İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi
İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dersi Bütünleme Sınavı Cevap Anahtarı (Çift No.lu Öğrenciler)
1. 13 PUAN
(a) (E) Enerji A.Ş. ile (M) arasında yapılan sözleşmenin türü “belirli süreli iş sözleşmesi”dir.
Zira, sokağa çıkma yasağı kapsamında yer alan (N)’nin ücretsiz izne çıkarılması üzerine, yasak süresince çalıştırılmak üzere (M) ile anlaşılmıştır. Burada İş Kanunu md.11’de belirtilen belirli süreli iş sözleşmesi yapılabilmesi için gereken objektif koşullardan “belirli bir olgunun ortaya çıkması” hâli mevcuttur.
Kanunun aradığı objektif koşullar şunlardır:
Belirli süreli iş sergi, konferans, sportif organizasyon gibi.
Belli bir işin tamamlanması bina yapımının bitirilmesi, projenin bitirilmesi gibi.
Belirli bir olgunun ortaya çıkmasıhastalık, hamilelik, askerlik veya herhangi bir başka durumun ortaya çıkması nedeniyle izinli (ücretli/ücretsiz) olan ve iş sözleşmesi askıya alınan işçinin yerine başka bir işçiyle belirli süreli sözleşme yapılması gibi
Benzer haller sahne sanatçılarıyla belirli süreli iş sözleşmesi yapılabilmesi gibi Kanun’un aradığı şeklî koşul ise sözleşmenin yazılı yapılmasıdır. Olayda bu şartları taşıyan bir belirli süreli iş sözleşmesi kurulmuştur.
(b) (M)’nin belirli süreli iş sözleşmesi sürenin bitimi beklenmeksizin ve herhangi bir neden ileri sürülmeksizin işverence feshedilmiştir. Burada haksız bir fesih söz konusudur. TBK md.438 uyarınca işveren, haklı sebep olmaksızın belirli süreli iş sözleşmesini derhâl feshederse işçi, sözleşme süresine uyulmuş olsaydı kazanabileceği miktarı, diğer bir deyişle bakiye sözleşme süresine ilişkin ücret tutarını tazminat olarak isteyebilir. Dolayısıyla, (M) öncelikle bakiye süreye ilişkin ücret tutarını tazminat olarak isteyebilecektir. Ancak, belirli süreli iş sözleşmesinde işçinin iş sözleşmesinin sona ermesi yüzünden tasarruf ettiği miktar ile başka bir işten elde ettiği veya bilerek elde etmekten kaçındığı gelir, tazminattan indirilir (TBK md.438/f.2). (M) de başka bir şirkette çalışmaya başladığı için, elde ettiği gelir tazminattan indirilecektir.
Hâkim, bütün durum ve koşulları göz önünde tutarak ayrıca miktarını serbestçe belirleyeceği bir tazminatın işçiye ödenmesine karar verebilir; ancak belirlenecek tazminat miktarı, işçinin altı aylık ücretinden fazla olamaz (TBK md.438/f.3). Buna haksız fesih tazminatı denmektedir.
(M) ayrıca haksız fesih tazminatı da talep edebilir.
(Alternatif olarak, 65 yaş üstündeki vatandaşlara uygulanan sokağa çıkma yasağının ne kadar süreceğinin, dolayısıyla sözleşmenin ne zaman sona ereceğinin objektif olarak yeterli açıklıkla öngörülebilir olmaması karşısında, ücretsiz izinde olan (N)’nin yerine işe alınan (M) ile belirli süreli iş sözleşmesi yapılamayacağı, dolayısıyla taraflar arasındaki sözleşmenin belirsiz süreli olduğu söylenebilir. Bu durumda (M) iş güvencesi kapsamında olmadığı için (işyerinde 6 aylık kıdem koşulunu karşılamamaktadır) feshin kötüniyetle yapıldığını ispatlayabilirse bildirim süresinin üç katı tutarındaki kötüniyet tazminatını talep edebilir.)
2. 15 PUAN
(a) İş sözleşmesinin devamı süresince işçinin işverenle rekabet etmemesi sadakat borcu içinde yer alan bir yükümlülükken, iş ilişkisi devam ederken işçi ve işveren anlaşarak sözleşmenin bitiminden sonra işçinin işveren ile rekabet etmeyeceğine dair iş sözleşmesine bir kayıt koyabilir veya bu konuda ayrı bir sözleşme (rekabet yasağı sözleşmesi) yapabilirler. Rekabet yasağına ilişkin hükümler Türk Borçlar Kanunu’nda düzenlenmiştir.
Rekabet yasağı sözleşmesinin yapılabilmesi Kanun’da belirli şartlara bağlanmıştır (TBK md.444-445):
İşçinin fiil ehliyetine sahip olması gerekir
İşçinin, işverene karşı, sözleşmenin sona ermesinden sonra herhangi bir biçimde onunla rekabet etmekten, özellikle kendi hesabına rakip bir işletme açmaktan, başka bir rakip işletmede çalışmaktan veya bunların dışında, rakip işletmeyle başka türden bir menfaat ilişkisine girişmekten kaçınmayı üstlenmesi gerekir.
Rekabet yasağı sözleşmesi yazılı yapılmalıdır.
Rekabet yasağı kaydı, ancak hizmet ilişkisi işçiye müşteri çevresi veya üretim sırları ya da işverenin yaptığı işler hakkında bilgi edinme imkânı sağlıyorsa ve aynı zamanda bu bilgilerin kullanılması, işverenin önemli bir zararına sebep olacak nitelikteyse geçerlidir.
Rekabet yasağı sözleşmesi ile işçinin ekonomik bakımdan geleceği hakkaniyete aykırı olarak yer, zaman ve işin türü bakımından sınırlandırılamaz. Özel durum ve koşullar dışında rekabet yasağı sözleşmesi iki yılla sınırlıdır.
Olay bakımından değerlendirecek olursak, öncelikle rekabet yasağı sözleşmesi ile işverenin korunmaya değer haklı bir menfaatinin bulunup bulunmadığı incelenmelidir. Yukarıda açıklandığı üzere rekabet yasağı kaydı, ancak hizmet ilişkisi işçiye müşteri çevresi veya üretim sırları ya da işverenin yaptığı işler hakkında bilgi edinme imkânı sağlıyorsa ve aynı zamanda bu bilgilerin kullanılması, işverenin önemli bir zararına sebep olacak nitelikteyse geçerlidir.
Somut olayımızda (M)’nin (E) Enerji A.Ş.’de mühendis olarak çalıştığı dikkate alındığında, işverenin yaptığı işle ilgili ticari ve teknik bilginin yanı sıra müşteri çevresi hakkında da bilgiye sahip olabileceği düşünülebilir. Bu bilgileri aynı sektördeki başka bir şirkette kullanma ihtimalinin işverenin önemli bir zararına sebep olabileceği de söylenebileceğinden söz konusu şart bakımından rekabet yasağı sözleşmesi geçerli sayılmalıdır. Yine, Kanun’da öngörülen iki yıllık süreye sözleşmede yer verilmesi, süre bakımından da geçerli bir rekabet yasağı sözleşmesi olduğunu göstermektedir. (Aksine bir bilgiye yer verilmediği için (M)’nin fiil ehliyetine sahip olduğu ve iş sözleşmesinin yazılı olduğunun kabulü halinde, bu şartlar bakımından da rekabet yasağı kaydının geçerli olduğu söylenebilir.) TBK md.445 uyarınca, rekabet yasağının geçerli olabilmesi için yasağın süre ve işlerin türü yanında yer bakımından da sınırlandırılmış olması gerekir. Yasağın yer bakımından kapsamı, işverenin fiilî faaliyet alanının sınırlarını aşamaz. Bu yönde bir sınırlama yapılmamışsa rekabet yasağı geçersiz olabilir. Bununla birlikte, TBK md.445/f.2 uyarınca hâkim, aşırı nitelikteki rekabet yasağını, bütün durum ve koşulları serbestçe değerlendirmek ve işverenin üstlenmiş olabileceği karşı edimi de hakkaniyete uygun biçimde göz önünde tutmak suretiyle, kapsamı veya süresi bakımından sınırlayabilir.
(b) Rekabet yasağının ihlâli halinde uğranılan zararı işverenin ispat etmesi kolay olmayabilir.
Zira, birçok olayda kazanç kaybı yasağın ihlâlinden sonra ortaya çıkıp belirginleşmektedir. Bu nedenle rekabet yasağının yaptırımı olarak, zararın ispatının aranmadığı bir kurum olan ceza koşulu sözleşmeye konulmaktadır. Uygulamada ceza koşulunun miktarı bakımından işçinin brüt aylık ücreti temel alınmakta ve ceza, ücretin katları olarak belirlenmektedir. İşçinin yasağa aykırı davranışı bir ceza koşuluna bağlanmışsa ve sözleşmede aksi bir hüküm de yoksa işçi öngörülen söz konusu miktarı ödeyerek rekabet yasağına ilişkin borcundan kurtulabilir.
Rekabet yasağı bakımından öngörülen ceza koşulu, ceza koşulunun sadece işçi aleyhine konulamayacağı kuralının da (TBK md.420/1) istisnalarından biridir.
(c) Olayımız bakımından geçerli bir rekabet yasağı sözleşmesi olduğunun kabulünde dahi, işverenin ceza koşulu talep etmesi mümkün olmayacaktır. Zira, sözleşme, haklı bir sebep olmaksızın işveren tarafından feshedilirse rekabet yasağı sona erer (TBK md.447/f.2). Somut olayımızda (M)’nin iş sözleşmesi de herhangi bir neden ileri sürülmeksizin işveren tarafından feshedildiğinden, rekabet yasağı sona ermiştir. Bu durumda, işverenin ceza koşulunu talep etmesi mümkün değildir.
3. 9 PUAN
İşyerinde yangın çıkmasına neden olan ve çıkan yangın sonucunda hayatını kaybeden (T)’nin mirasçılarının (E) Enerji A.Ş.’den talep edebilecekleri bakımından ilk akla gelen, “kıdem tazminatı”dır. (T)’nin işyerinde 10 yıllık kıdemi vardır. Dolayısıyla, kıdem tazminatına hak kazanmak için gerekli olan, işyerinde en az 1 yıllık kıdem süresine sahip olma koşulu gerçekleşmiştir. Kıdem tazminatına hak kazanmak için gerekli olan diğer koşul, sözleşmenin belirli nedenlerle sona ermesidir (1475 sayılı İş Kanunu md.14/f.1) Bu nedenlerden biri de işçinin ölümüdür. Bu durumda kıdem tazminatı işçinin mirasçılarına ödenir. Somut olay bakımından incelenmesi gereken husus, (T)’nin iş sağlığı ve güvenliği açısından tehlike arz eden bölgede sigara içerken yangın çıkmasına neden olması ve yaşanan patlamada hayatını kaybetmesidir. 1475 sayılı İş Kanunu’nda yalnızca ölümden bahsedilip ölüm nedeni üzerinde durulmadığından işçinin kendi kusurlu davranışı sonucu ölmesi de kıdem tazminatına hak kazandıran nedenlerden biri olarak kabul edilmektedir. Bununla birlikte, Yargıtay’ın aksi yönde kararları bulunmaktadır. Buna göre, “Ölüme neden olan olay aynı zamanda işçinin işi savsaklaması sebebiyle işyerinde tehlike yaratmış veya işveren bakımından iş akdini haklı nedenle bozma sonucunu doğurmuşsa, bu takdirde mirasçılarının kıdem tazminatı alamaması gerekir.”
(T)’nin mirasçılarının talepleri bakımından incelenmesi gereken diğer tazminat “ölüm tazminatı”dır. TBK md.440 uyarınca işveren, işçinin sağ kalan eşine ve ergin olmayan çocuklarına, yoksa bakmakla yükümlü olduğu kişilere, ölüm gününden başlayarak bir aylık;
hizmet ilişkisi beş yıldan uzun bir süre devam etmişse, iki aylık ücret tutarında bir ödeme yapmakla yükümlüdür. (T) işyerinde 10 yıldır çalıştığı için iki aylık ücret tutarında ölüm tazminatına hak kazanabilir. (T)’nin kıdem tazminatına hak kazanacağının kabulü halinde, aynı zamanda ölüm tazminatı alıp alamayacağı ise doktrinde tartışmalıdır. Her iki tazminatın düzenleniş amacı farklı olduğundan (kıdem tazminatında kıdemin ve işyerine hizmetin değerlendirilmesi söz konusuyken, ölüm tazminatında geride kalanlara bir destek, yardım sağlanması söz konusudur) birlikte talep edilebileceğini savunanlar olduğu gibi birlikte alınmasının mümkün olmadığını (ölüm tazminatının yalnızca kıdem tazminatı hakkı tanımayan
Türk Borçlar Kanunu’na tâbi işçinin ölümü halinde geride kalanların mağdur olmaması için tanınmış bir tazminat olduğu düşüncesinden hareketle) savunan görüşler de mevcuttur.
(T)’nin mirasçıları ayrıca, işverenin gözetme borcuna aykırı davranması sonucu ölüm gerçekleşmişse “destekten yoksun kalma tazminatı” ve işverenin veya işçinin kusuruna bakılmaksızın “manevi tazminat” talebinde bulunabilir.
4. 8 PUAN
İşyerinde çalışan işçilerden (V), (S) Sendikası’nın aldığı grev kararına uyarak işi bırakmıştır.
Ancak, bu süreçte başka bir işverenin yanında çalıştığının tespit edilmesi üzerine iş sözleşmesi feshedilmiştir. 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu md.68/f.3 uyarınca kanuni bir grev ve lokavt dolayısıyla iş sözleşmeleri askıda kalan işçiler, grev veya lokavt süresince başka bir işverenin yanında çalışamaz. Aksi hâlde işçinin iş sözleşmesi işverence haklı nedenle feshedilebilir. Ancak kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçiler, kanuni haftalık çalışma süresini tamamlayacak süreyi aşmamak üzere başka bir işverenin işyerinde çalışabilir.
Somut olayımızda, eğer (V) kısmi süreli iş sözleşmesiyle işyerinde çalışıyorsa, bu durumda kanuni haftalık çalışma süresini tamamlayacak süreyi aşmamak üzere başka bir işverenin işyerinde çalışması mümkün olduğundan, iş sözleşmesinin feshi haksız olacaktır. (V)’nin kısmi süreli iş sözleşmesiyle çalışması söz konusu değilse işverence yapılan fesih haklı fesih niteliğindedir.
5. 20 PUAN
(a) Olayda bağıtlanan toplu iş sözleşmesi işletme toplu iş sözleşmesidir. Zira, (E) Enerji A.Ş.’nin aynı işkolunda birden fazla işyeri bulunmaktadır. (İşletme toplu iş sözleşmesi, bir gerçek veya tüzel kişiye ya da bir kamu kurum veya kuruluşuna ait aynı işkolundaki birden çok işyerini kapsayan sözleşmeyi ifade eder, 6356 sayılı Kanun md.2/d) Kanun’un 34. maddesi gereği, bu koşulları taşıyan bir toplu iş sözleşmesi ancak işletme düzeyinde yapılabilir. Hüküm emredici niteliktedir; işletme sözleşmesi yapılması kamu düzenindendir. Dolayısıyla, işletmeye dâhil işyerlerinde ayrı ayrı toplu iş sözleşmesi yapılması mümkün değildir.
(b) Somut olayımızda olduğu gibi işletmeye dâhil işyerlerinin bir kısmında grev yasağı olması hâlinde uyuşmazlığın çözümü Kanun’da düzenlenmemiştir. Konu, doktrinde tartışmalıdır.
Temel olarak görüşler şu şekilde özetlenebilir: (Bu görüşlerden birinin yazılması yeterlidir.)
1. Görüş Grev yasağının bulunduğu işyeri nedeniyle YHK’ye başvurulduğunda, YHK tarafından bağıtlanacak sözleşme tüm işyerleri için geçerli olacak ve yasağın bulunmadığı işyerinde yapılan grev de YHK kararıyla sona erecektir.
2. Görüş Sistemin esasının serbest toplu pazarlık ve grev hakkının kullanılabilmesi, tahkimin ise (YHK) istisna olduğu dikkate alındığında, tüm işletmede geçerli olabilecek toplu iş sözleşmesinin grev yapılabilen yerlerde yapılacak grev sonunda imzalanan toplu iş sözleşmesi olduğu kabul edilmelidir.
3. Görüş Yasağa tâbi olan yerler ile yasağın bulunmadığı yerlerde çalışan işçi sayısını göz önünde tutarak, hangi gruptaki işyerlerindeki işçi sayısı daha fazla ise uyuşmazlığın çözüm yolunu ona göre belirlemek gerekir.
4. Görüş Her iki işyerinin ayrı sözleşme ünitesi olarak ele alınması gerekir. Bu durumda,
yasak olan işyeri YHK yoluyla, yasak olmayan işyeri ise grev yoluna başvurarak toplu iş sözleşmesine ulaşacaktır.
Somut olayımız bakımından ilk görüşte belirtilen yol izlenmişse de doktrinde çoğunluk görüş ile Yargıtay’ın görüşü, işletme toplu iş sözleşmesindeki bütünlük gereği yasak olan işyeri için YHK yoluyla, yasak olmayan işyeri ise grev yoluna başvurarak toplu iş sözleşmesine ulaşmanın mümkün olmadığı, yine esas olanın serbest toplu pazarlık hakkı kapsamında tanınan grev hakkı olması, zorunlu tahkimin ise istisna olması düşüncesinden hareketle grev serbestisi bulunan yerlerde iş mücadelesine başvurulması durumunda süreç sonunda yapılan toplu iş sözleşmesinin işletmenin bütünü için geçerli olduğu yönündedir. Bu nedenle, somut olayımız bakımından YHK’nin görev ve yetkisi bulunmadığı kabul edilerek ve grev sürecinin sonu beklenerek grev sonunda bağıtlanacak toplu iş sözleşmesinin işletmenin bütünü için geçerli olacağının kabulü daha isabetli bir çözüm yolu olacaktır.
6. 13 PUAN
(a) 5510 sayılı Kanun m.41/I-b er veya erbaş olarak silâh altında veya yedek subay, yedek astsubay okulunda geçen sürelerin borçlanılabileceğini kabul etmiştir.
-Bu kapsamda borçlanılabilecek süreler, askere sevk ve askerden terhis olunan tarihler arasında kalan yani askerde geçen tüm süreyi kapsar. Bu sürenin tamamı hizmet borçlanması kapsamında değerlendirilebileceği gibi sigortalının isteği halinde daha kısa bir süreyi de borçlanabilmesi mümkündür. Ayrıca askerlik süresi içerisinde verilen izin ve üç ayı geçmeyen hava değişimi süreleri de borçlanılabilir.
-Ayrıca askerlik borçlanması olanağından yararlanılabilmesi için askerlik süresinde kanuni sigortalılık durumunun olmaması gerekmektedir. Dolayısıyla zorunlu sigorta kapsamında kalan asteğmenlerin askerde geçirdikleri süreyi borçlanması mümkün değildir.
Bu şartların sağlanması halinde askerlikte geçen sürenin borçlanılması mümkündür. Bu durumda şartları sağlayan kişinin veya hak sahiplerinin yazılı talepte bulunmaları ve talep tarihinde 82 nci maddeye göre belirlenen prime esas günlük kazanç alt ve üst sınırları arasında olmak üzere, kendilerince belirlenecek günlük kazancın % 32'si üzerinden hesaplanacak primlerini borcun tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde ödemeleri şartı ile borçlandırılarak, borçlandırılan süreleri sigortalılıklarına sayılır. Bir ay içinde ödenmeyen borçlanmalar için ise yeni başvuru şartı aranır. Primi ödenmeyen borçlanma süreleri hizmetten sayılmaz. Borçlanma sürelerinin ne şekilde belgeleneceğini belirlemeye Kurum yetkilidir.
(b) Askerlik borçlanmasının etkisi askerliğin ilk sigortalılıktan önce olup olmamasına göre farklılık göstermektedir. Buna göre, eğer sigortalı ilk sigortalılığından önce bir tarihte askere gitmişse ve bu sürelere ilişkin hizmet borçlanması yoluna gidilmişse, borçlanılan süre kadar sigorta başlangıç tarihi geriye çekilmekte ve emeklilik hesabı yapılırken başlangıç tarihi geriye çekilen süreye göre yapılmaktadır.
Ancak sigortalı ilk sigortalılığından sonraki bir tarihte askere gitmiş ise ve bu sürelere ilişkin hizmet borçlanması yoluna gidilmişse, borçlanılan sürelerin sigortalının ilk sigortalılık tarihine bir etkisi bulunmamakta, borçlanılan süre toplam prim gün sayısı hesabında dikkate alınmaktadır.
7. 15 PUAN
İş kazasının unsurları:
- Kazaya maruz kalan kişinin 5510 sayılı Kanun gereğince sigortalı olması, - Sigortalının maruz kaldığı, sigortalıya zarar veren olayın kaza niteliği taşıması,
- Sigortalının gördüğü iş ile kaza arasında ve kaza olayı ile uğranılan zarar arasında illiyet bağı olması,
- Sigortalının bedenen veya ruhen bir zarara uğramış olmasıdır.
Yukarıda açıklandığı üzere, bir iş kazasından bahsedilebilmesi için öncelikle bir kazanın bulunması yani dıştan gelen etkenin sigortalı tarafından istenilmemiş olması veya onun iradesi dışında gerçekleşmiş olması gerekmektedir. Somut olayda işçi T iş sağlığı ve güvenliği bakımından tehlike arz eden bir yerde sigara içerken yaşanan patlamada hayatını kaybetmiştir.
Burada işçinin kastından değil ancak ağır ihmalinden söz edilebilecektir. Bu nedenle işçinin ağır kusurunun bulunması olayın iş kazası sayılmasını ve işçinin yakınlarının iş kazası ve meslek hastalığı sigorta kolundan yararlanmasına engel değildir. Bu durum iş kazasından işverenin sorumlu olup olmamasına yönelik kusur durumunu etkileyecektir.
Dolayısıyla ölen T’nin yakınları iş kazası ve meslek hastalığı sigorta kolundan yararlanabileceklerdir. Bu sigorta kolundan yararlanabilmek için belirli bir süre sigortalılık ve prim günü ödenmesi şartı aranmamaktadır.
Ayrıca T’nin yakınları ölüm sigortasından da yararlanabileceklerdir. Bu bağlamda hak sahiplerinin bu ölüm sigortası kapsamında ölüm aylığı alabilmesi için 1- En az 1800 gün uzun vadeli sigorta kolları primi bildirilmiş veya 4/A’lı sigortalıları için, her türlü borçlanma süreleri hariç en az 5 yıldan beri sigortalı bulunup, toplam 900 gün malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primi bildirilmiş olması gerekmektedir.
8. 7 PUAN
Hizmet birleştirilmesi yapılırken ilgilinin ilk sigortalılığın 5510 sayılı Kanundan önce veya sonra olup olmaması dikkate alınmalıdır. 5510 sayılı Kanundan sonra ilk defa sigortalı olanların yaşlılık aylığı bağlanma taleplerinde en fazla sigortalılık süresinin geçtiği sigortalılık hali esas alınır. Sigortalılık sürelerinin eşit olması halinde ise son sigortalılık hali esas alınır. 5510 sayılı Kanundan önce ilk defa sigortalı olanların hizmet birleştirmesi yapılırken ise ilgilinin son yedi yıllık sigortalılığına bakılarak sonuca gidilmelidir. Bu son yedi yıllık sürede daha fazla tabi olunan sigortalılık süresi hangisi ise o statü kapsamında yaşlılık aylığına hak kazanılır.
Sigortalılık sürelerinin eşit olması halinde ise son sigortalılık hali esas alınır.
Somut olayda, 2008 tarihi öncesinde ilk defa sigortalı olan Z’nin, uzun yıllar Yıldırım Ltd.
Şti.’de yönetici olması nedeniyle 5510 sayılı Kanun m.4/1-b’lılığı, E Enerji A.Ş’deki çalışması nedeniyle 5510 sayılı Kanun m.4/1-a sigortalılığı bulunmaktadır. Dolayısıyla son yedi yıllık sigortalılığına bakılarak sonuca gidilmelidir.
