Ödeme Taahhüdünü İhlal Suçunun Anayasa’nın Sözü ile ilişkis

2004 Sayılı İİK’nın 111. maddesinin daha önceki anlatım sistematiği dikkate alındığında, borcun taksitlendirilmesi müessesesinin iki ayrı biçimi bulunmaktaydı. Bunlardan ilki 2004 Sayılı İİK’nın 111/1-2 fıkralarında şekil ve unsurları hükme bağlanan borçlunun borcun taksitlendirilmesine yönelik borçlunun taahhüdü diğeri ise hatırlanacağı üzere borcun taksitlendirilmesine yönelik takibin tarafları arasındaki sözleşmedir. Şu anda Anayasa ve dolayısıyla Uluslar arası metinlerin sözüne aykırılığı anlamında ele alacağımız borçlunun 2004 Sayılı İİK’nın 111/1-2 fıkralarında düzenlenen borçlunun borcun taksitlendirilmesi taahhüdü, tek taraflı ve başka bir kişinin katılımı ya da iznine gerek olmadan, yasal koşulları taşıması ve sağlaması koşuluyla kendiliğinden hüküm ve sonuç doğurduğundan, Anayasa’nın 38/8 fıkrası hükmünde düzenlenen ve koruma altına alınan sözleşme kavramının dışındadır. Bu açıdan bakıldığında, borçlunun borcun taksitlendirilmesine yönelik taahhüdünün Anayasa’nın 38/8 hükmüne, lafzi manada aykırı olup olmadığı hususunun tartışılmasında hukuki yarar bulunmamaktadır. Bununla beraber, borçlunun mezkur taahhüdün uluslar arası metinlerdeki ilgili hükümlerle olan ilişkisinin de tartışılması gerekmektedir. AİHS’nin 5. maddesinin 1. fıkrası hükmü, kişi özgürlüğünün kural olarak sınırlanamayacağı kuralını koymakla birlikte aynı fıkranın b bendinde ‘..bir mahkeme tarafından yasaya uygun olarak verilen bir karara riayetsizlikten dolayı veya yasanın koyduğu bir yükümlülüğü yerine getirilmesini sağlamak için bir kimsenin usulüne uygun olarak yakalanması veya tutulması…’ halinin kişi hürriyet ve özgürlüğünün sınırlanamaması ilkesinin bir istisnası olarak düzenlemiştir. Borçlunun tek taraflı ve 2004 Sayılı İİK’nın 111/1-2 fıkralarındaki şartları haiz taahhüdü, kanunun şekil, şart, unsur ve etki ile sonuçlarını kendisinin düzenlediği bir tasarruftur. Yani, 2004 Sayılı İİK, aynı kanunun 111/1-2 fıkralarında şartları ihtiva eden borçlunun borcun taksitlendirilmesi taahhüdüne inşai bir etki tanımakla beraber, borçluya söz konusu taahhüdünün yerine getirilmesi hususunda bir yükümlülük getirmiş olacak ki taahhüde uyulmaması durumunda da hem borçlu hem de alacaklı yönden ne ile karşılaşılacağı hususunu da ayrıca düzenlemiştir. Bu itibarla, borçlunun, borcun taksitlendirilmesine yönelik tek taraflı taahhüdüne aykırılık dolayısıyla 2004 Sayılı İİK’nın 340. maddesi hükmüne konu edilmesi hususunun AİHS’nin 5/1-b hükmündeki kişi hürriyetinin sınırlanamaması kuralının istisnasını teşkil eden ‘…veya yasanın koyduğu bir yükümlülüğü yerine getirilmesini

sağlamak…” ibaresinin kapsamında olduğu savunulabilir. Şu halde, borçlunun gerekli şartları haiz borcun taksitlendirilmesi taahhüdüne uyulmaması nedeniyle tazyik hapsinin gündeme gelmesi, lafzi anlamda Anayasa’nın 38/9 ve Uluslar arası metinlere aykırı olmadığını ifade etmek gerekmektedir. Bu duruma uluslar arası hukuktan da örnekler verilebilir. Şöyle ki 2004 Sayılı İİK’nın 76. maddesinde hüküm altına alınan mal beyanında bulunmama ile ilgili hükmün paralel bir düzenlemesi Alman Usul Kanunu’nda yer almaktadır. Alman Usul Kanunu’nun 899 ve devamı maddeleri belirli şartların gerçekleşmesi halinde mal beyanında bulunmayan borçluyu 6 aya kadar tazyik hapsi ile cezalandırmaktadır209_{. Buna benzer şekilde,}

Fransa ve Mattelin kararında, gümrük cezasının ödenmemesi nedeniyle başvurucunun hapis cezasına çarptırılması Avrupa İnsan Hakları Komisyonunun kabul edilebilirlik denetiminden geçmeyerek AİHS’ye Ek 4 nolu Protokolün 1. maddesi kapsamında bulunmamıştır210_{. Sonuç}

olarak borçlunun kanuni şartları taşır taahhüde uymaması nedeniyle tazyik hapsine konu edilmesinin, lafzi yani metinsel manada Anayasa’nın 38/8 hükmü ve incelenen Uluslar arası metinlere herhangi bir aykırılık teşkil etmediğini rahatlıkla ifade etmek mümkündür211

. Ayrıca, AİHM İngiltere’ye karşı Benham kararında ise ‘…yasanın koyduğu bir yükümlülüğü yerine getirilmesini sağlamak için bir kimsenin usulüne uygun olarak yakalanması veya tutulması..’ ibaresini yorumladığını gözlemlemek mümkündür. Söz konusu kararda, AİHM zorlamaya ilişkin mahkemelerce verilen kararların iç hukuka uygun olarak verilmesine hükmetmekle, kanuna dayanan bir borcun yerine getirilmemesi halinde hapis cezası ya da hapisle zorlamanın, kasıt ya da ihmale dayandırılması gerektiğini kaydetmiştir212

. Bu karardan yola çıkılarak ifade etmek gerekir ki her ne kadar AİHS’ye Ek 4 nolu Protokol ile bir ülke bağlı olmasa bile AİHS’nin 5/1-b hükmünün anlamının iyi bir şekilde kavranması gerekir. Bununla beraber, AİHS’nin 5/1-b hükmünün kapsamının, AİHS’ye Ek 4 nolu Protokolün 1. Maddesi ile sınırlandırıldığını da ifade etmek gerekmektedir. Eş bir anlatımla, 4 nolu Protokolün 1. Maddesi bakımından AİHS’nin 5/1-b hükmünün kapsamı daraltılmış ve borcunun iradi olarak yerine getirilmemiş olması aranmıştır213

. Kanaatimizce, bu tespit son derece yerindedir, zira 4 nolu Protokolün 1. Maddesinin mefhumu muhalifinden çıkan anlam, sözleşmenin dışında bir şeyden kaynaklanan borcun yerine getirilememesi nedeniyle, ilgilinin özgürlüğünden alıkonulabileceği şeklindedir. Bu iki hüküm birlikte değerlendirildiğinde, kişi kanundan kaynaklanan bir borcu yerine getirmemesi nedeniyle özgürlüğünden alıkonulabilmesi için, ancak o borcun ilgili tarafından kendisine izafe edilebilecek, yani iradi

209 _{Yılmaz, Ejder, Borçlunun Sözleşmeden Doğan Yükümlülüğünü Yerine Getirememesine İlişkin Anayasa} Hükmü ve İcra ve İflas Suçları, s. 500-501.

210 _{Güleç, s. 40, 41.} 211

R.G. 22.02.2013 tarihli ve s. 28567(AYM, 22.02.2013 tarihli, 2012/695 Bireysel.Başvuru nolu karar). 212 _{Güleç, s. 41.}

bir nedenle yerine getirilmemesi aranmaktadır. Anlatılanlardan yola çıkılarak her ne kadar borçlunun borcun taksitlendirilmesine ilişkin kanuni şartları taşır taahhüdü Anayasa’nın 38/8 hükmünün kapsamının dışında olsa da AİHS’nin 5/1-b ile AİHS’ye Ek 4 nolu Protokolün 1. maddesi birlikte değerlendirildiğinde, borçlu kanuni şartları taşır taahhüdü yerine getirmediğinden hapsen tazyik müessesine konu edilebilmesi için, yerine getirmemenin kişinin kendisine izafe edilebilecek, yani iradi bir nedenden kaynaklanması gerekmektedir. 2004 Sayılı İİK’nın 340. maddesinde yer alan ‘makbul neden’ ibaresinin önemi AİHS 5/1-b ve Ek 4 nolu Protokolün 1. maddesi nazara alındığında daha iyi anlaşılmaktadır. Borçlunun tek taraflı ve kanuni şartları taşır borcun taksitlendirilmesi taahhüdüne konu olan hapsen tazyik yaptırımının temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılmasına ilişkin söz unsurunun dışındaki unsurlarla olan bağlantısı ve o unsurlara aykırı olup olmadığı, yukarıda açıklandığı üzere, daha sonra analiz edilecektir.

Borcun taksitlendirilmesine yönelik takibin tarafları arasından tanzim edilen ve 2004 Sayılı İİK’nın 111/3 hükmünde işaret edilen taksitlendirme sözleşmelerindeki icra dairelerinin fonksiyonu, icra görevlisinin tutanaktaki imzası ile ilgili daha önceki anlatımları da dikkate aldığımızda bu sözleşmelerin Anayasa’nın 38/9 fıkrası hükmünde bahsedilen sözleşmelerden olduğu hususu açıktır214_{. Zira, he ne kadar İİK’nın 111/3 fıkrası hükmünde ‘..icra dairesinde}

yapacakları…’ ifadesi geçse de söz konusu sözleşmeye alacaklı ya da borçlu tarafın dışında bir üçüncü kişinin ya da üçüncü bir unsurun sözleşmeye dahil olduğu anlamında gelmez. Bu hüküm, daha önce ayrıntılı olarak açıklanan İİK’nın 8/1 ve bu kapsamda çıkarılan yönetmelik hükümleri gereğince icra görevlisince tutulması zorunlu bir tutanaktır. Yani, tutanakta imzası olan icra görevlisinin tarafların arasındaki borcun taksitlendirilmesine yönelik sözleşmenin muhtevasına herhangi bir şekle müdahale imkanı bulunmamaktadır. Tutanakta yer alan icra görevlisinin imzası ise İİK’nın 8/1 ve bu kapsamda çıkarılan yönetmelik hükümlerine göre tutanak altına bulunması gereken bir unsurdur. Her ne kadar icra dairesi aracılığı ile tanzim edilen ve diğer şartları taşıyan taksitlendirme sözleşmesi 2004 Sayılı İİK’nın 111/3 ve 340 maddelerinde sözü edilen sonuçları doğurmaya elverişli olmasa bile bu husus, sözleşmenin geçersizliğine ilişkin değil tutanağın kendisinin geçersizliğine ilişkin bir zorunlu unsurun eksikliğinin zorunlu bir sonucudur. Bir görüşe göre, icra takibi esnasında 2004 Sayılı İİK’nın 111/3 hükmünde işaret edilen taksitlendirme sözleşmesinin geçerli ve kesinleşen icra takibi esnasında yapılması nedeniyle araya kamu otoritesi girmesi sonucuna varılmak gereğinden hareketle, yükümlülüğünün sadece sözleşmeden kaynaklandığının kabulü mümkün

214

Aşık, İbrahim, İcra ve İflas Hukukunda Yer Alan Cezai Hükümler ve Anayasa’nın 38. Maddesinin Sekizinci Fıkrası, e-Akademi Hukuk, Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi, Şubat, 2007, 60. Sayı,

değildir215_{. Kanaatimizce bu yöndeki bir tespit 2004 Sayılı İİK’nın 111/3 hükmüne aykırılık}

teşkil etmektedir. Söz konusu hükümde, tarafların arasında geçerli ve kesinleşen bir icra takibi esnasında düzenlenen borcun taksitlendirilmesine yönelik sözleşmenin kanunda gösterilen sonuçları doğurabilmesi için belirli bir zaman kesitinde düzenlenmesi şart koşulmuştur. Bu hüküm, takibin tarafları arasında tanzim edilen borcun taksitlendirilmesine yönelik sözleşmeye, o sözleşmenin dışında bir güç ya da unsurun müdahil olduğu anlamına gelmemek gerekmektedir. Bu duruma, 2004 Sayılı İİK’nın 111. maddesinde, tarafların arasında icra dairesinde kararlaştırılan borcun taksitlendirilmesine yönelik sözleşmenin içeriğine ilişkin bağlayıcı ya da tamamlayıcı hiçbir düzenlemenin yer almayışı da kanıttır. İİK’nın 111/3 hükmündeki sözleşmenin Anayasa’nın 38/9 fıkrasında sözü edilen sözleşme olduğunu tespitten sonra, İİK’nın 340. maddesinde yer alan makbul neden kavramının anlamı ve Anayasa ile dolayısıyla Uluslar arası metinlerle arasındaki ilişkisinden bahsetmek gerekmektedir. Anayasa’nın 38/9 hükmü yerine getirilememeden İİK’nın 340. maddesi ise makbul nedenden bahsetmektedir. Yerine getirilememeden kasıt, daha önce de ifade olunduğu üzere, kişinin kendisinden kaynaklanmayan yani kendisine izafe edilemeyen bir nedenden ötürü ifa edememe durumudur. Şu halde, borçlu alacaklı taraf ile aralarında tanzim ettikleri taksitlendirme sözleşmesini kendisinin dışında, yani kusur olmadan kendisine izafe edilemeyecek bir nedenden ötürü yerine getiremeyecek olursa borçlunun tazyik hapsine konu edilmesi Anayasa’nın 38/8 hükmüne aykırılık teşkil edecektir. Konuya İİK’nın 340. maddesi açısından bakıldığında ise, borçlunun taahhüdü yerine getirememesi makbul bir nedenden kaynaklanmıyorsa borçlu tazyik hapsine konu edilecektir. Maddedeki makbul neden ifadesi Anayasa’nın 38/8 hükmünde geçen yerine getirememe ifadesinden daha dar bir ifade biçimi olduğu açıktır. Eş bir anlatımla, borçlunun eğer makbul bir neden olmadan taahhüdünü yerine getiremediği saptanacak olursa, bu durum borçlunun taahhüdü yerine getirememesi ile değil taahhüdünü yerine getirmemesi ile açıklanabileceğinden, taksitlendirme sözleşmesine uyulmaması durumunda hükmedilebilecek olan tazyik hapsi yaptırımı esas itibariyle Anayasa’nın 38/8, benzer ifadeye sahip olan Uluslar arası metinlerin sözüne uygundur216

.

4.3.2 Taahhüdü İhlal Suçunun, Diğer Unsurlar Yönünden Anayasa’ya Aykırılığı Sorunu