D. ĠNCELEME PLANI
II. ÇeĢitli Hukuk Sistemlerinde Dava Konusu Olan “Talep” Kavramı
tartıĢmalar yapılmıĢtır. Özellikle Alman Medenî Usul Kanunu’nun346
yürürlüğe girmesi ile bu tartıĢma ĢiddetlenmiĢ ve ardından Alman Medenî Kanunu’nda (BGB) talep kavramının BGB § 194 maddesinde açıkça düzenlenmesi ile bu duruma iliĢkin farklı görüĢlerin ortaya çıkmasına sebep olmuĢtur. Alman Medenî Usul Kanunu’nda talep kavramı açıkça düzenlenmemiĢtir347; bu da medenî usul hukuku açısından tartıĢmalı ve cevabı verilmesi güç sorunların doğmasına sebep olmuĢtur. Talep kavramı, maddi ve özel hukukun tamamını kapsayan, gerek borçlar hukuku gerekse medenî usul hukukunda kullanılan ortak bir kavramdır. Ancak her iki disiplinin bu kavrama verdiği anlam ve içerik birbirinden farklıdır348
. Maddi talep ve usulî talebe iliĢkin özelikler anlatılırken de değinileceği üzere, modern hukuklarda maddi hukuk ve usul hukuku bağımsızlaĢtığından; usul hukukundaki maddi anlamdaki talep kavramı yerini usulî talep kavramına bırakmıĢtır. Çünkü borçlar hukuku anlamındaki talep kavramı, usul hukukundaki talep kavramını açıklamada yetersiz kalmaktadır.
Tarihi GeliĢimi 1.
19. yüzyılın ortalarında actio kavramının yetersiz olduğu, bu kavramın hem maddi hukuk hem de usulî açıdan ihtiyaçlara cevap veremez hale gelmesi ile açık bir
345 Schwab – Ġhtilaf, s. 288; Schwab, s. 2.
346
Yürürlük tarihi (Ausfertigungsdatum), 30.01.1877.
347 Ancak Türk hukukunda gerek usul kanunu gerekse medenî kanun bakımından düzenlenen bir
talep kavramı söz konusu değildir. Bu konu hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. § 1 B II.
Ģekilde anlaĢılmıĢtır349. Actio kavramı temelde maddi hukuka özgü olarak
düzenlendiğinden, dava konusunun da bu çerçevede olması zorunluluğu hasıl oluyordu350. Ancak talebin tüm maddi hukuka özgü bünyesiyle usulî Ģartları da taĢıması mümkün gözükmemekteydi. Böylece actionun bütünlük anlayıĢı gitgide bozulmaya baĢlamıĢ; maddi hukuk ve usul hukukunun Ģeklen birbiri ile ayrılması ile birlikte, usul hukukunun kamu hukuku karakteri ortaya çıkmıĢtır351. Hukuk modernleĢmekte ve katı actio sistemi geçmiĢte ve faydasız bir halde kalmaktadır352
. Formula ve Justinianus usulleri de yargılama süresince yetersiz kalmakta ve actionun maddi hukuk ve usul hukuku unsurlarını ayırmak ve her iki disiplini de bağımsızlaĢtırmak ihtiyacı hasıl olmuĢtur353
.
O dönemde maddi hukuk ve usul hukukunun kurumsal olarak ayrılmasının kendine özgü bir yargılama sisteminin kurulması açısından gerekli olduğu düĢünülmekle birlikte, Savigny’e göre bunun Roma hukuku düĢüncesi ile yönlendirilmiĢ olması, bu ayrılık bakımından büyük bir zorluk olarak görülmüĢtür354
. Bu nedenle Savigny tam olarak actio kavramından vazgeçip geçemeyeceğine karar verememiĢtir355. Karar verememesinde, Savigny’nin görüĢünün temelinde actionun
yer alması yatmaktadır. Actio, artık klasik Roma hukukunun çift fonksiyonlu olma karakterini taĢımamakta; maddi hukuk baskın rolü eline almaktadır. Ancak Savigny, buna karĢı actio’nun hukukî koruma programının olduğunu düĢünmekle birlikte, actionun modernleĢmesi yolunda büyük bir denemede bulunmuĢ; yargılamada maddi hukuka dayandırdığı dava hakkının, mevcut olan değil, hak olarak anlaĢılması gereken olduğunu söyleyerek talep kavramına bir nebze de olsa usulî bir anlam
349 Hesselberger, s. 91. 350 Hesselberger, s. 84. 351 Hesselberger, s. 91. 352 Hesselberger, s. 91. 353 Hesselberger, s. 91. 354 Hesselberger, s. 72. 355 Hesselberger, s. 72.
yüklemeye çalıĢmıĢtır356. Ne yazık ki, Savigny, usulî bakıĢ içerisinde bu tespiti ile
tam bir sonuç da elde edememiĢtir. a. Maddî Talep Kavramı aa. Genel Olarak
Alman Medenî Usul Kanunu’nun (DZPO) kabulü sırasında henüz Alman Medenî Kanunu (BGB) kabul edilmediğinden ve usul hukukunun kendine has bir talep kavramının olması gerektiği de düĢünülmediğinden Alman Medenî Usul Kanunu’nun talep kavramından bahsettiği yerlerde maddi hukuk anlamındaki talep kavramını kastettiği kabul edilmiĢtir357. Alman hukuku açısından Alman Medenî
Kanunu (BGB) ile ilk kez talep kavramı düzenlenmiĢ ve bu durum aĢağıda ifade edilecek usul hukuku sorunlarını da beraberinde getirmiĢtir.
Alman Medenî Kanunu (BGB) § 194 hükmünün 1. fıkrasında, talep (Anspruch) kavramı açıkça düzenlenmiĢtir358. Buna göre talep, “bir baĢkasından bir
Ģey yapmasını ya da yapmamasını isteme yetkisi; buna iliĢkin hak ise talep hakkıdır ve zamanaĢımına tabidir359”. Burada sözü edilen “yapma” kavramının içerisine
“verme” kavramı da dahildir360. Bu düzenlemede yer alan talep kavramı maddi
hukuka iliĢkindir. O dönemlerde Alman doktrininde “talep (Anspruch), maddi talep kavramını ifade etmek üzere özel hukuk yükümlülüğünden doğan hakkın belli bir davranıĢ biçimine dönüĢmesi” olarak tanımlanmıĢtır. Diğer bir deyiĢle maddi talep, verme, yapma ya da yapmama Ģeklinde somutlaĢan bir davranıĢın yani edimin ifasını
356 Hesselberger, s. 91; Yıldırım – Teori, s. 27.
357
Schwab, s. 2; Rimmelspacher, s. 3.
358 “Das Recht, von einem anderen ein Tun oder Unterlassen zu verlangen (Anspruch), unterliegt
der Verjährung”. 359
Üstündağ – Yargılama, s. 274. 360
MuĢul – Terdit, s. 94; Kılıçoğlu, Ahmet, Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, GeniĢletilmiĢ 18. B., Ankara 2014, s. 4; Oğuzman, Kemal/ Öz, Turgut, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C. 1, 11. B., Ġstanbul 2013, s. 6; KocayusufpaĢaoğlu, Necip, (KocayusufpaĢaoğlu/ Hatemi/ Serozan/ Arpacı), Borçlar Hukuku Genel Bölüm, Borçlar Hukukuna GiriĢ, Hukukî ĠĢlem, SözleĢme), 2010 Tarihli 5. Bası’dan 6. Tıpkı Bası, Ġstanbul 2014, s. 40. Yapmama kapsamında, bir Ģey yapmaktan kaçınma da vardır (Tanrıver, Süha, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısı’nın 1 Ġlâ 122. Maddelerinde Yer Alan Temel Düzenlemeler ve Bunların Genel Çerçevede Değerlendirilmesi, AÜHFD, 2008, C. 57, S. 3, (s. 635-664), s. 656).
isteme yetkisidir361. Aynı Ģekilde maddi hukuka iliĢkin alacak hakları kavramı da alacaklıya borçludan bir edimi vermesini, bir Ģeyi yapmasını veya yapmamasını isteme yetkisi olarak tanımlanmaktadır362
.
Türk Borçlar Kanunu’nda talep kavramı tanımlanmamıĢtır. Talep kavramını ifade etmek üzere çoğu zaman “alacak”, “hak” ya da “dava” veya “dava hakkı” terimleri kullanılmıĢtır363. Ġsviçre Borçlar Kanunu’nun Almanca metni talep
(Anspruch) kavramına yer vermiĢse de Fransız metninde talep kavramı için Türk Hukukundaki gibi “dava veya dava hakkı” ya da “alacak” kavramları kullanılmıĢtır364. Ancak alacak hakkı ve talep hakkı birbirlerinden farklıdır.
Alacaklının alacağını istemesi talebi ya da talep hakkını, bu yetkiyi sağlayan hak ise alacak hakkını konu edinir365. Alacak hakkı, talep hakkından önce doğabileceği gibi,
talep hakkı alacak hakkının sona ermesine rağmen devam edebilir366. Alacak hakkı,
alacaklıya talep hakkı dıĢında yenilik doğuran hak367, def’i hakkı, icra takip yetkisi, tasarruf yetkisi gibi baĢka haklar da verirken; talep hakkı sadece alacağı talep yetkisi verir368.
361
Tanrıver – Usul - C. I, s. 129.
362 Oğuzman/ Öz, s. 14; Kılıçoğlu, s. 26; Tercier, Pierre/ Pichonnaz, Pascal/ Develioğlu, H.
Murat, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 1. B., Ġstanbul 2016, s. 40, kn.104. Alacak haklarından ve aynî hakların ihlalinden doğan Ģahsî ve aynî nitelikte talep ile karıĢma tehlikesi bulunduğundan “talep (Anspruch)” terimi yerine, baĢvuru (Antrag) teriminin kullanılmasının daha uygun olacağı yönünde bkz. Ayan, Mehmet, EĢya Hukuku I, Zilyetlik ve Tapu Sicili, 8. Tıpkı B., Konya 2013, s. 180, dn. 65’deki yazarlar. Antrag’ın usulî anlamda talep sonucunu ifade etmesi ve baĢvuru kavramının tek baĢına usulî manada sorulara cevap verir nitelikte olmaması gereği bu görüĢe katılamamaktayız.
363 Oğuzman/ Öz, s. 16, dn. 56. 364 Oğuzman/ Öz, s. 16, dn. 56. 365 Oğuzman/ Öz, s. 14. 366 Oğuzman/ Öz, s. 15; Kılıçoğlu, s. 26. 367
Yenilik doğuran hak, bir talep hakkı değildir, sadece yenilik doğuran hakkın kullanılması ile kurulan hukukî iliĢkiden bazı talep hakları doğabilmektedir (KocayusufpaĢaoğlu/ Hatemi/ Serozan/ Arpacı, s. 41).
368 Kılıçoğlu, s. 26; Akkurt, Sinan Sami/ Erdoğan, Kemal/ Tokat, Hüseyin, Borçlar Hukuku,
Genel Hükümler, Özel Hükümler (Özel Borç ĠliĢkileri), Ankara 2018, s. 222; Antalya, O. Gökhan, Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, C. I, 1. B., Ġstanbul 2015, s. 28; Eren, Fikret, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanununa Göre HazırlanmıĢ Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 18. B, Ankara 2015, s. 80-81.
Maddi talep kavramı369
, özellikle aynı somut olayın birden fazla sorumluluk haline (bunlar haksız fiil ve sözleĢmeye aykırılığa) dayanması faraziyesinde bir takım sorunları ve tartıĢmaları beraberinde getirmektedir370. Zararın tazmininin her
iki sorumluluktan birine ya da her ikisine dayandırılması, bu açıdan sorumlu olacak kiĢilerin tespiti, kusurun takdiri, mahkemelerin yetkisi ve zamanaĢımı bakımından farklılıklar yaratacaktır371. Aynı Ģekilde, talebin mahkeme yoluyla kullanılması
halinde davanın söz konusu olması sadece eda davaları bakımından geçerli olup; tespit ve inĢai davaların bu kapsamda anlatılması mümkün değildir. Talebin salt maddi hukuk kökenli olması usul hukukundaki dava türlerinin açıklanmasında problemlere yol açar. Dava hakkının, artık çoğunlukla kabul edildiği üzere maddi hukuktaki talep ve haklardan ayrı olması da bu sonucu gerekli kılar372,373.
Görüldüğü üzere maddi hukuka iliĢkin talep kavramının usul hukuku boyutuyla uygulanması cevaplanması zor sorunları ve ihtiyaçların karĢılıksız kalması problemlerini beraberinde getirmektedir. Yukarıda ifade edildiği üzere Alman Medenî Usul Kanunu’nda usulî bir talep kavramının olmaması, Medenî Kanunda düzenlenen maddi hukuka iliĢkin bu talep kavramının usulî talep karĢısında yetersiz olduğu ve maddi hukuktan ayrı bir usulî talep kavramının ortaya konmasının zorunlu olduğu gibi görüĢlerin ortaya atılmasına sebep olmuĢtur374
. Zira medenî hukuk ve medenî usul hukukunun bağımsız birer disiplin olması ile birlikte, maddi hukuka iliĢkin talep kavramının da usul hukuku bakımından yetersiz kalacağı anlaĢılmıĢtır. Ayrıca maddi talebin sadece hasma yöneltiliyor olması da devlete karĢı yöneltilecek ve hukukî sonucun daha kesin ve devletin mahkemeleri eliyle çözümünü sağlayacak ayrı bir usulî kurumun varlığını gerekli kılmıĢtır.
369 Roma hukukunda medenî hukuk anlamında bir talep kavramının olmadığı yönünde bkz. § 1 II 4
b. 370
Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. § 2 C II. 371
MuĢul – Terdit, s. 94-95.
372 Bkz. § 1 B II 1 a.
373 Ansay – Usul, s. 200-201; Belgesay – Teori, s. 6 vd.; Bilge/ Önen, s. 384; Hanağası –
Menfaat, s. 66; Yıldırım – Teori, s. 27; Tanrıver – Usul - C. I, s. 450. Bu faraziyedeki görüĢler maddi hukuk ve usul hukukuna iliĢkin teorileri anlatılırken ayrıca açıklanmaya çalıĢılacaktır. Bkz. § 2 C II III.
374 Schwab – Ġhtilaf, s. 290; Schwab, s. 2; Nikisch, Arthur, Der Streitgegenstand im Zivilprozess,
ab. Windscheid Öğretisi
Windscheid Roma hukukunun actiosundan usulî elemanları ayırarak talep (Anspruch) kavramını elde etmiĢtir375
. Windscheid’ın vardığı sonuç ile Alman Medenî Kanunu (BGB) § 194’ün yani dava konusunun temelleri atılmıĢtır376
. Yukarıda ifade edildiği üzere, Alman Medenî Kanunu’ndaki talep kavramının temelinde maddi hukuk unsurları yer almaktadır. ĠĢte Windscheid’ın ortaya koyduğu görüĢ ile Alman Medenî Kanunu BGB) § 194, salt actionun maddi hukuk unsurlarını topladığı talep kavramından kaynaklanmaktadır377
.
Windscheid actio teriminden takip edilebilirliği ayırmak suretiyle talep kavramının temeline ve takip edilebilirliğin talebin sadece hukukî sonucunun bir gereği olduğu fikrine ulaĢmıĢtır378. Roma hukuku kaynaklı actionun artık eskidiğini
ve bu görüĢten vazgeçilerek değiĢim zamanının çoktan geldiğini ifade etmiĢtir379
. Zira Windscheid’ın Roma hukukuna ait actio kavramından maddi hukuk unsurlarını ayırmasına kadar, genel olarak actio dava konusu olarak anlaĢılmaktaydı380
.
Windsheid’a göre, her ne kadar Romalılar bakımından actio hayati bir önemi haiz olsa da bugünün hukuku bakımından açıklanması yetersiz ve hukuk tarihi içinde yer alması gereken bir kavramdır381. Actioya yönelik eleĢtirileri karĢısında
Windscheid, kendi zamanının hukukî farkındalığı içerisinde “ulusal bir hukuk” (nationales Recht) yaratmak istemektedir382. Actionun bu hukukî farkındalık ile artık uyum sağlaması mümkün değildir; actio ölü bir hukukî yapı olarak kalmaya mecburdur383. Actio yerine döneminin hukukî fikrine uygun olarak talep kavramını ön plana çıkarmıĢ ve talep kavramını, “baĢka birinden bir Ģey isteyebilmek” olarak
375 Windscheid, s. 229. 376 Schwab – Ġhtilaf, s. 289-290. 377 Hesselberger, s. 91.
378 Hesselberger, s. 91-92; Henckel, s. 21; Rimmelspacher, s. 3.
379 Windscheid, s. 229. 380 Henckel, s. 20; Rimmelspacher, s. 3. 381 Windscheid, s. 231. 382 Windscheid, s. 167. 383 Hesselberger, s. 93.
tanımlamıĢtır384. Windscheid dava konusu teorileri üzerinde aslında hiç düĢünmeden,
actio kavramından açık bir talep kavramının oluĢtuğunu (ki sonraları bu görüĢünün kabul edilen bir teori olarak karĢımıza çıktığını385
), derin usulî sorunların da bu talep kavramı ile açıklanabildiğini ama usul hukukunun actionun maddi hukuk unsurlarının talep kavramı altında toplanması ile yeni bir geliĢim gösterdiğini ve kamu hukuku etkilerinin ortaya çıktığını ortaya koymuĢtur386
.
Sonuç olarak Windscheid’ın vardığı sonuç Alman Medenî Kanun’unun talep sistemi açısından temel olmuĢ; böylece 1850’li yıllarda ilk olarak maddi hukuk açısından talep kavramı geliĢtirilmiĢtir387. Hatta Windscheid, dava etme hakkının
değil, talebin kendisinin zamanaĢımına uğradığını belirterek zamanaĢımı kurumunu da ilk olarak maddi hukuka taĢımıĢtır388
. b. Hukukî Korunma Talebi Kavramı aa. Genel Olarak
Windscheid’ın actiodan takip edilebilirliği ayırmak suretiyle elde ettiği talep kavramı, her ne kadar maddi talep kavramının geliĢimi bakımından bir yenilik olsa da ilerleyen zamanlarda bu kavramın salt usul hukukuna uygulanmaya çalıĢılması bazı problemlerin ve bu yönde farklı görüĢlerin ortaya çıkmasına sebep olmuĢtur. Windscheid ile birlikte kanun koyucu tarafından da kabul edilen maddi talep kavramı, dava konusu olarak algılanmıĢ ve içeriği yeterince doldurulmamıĢtır. Bu amaçla Wach tarafından 1885 yılında (1877 tarihli Alman Medenî Usul Kanun’undan sonra) kaleme alınan eserle389
birlikte bu durum tespit edilerek önemli bazı çözüm önerileri getirilmeye çalıĢılmıĢtır. Wach tarafından getirilen ve daha sonraları Hellwig tarafından geliĢtirilen bu görüĢ temelde “hukukî korunma talebi”ne dayanmaktadır. Hukukî korunma ya da himaye talebi (Rechtsschutzanspruch) olarak
384 Windscheid, s. 5.
385 Eski maddi hukuk teorilerinin temelleri hakkında bkz. § 2 C II.
386
Hesselberger, s. 94.
387 Shwab – Ġhtilaf, s. 290.
388 Hesselberger, s. 93.
ifade edilen kavram, kamusal niteliğiyle ön plana çıkar ve davanın konusunu oluĢturur. Buna göre, hukukî korunma talebi, davacı tarafından davalı ve devlete karĢı ileri sürülen ve gerek usulî gerekse maddi hukuka uygun bir karar verilmesini sağlayan kamu hukuku talebidir390
. ab. Wach Öğretisinin GeliĢimi
Uzun yıllar Alman usul hukuku doktrininde dava konusuna iliĢkin usulî talebin doğasındaki problemin “hukukî korunma talebi” figürü ile çözümleneceği düĢünülmüĢtür391. Bu amaçla Adolf Wach tarafından bir öğreti geliĢtirilmiĢtir. Özel
hukuka dayalı talep kavramına karĢı çıkan Wach, kamusal hukukî korunma talebi kavramı ile birlikte tüm dava çeĢitleri için geçerli olan bir maddi talep kavramının aslında tespit davaları bakımından geçerli olamayacağını ileri sürmüĢtür392
. Dava hakkını hukukî korunma talebine dayandıran Wach, maddi talebin özellikle menfî tespit davaları bakımından aslında tespiti istenen hukukî münasebetin ya da hakkın temelinde bir maddi hukuk talebi yer almadığından dolayı uygulanabilir olmadığını düĢünmektedir393. Windscheid da tespit davasının maddi bir taleple hukukî iliĢki ya
da hakkın tespitini yaptığını savunmaktaydı394. Tespit davası, eda davasının
içeriğinde yer aldığından dolayı, edimin (Leistung) hukukî iliĢkinin tanınmasına yönelik olması bakımından davacının buna iliĢkin bir talebinin olması gerekliydi395
. Wach, bu maddi talep görüĢünün usul hukuku koĢulları ile bağdaĢmadığını göstermiĢtir396
. Buna göre; tespit davalarında maddi hukuk bakımından kabul edilebilecek bir dava konusunun olmadığı anlaĢılmıĢtır. Çünkü davacı, davalıya karĢı
390 Hesselberger, s. 109-110; Haus, s. 46-47. Bu kavrama iliĢkin daha detaylı bilgi, Wach’ın ve
doktrindeki diğer yazarların görüĢleri çerçevesinde aĢağıda incelenecektir. bkz. § 1 B II 1 b ab. 391
Habscheid, s. 100.
392 Wach, s. 16.
393 Wach, s. 16-17.
394 Windscheid, s. 17. Ancak Windscheid’ın, daha sonraları, Wach’ın etkisinde kalarak tespit
davalarının “saf usulî bir kurum” olduğu yönünde görüĢünü değiĢtirdiği belirtilmiĢtir (bkz. Hesselberger, s. 101, dn. 3).
395 Hesselberger, s. 101.
bir hakkı ileri sürmemekte, bir edim talep etmemekte, sadece davanın kesin bir Ģekilde çözülmesini istemektedir397
.
Wach’ın bu görüĢü hem menfî tespit hem de müspet tespit davaları bakımından geçerli olmakta; sadece bir tespit istenmektedir. Yoksa bir talebin takip edilebilirliği söz konusu değildir398
. Müspet tespit davaları bakımından söz konusu olan yalın, saf bir tespit hükmüdür. Müspet tespit davası için davanın kazanılması davanın kabulü halinde davalı bakımından bir yükümlülük olarak gözükmemektedir399
. Hem menfî hem de müspet tespit davası bakımından eda davası karĢısında maddi bir tespit talebi söz konusu değildir400
. Wach’ın düĢüncesi inĢai davalar bakımından, o dönemde henüz inĢai davanın bir geliĢim göstermemesi nedeniyle uygulanmamıĢtır. Ancak ZPO ile birlikte inĢai davalar bakımından da maddi hukuka iliĢkin talep yerine, inĢai bir hakkın takip edilmesi söz konusu401
olacaktır. Wach’ a göre, tespit davası saf bir usulî kurum olarak dava konusuna iliĢkin maddi hukuka yönelik bir tanıma talebi içermez; aksine medenî dava teorileri içinde ölümcül bir darbe etkisi yapar. Bu öğretinin altında menfî tespit davaları bakımından bir dava hakkı bulmak imkânsızdır, bu nedenle medenî dava teorileri menfî tespit davası bakımından kullanılabilir değildir. Eda ve tespit yargılamasının varlığının özü ifade edildiğinde, özel hukuka iliĢkin dava teorileri terkedilmeli denilmektedir, ancak Wach bunu Ģiddetle reddetmektedir402
.
Soyut kamusal dava hakkı, belli bir hayat olayının içerisinde soyutlaĢan belli bir hukukî düzenlemeye değil, aksine soyut hukukî düzenlemenin sübjektif Ģekillendirilmesine bağlıdır. Ancak yargılamanın amacı ve yargılamanın konusunun belirlenmesinde “soyut kamusal dava hakkı” yanıltıcı ve bilimsel olarak verimsizdir. Aksine hukukî korunma talebi tüm davaların temelinde yer almakta ve tüm davaların
397 Wach,, s. 16; Hesselberger, s. 102. 398 Wach, s. 17; Hesselberger, s. 102. 399 Hesselberger, s. 102. 400 Hesselberger, s. 102. 401
Hesselberger, s. 102. ĠnĢai dava, seksenli yılların baĢında ayrı bir dava tipi olarak bilinmediğinden, Wach’ın hukukî himaye öğretisi zamanında da ele alınarak değerlendirilmemiĢtir (Hesselberger, s. 102, dn. 8).
konusunu teĢkil etmektedir403. Zira Wach dava hakkının kamusal niteliğe değil,
hukukî korunma talebine dayandığını düĢünmektedir. Wach maddi ve usulî bağları çözmekte ve dava konusunun birliği hususunda “hukukî korunma talebi” kavramının önemini ortaya koymaktadır. Ona göre “usul hukuku dıĢında kalan maddi gerçeklikle kurulan ve devlete karĢı olan hukukî korunma talebi, davalıya karĢı ileri sürülen ve davalının bu talebe katlanmasını konu edinen, aynı zamanda hukukî yararını usulî düzenlemeye uygun bir Ģekilde kullanan davacının tatmin olmasını sağlayan bir haktır” Ģeklinde tanımlanmaktadır404. Hukukî korunma talebi, hem devlete hem de
davacıya karĢı ileri sürülmektedir405. Ancak bu yine de devlet tarafından
gerçekleĢtirilebilir; davalı ise ancak davacının hukukî yararını borcu olan edimi ifa ederek söz konusu talebi konusuz bırakabilir406
, hukukî himaye talebini ifa edemez407. Devlet, davacının maddi istemini somut iradesini temellendiren hukuk kurallarına göre sonuçlandıracak ve davacının bir hakkının tanınmasını ve korunmasını sağlayacaktır. Maddi ve usulî Ģartların da yerinde olması halinde davacının istemine uygun, onun iradesini tatmin eden bir hüküm vermek zorunda kalacaktır408
.
Wach, dava Ģartları ve hukukî himaye talebi bakımından bir ayrım yapmaktadır. Hukukî himaye talebi, dava Ģartlarından ayrı olarak usule değil, esasa iliĢkindir. Wach, soyut kamusal dava hakkına gerçek bir talep hakkı yüklemediğinden, onun hukukî himaye talebi gerçek bir talep rolü oynar ve bu rol esasa iliĢkindir409. Zira devletin davacı lehine karar verebilmesi için hukukî himaye
403 Hesselberger, s. 103. Wach’a göre, dava hakkı, somut bir haktır. Bu hakkın muhatabı maddi
hukuk iliĢkisinin pasif tarafı olan hasım ve devlettir. Bu yönüyle dava hakkı, maddi haktan bağımsız ve değiĢik bir haktır (Tuluay, s. 106).
404
Wach, s. 19. Bu teorinin sadece davacıyı değil, davalıyı da kapsar Ģekilde geliĢmiĢ olduğu yönünde bkz. Deren-Yıldırım, Nevhis, Dava ġartı Olarak Hukukî Himaye Ġhtiyacına EleĢtirel Bir BakıĢ, YD 1995/3, (s. 224-243), s. 228.
405
Wach, s. 20. 406
Wach, s. 21.
407 Daha sonraları bu teori geliĢmiĢ, sadece davacıyı değil davalıyı da kapsar Ģekilde yeni bir hal
almıĢtır. Hangi tarafın hukukî himaye talebine sahip olduğu hukukî duruma göre belirlenmektedir ve davanın açılması ile hukukî himaye talebi, davacı tarafından ileri sürülmektedir (Deren-Yıldırım – Hukukî Himaye, s. 228).
408 Tuluay, s. 116.
Ģartının varlığı sübjektif hakkın objektif olarak gerçekleĢtirilmesine hizmet etmek amacıyla hem kamusal nitelikte bir talebi hem de davanın konusu olma iĢlevini yerine getirir410. Esasa iliĢkin olan hukukî korunma talebinin eksikliği davanın esastan reddini gerektirir.
Wach için hukukî korunma talebi metafizik bir kavramdır; ampirik bir kazanım olarak temel hukukî bir kavram olması reddedilir ve varlığı ile yeterli bir kamusal kavram olarak kabul edilir411. Usulî varlığı kendini hukukî oluĢumda değil, sadece hukukî uygulamada gösterir. Mevcut hukukun kanıtı olarak yargılamaya konu olur, yoksa varoluĢunu sağlamaz. Çünkü usulî sübjektif hakka yönelik menfaate hizmet