2009, p. 15).
omnes dos direitos reais encontra único e exclusivo fundamento na própria relação real,
razão pela qual essa distinção deve permanecer incólume15.
Como os direitos reais criam deveres a serem observados por toda a coletividade, sua criação fica a critério exclusivo do legislador (SAN TIAGO DANTAS, 1981, p. 18-19). Tem-se, assim, o princípio da taxatividade dos direitos reais (numerus clausus), de maneira que só podem ser utilizadas aquelas construções reais desenhadas na lei. Completamente diverso é o caso dos direitos pessoais, os quais podem ser criados livremente pelas partes, em total prestígio à autonomia privada.
A última diferença entre os direitos reais e obrigacionais, lembrada por Paulo Nader (2009, p. 10) diz respeito à sua duração. Segundo o autor, os direitos reais são, em princípio, perpétuos, porquanto não se exaurem com o cumprimento do dever pelo sujeito passivo. Os direitos obrigacionais, a seu turno, tem natureza transitória, uma vez que desaparecem quando o sujeito passivo cumpre a obrigação correlata.
Apresentadas as distinções entre os direitos reais e pessoais, estamos autorizados a apreciar as diversas soluções trazidas pelo direito estrangeiro para a definição jurídica da multipropriedade. É o que se fará a seguir.