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4.6.1. A prova do motivo do ato-fato administrativo

Tendo em vista a distinção acima apresentada entre o motivo e a motivação e, ao mesmo tempo, a íntima relação entre ambos, podemos dizer que a prova visa demonstrar o motivo do ato de lançamento e também, por decorrência lógica, sua motivação.

O motivo do ato se verifica pela prova da ocorrência do evento. A motivação deve, necessariamente, por uma correlação lógica, estar em conformidade com o motivo. Se houver uma dissonância entre ambos – motivo e motivação – o lançamento tributário será passível de invalidação. “A motivação é o antecedente suficiente do conseqüente do ato-norma administrativo.”26 Nesse sentido, terá que ser provado o motivo do ato administrativo de lançamento e, conseqüentemente, será provada a enunciação do motivo, denominada motivação, que se faz presente no antecedente da norma individual e concreta (ato-norma) de lançamento que instaura a relação jurídica tributária. É mediante o recurso técnico das provas que torna-se factível a decisão da autoridade administrativa de saber se está constituído ou não o fato jurídico tributário, obrigando, se a verificação for positiva, o agente a praticar o lançamento. “É a ocorrência do motivo do ato que obriga o agente a praticar o lançamento.”27

Reafirmamos, tudo verificado pela prova da ocorrência do fato jurídico tributário. É ela que evidencia o fato jurídico tributário e, se demonstrado, autorizada estará a lavratura do lançamento. Por sua vez, o ato- norma administrativo, produto daquele processo, em decorrência da

26

Santi, Lançamento tributário, p. 95.

27

enunciação de determinado fato estabelece a relação jurídica entre a Administração Pública e o particular.28

4.6.2. A necessidade da prova do ato emanado pela autoridade fiscal

Os fatos jurídicos, acontecimentos do universo do direito, para irradiarem seus efeitos, devem ser relatados na linguagem competente, aquela eleita pelo sistema jurídico para traduzir os eventos do mundo em concreto. Assim, é segundo a teoria das provas jurídicas que se aferirá se o enunciado (E1) foi produzido em consonância com o ordenamento jurídico. Caso tenha sido produzido em desacordo com o sistema do direito positivo, poderá ser realizada a expulsão do enunciado (E1) com a expedição de outro enunciado (E2). 29

Na lei que rege o processo administrativo no Estado de São Paulo, nº 10.941/01, encontramos, no § 1º do 27 e artigo 20, a exigência da prova do motivo do ato-fato de lançamento para a expedição da norma individual e concreta que instaura a obrigação de pagar o tributo. Diz o art. 20 do mencionado diploma legal:

“Art. 20 – As provas devem ser apresentadas com o auto de infração e com a defesa, salvo…”.

E, no mesmo sentido, o § 1º do art. 27 da mencionada lei enuncia:

“Art. 27 – …

§1º- O auto de infração deve ser instruído com documentos, demonstrativos e demais elementos materiais comprobatórios da infração.”

28

Eurico de Santi, Lançamento tributário, p. 84.

29

LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO • 78

Já os incisos III e V do art. 27 da mesma lei estabelecem a necessidade da motivação do ato-norma de lançamento tributário. Vejamos:

“Art. 27. O AIIM conterá, obrigatoriamente: ….

III – a descrição do fato gerador da obrigação correspondente e das circunstâncias em que ocorreu;

IV – …

V – a indicação dos dispositivos normativos infringidos e dos relativos às penalidades cabíveis”.

Assim, devem ser identificados os critérios material, espacial e temporal do fato jurídico tributário, para a lavratura do lançamento veiculado pelo auto de infração de imposição de multa.

Porém, apesar de todo o esforço probatório, realizado de acordo com a teoria das provas, sabemos que a verdade absoluta nunca será revelada. Já vimos, no capítulo II deste trabalho, que a verdade no direito é aquela construída pelos meios e recursos estabelecidos pelo próprio sistema jurídico. A verdade é aquela que é possível de ser conhecida pelo direito. “O direito não volta ao passado, reconstrói o passado no presente, enunciando-o e instalando seus efeitos para o ir e vir deste presente.”30

No processo de positivação do direito, a prova tem função relevantíssima. Sem ela, o direito não pode atingir seu objetivo primeiro, o de regular as condutas intersubjetivas.

No campo do direito tributário, a prova é essencial, pois, de outro modo, não se pode dar por subsumido o fato previsto na norma geral e

30

abstrata, fazendo-o jurídico tributário e ser expedida a norma individual e concreta válida de lançamento tributário.

Nessa orientação, SUZY GOMES HOFFMANN31 dá o seguinte exemplo:

“No caso do ICMS, por exemplo, em que as normas individuais e concretas enunciadoras da ocorrência do fato e instituidoras da relação jurídica obrigacional são, em regra, expedidas pelo sujeito passivo de acordo com as prescrições legais, tem-se que, se o agente administrativo proceder a uma fiscalização e entender que o sujeito passivo deixou de apresentar e expedir todas as normas individuais e concretas concernentes aos fatos jurídicos tributários ocorridos e, em consequência, tenha deixado de pagar os tributos devidos, e, portanto, resolver expedir uma norma individual e concreta relativa a esses fatos que deixaram de ser relatados pelo contribuinte, não poderá tão- somente expedir essa norma individual e concreta, deverá apresentar as provas que o levaram a esta conclusão, indicar tais provas em seu relato e anexá-las ao mesmo.”

No campo tributário, a prova é o modo ou veículo que o direito estabelece para que os fatos ocorridos no mundo sejam constituídos como fatos jurídicos tributários. Para tanto, faz-se necessário um ato humano que produza a linguagem jurídica, a fim de que seja disparado o vínculo implicacional entre os fatos sociais e o fato jurídico tributário. Dado que ocorreram os FATOS: F1, F2 e F3 então (constitui-se o vínculo implicacional) dá-se por ocorrido F (o fato jurídico tributário)32. Formalizando: (F1.F2.F3)→F.

31

Op. cit., pp. 158-159.

32

Diz-se ‘dá-se por ocorrido’ porque se realmente ocorreu ou não, não é essencial para o universo jurídico. O que importa é que está caracterizado o fato jurídico tributário. Para o direito não existe a verdade absoluta.

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Aquela previsão hipoteticamente descrita na norma geral e abstrata de incidência tributária restou comprovada. Com o relato jurídico próprio, pelo lançamento tributário, deu-se ensejo ao fato jurídico tributário. Este, uma vez provado, constituiu-se como o antecedente da norma individual e concreta.

Cabe destacar a decisão do Tribunal de Impostos e Taxas do Estado de São Paulo, em que fica caracterizada a necessidade da prova do fato jurídico tributário para a expedição do ato-norma de lançamento tributário, veiculada no auto de infração, in verbis:33

“PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA.

I. A via do Auto de Infração e Imposição de Multa que é entregue ao contribuinte deve estar acompanhada de cópias dos

documentos apreendidos pela Fiscalização e que serviram para embasar sua acusação. A inobservância desse preceito dá

origem a cerceamento de defesa.

II. Recurso provido. Recurso de contribuinte.

III. Processo DRT-12-3573/93 – Pedido de Revisão – Câmaras Reunidas – Rel.: Juíza Antonia Emília Pires Sacarrão – j. 24/4/2001 – Decisão unânime.” (grifos nossos)