1 İSTANBUL ÜNİVERSİTESİ HUKUK FAKÜLTESİ
2019-2020 ÖĞRETİM YILI İDARE HUKUKU DERSİ BÜTÜNLEME SINAVI (Tek, Çift Öğrencileri İçin) 17.08.2020, 09.00
Sınav süresi 70 dakikadır. Cevapların gerekçeli olması aranır. Cevap kağıdı bakımından sınırlama yoktur.
Cevap kağıtlarınızı sınav süresi sonunda 30 dakika içerisinde sisteme yüklemeniz gerekmektedir.
Mevzuat ve kaynak kullanımı serbesttir. Başarılar dileriz.
Cevap kâğıdını 30 dakikalık yükleme süresinin ilk 20 dakikasında yüklemekte zorluk çeken öğrencilerimizin cevap kâğıtlarını 30 dakikalık yükleme süresinin son 10 dakikası içinde hukukmazeretsinavi@istanbul.edu.tr adresine göndermeleri hâlinde cevap
kâğıtları dikkate alınacaktır.
OLAY
I. (A) Büyükşehir Belediyesi, sahipsiz hayvanlarla ilgili halktan gelen çok sayıda şikâyet üzerine geçici hayvan bakımevi (hayvan barınağı) inşa etmiştir. Hayvan bakımevinin faaliyete başlamasıyla çevresindeki alanlar için temizlik elemanı ihtiyacı artan (A) Büyükşehir Belediyesi, yeni personel istihdam etmek istemiş;
ancak İçişleri Bakanlığı’nın ¨bütün belediyelerin yeni personel istihdamına ilişkin işlemlerini Valilik onayı ile yapabilecekleri¨ yönünde çıkarmış olduğu Genelge uyarınca, Valiliğin onay vermemesi üzerine yeni personel istihdam edememiştir.
II. Bakımevinde sahipsiz hayvan sayısının artması üzerine Hayvanları Koruma Derneği, (A) İl Tarım ve Orman Müdürlüğüne başvurarak bakımevinin sağlık şartlarına uygun olmadığını belirterek, Hayvanların Korunmasına Dair Uygulama Yönetmeliği’nin 21. maddesi uyarınca rehabilite edilen sahipsiz hayvanların veteriner onayıyla alındıkları ortama bırakılması talebinde bulunmuştur. İl Müdürlüğü bu talep üzerine rehabilitasyon süreci tamamlanmış hayvanların alındıkları ortama bırakılmasına karar vermiştir.
III. Tarım ve Orman Bakanlığı tarafından, yaban hayatında kuduz hastalığının yaygınlaşarak evcil hayvanlara ve insanlara bulaşma riski ile mücadele amacıyla (A) ilinde, havadan aşı atım işi için hava aracı kiralama ihalesi yapılarak ihaleyi kazanan firma ile sözleşme imzalanmıştır.
IV. (A) İl Tarım ve Orman Müdürlüğü 15.09.2019 tarihinde, internet sitesi üzerinden “(A) ilinde aşılama çalışmasının 19.09.2019 tarihinde başlayacağı, köfte şeklinde canlı virüs içeren aşı kapsüllerinin uçakla havadan açık alan ve kırsala atılması şeklinde yapılacağı, aşılama çalışmaları boyunca açık arazide ve yaban hayatta aşılama çalışması yapılan alanlarda çocuklar başta olmak üzere vatandaşların aşı kapsülleri ve çevrelerindeki yemleriyle temas etmemeleri, olası temas halinde en yakın sağlık kuruluşuna müracaat etmeleri¨ yönünde duyuruda bulunmuştur. Aşılamanın yapıldığı (A) ili (K) köyünde hayvan otlatmak için araziye çıkmış olan çocuk (Ç), hayvanlar için atılmış olan köfte şeklindeki aşının ne olduğunu anlamadan eline alarak bir süre oynamıştır. Birkaç gün sonra (Ç) rahatsızlanarak hastaneye kaldırılmış ve yapılan tetkiklerden (Ç)’nin aşı köftelerinden dolayı hastalandığı tespit edilmiştir.
İlgili Mevzuat
5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu
Büyükşehir ve ilçe belediyelerinin görev ve sorumlulukları
MADDE 7- Büyükşehir belediyesinin görev, yetki ve sorumlulukları şunlardır: (…)
m) (…) hayvan barınakları, (…) ve benzeri yerleri yapmak, yaptırmak, işletmek veya işlettirmek; (...)
Hayvanların Korunmasına Dair Uygulama Yönetmeliği İl Müdürlüğünün görev ve sorumlulukları
MADDE 5 – (1) İl Müdürlüğü;
a) Hayvanların korunması ve refahının sağlanması ile ilgili olarak kurum ve kuruluşların il düzeyindeki faaliyetlerini izlemekle, yönlendirmekle ve bu konuda gerekli koordinasyonu sağlamakla,
2 b) Yerel hayvan koruma görevlileri ve gönüllü kuruluşlar ile işbirliği yaparak sahipsiz hayvanların kontrolünü takip etmekle, (…)
g) Sahipsiz ve güçten düşmüş hayvanlar ile ilgili olarak belediyelerce geçici bakımevlerinin oluşturulmasını sağlatmakla,
ğ) Bu Yönetmeliğin uygulanmasını sağlamak için gerekli denetimleri yapmakla ve denetim sonucunda bu Yönetmelik hükümlerine aykırı davrananlara (…) hükümleri uygulamakla, (...) görevli ve sorumludur.
Belediyelerin alacağı tedbirler MADDE 7 – (1) Belediyeler; (...)
b) Geçici bakımevine gelen hayvanları (...) müşahede altına almakla, gerekli tedavilerin yapılmasını, kısırlaştırıp aşılanmasını ve işaretlenmesini müteakip alındığı ortama bırakmakla, (...) ilgili hususlarda gerekli tedbirleri alır.
Toplanılan sahipsiz ve güçten düşmüş hayvanların bakılması
MADDE 21 – (1) Toplanılan sahipsiz ve güçten düşmüş hayvanlar aşağıdaki esaslara göre bakılır: … d) Geçici bakımevlerinde on gün süre ile gerekli duyurular yapıldığı halde sahiplendirilemeyen hayvanlar kontrolleri, aşıları ve tıbbî müdahaleler ile kısırlaştırılmaları yapıldıktan ve operasyon yaraları kapandıktan en az yedi gün sonra kayıt altına alınıp, müdahale görmüş olduklarını gösteren işaretleri üzerlerinde olacak şekilde veteriner hekimin onayıyla alındıkları ortama geri bırakılır. (…)
5996 sayılı Veteriner Hizmetleri, Bitki Sağlığı, Gıda ve Yem Kanunu Bulaşıcı hayvan hastalıklarının kontrolü ve yükümlülükler
MADDE 4- (1) Bulaşıcı hayvan hastalıklarının kontrolünde aşağıdaki esaslar uygulanır:
a) Bakanlık, … bir hastalığın varlığı veya şüphesi ya da yeni bir salgın durumunda, inceleme yapmak, teşhis etmek, gerekli kontrol ve koruma tedbirlerini almakla yükümlüdür.
b) Bakanlık (Tarım ve Orman), (…) bir hastalığın ortaya çıkması veya ortaya çıkma şüphesinin varlığı hâlinde, (…) hastalığın yayılmasının önlenmesi için gerekli kontrol, (…) ve diğer incelemeleri yapmaya, aşılama (…) da dâhil her türlü tedbiri almaya yetkilidir. (…)
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu
MADDE 185- (…) Eşler, (…) çocukların bakımına, eğitim ve gözetimine beraberce özen göstermekle yükümlüdürler.
SORULAR
1- a. İçişleri Bakanlığının genelgesinin ve Belediyenin personel istihdamı talebinin bu genelge uyarınca Valilik tarafından reddedilmesinin merkezi idarenin hangi yetkisi kapsamında tesis edildiğini tespit ediniz. (10 PUAN)
Öğrencilerin teşkilat bilgilerinin sınanması amacı ile sorulan bu soruda, İçişleri Bakanlığının “Genelge”si ile Valiliğin “ret işlemi”nin merkezi idarenin hangi yetkisi kapsamında tesis edildiğinin ayrı ayrı ve gerekçeli biçimde değerlendirilmesi gerekmektedir.
Olayda, İçişleri Bakanlığı, Valilik ve Belediye’nin idari teşkilat içindeki yerleri tespit edilerek, hem genelgenin hem de ret işleminin “idari vesayet” yetkisinin kullanımı kapsamında tesis edildiğinin belirtilmesi gerekmektedir. Bu doğrultuda, İdarenin bütünlüğü ilkesinin gerçekleştirilmesi aracı olarak merkezi idarenin mahalli idareler üzerinde sahip olduğu idari vesayet yetkisinin kapsam ve işlevinin anayasal dayanaklarına da değinilmek sureti ile açıklanması beklenmektedir.
b. Valilik kararının dayanağı olan genelgenin hukuka uygun olup olmadığını açıklayınız. (10 PUAN)
3 Bu soruda, öncelikle ve esas olarak idari vesayet yetkisinin, Anayasanın 127. maddesine göre ancak
“kanunla” verilen ve kanunda öngörülen usul ve esaslar çerçevesinde kullanılabilecek bir yetki olduğunun belirtilmesi gerekmektedir. Söz konusu prensip, mahalli idarelerin özerkliğinin zedelenmesinin önlenmesine yönelik anayasal güvencelerin başında gelmektedir.
Olayda idari vesayet yetkisi kanunla değil genelge ile düzenlenmiştir. İdari vesaye ilişkisinin genelge ile öngörülmesi mümkün olamayacağından, İçişleri Bakanlığının genelgesi ile , Valiliklere “bütün belediyelerin yeni personel istihdamına ilişkin işlemleri üzerinde onay verme” biçimde ortaya çıkan bir idari vesayet yetkisi tanınmasının Anayasa’ya ve hukuka aykırı olacağının açıklanması beklenmiştir.
2- a. Tarım ve Orman Bakanlığınca yürütülen aşılama faaliyetinin hukuki niteliğini tespit ederek kısaca açıklayınız. (10 PUAN)
Soruda, Tarım ve Orman Bakanlığı tarafından yürütülen “aşılama”nın idarenin hangi faaliyeti kapsamında kaldığının tespit edilmesi beklenmektedir. Bu bakımdan, 5996 sayılı Kanun’un m. 4/b hükmü uyarınca Tarım ve Orman Bakanlığı tarafından yürütülen aşılama faaliyetinin,“genel sağlığın korunması” kapsamında yürütülen bir “genel idari kolluk faaliyeti” olduğunun tespit edilmesi gerekmektedir. Bu belirleme yapılırken, kolluk faaliyetine ilişkin teorik esasların olaya uygulanması ve bu doğrultuda cevapların gerekçeli bir şekilde açıklanması aranmıştır.
Bu soruda dikkat edilmesi gereken husus, aşılama faaliyetinin, “kuduz hastalığının yaygınlaşarak evcil hayvanlara ve insanlara bulaşma riski ile mücadele amacıyla” yürütülmesidir. Dolayısıyla soruda ön plana çıkan husus, aşılama faaliyetinin, bir kamu hizmeti olarak değerlendirilebilecek “bireylerin hastalıklardan arındırılması ya da hastalanan bireylerin tedavi edilmesi” amacıyla değil; bir kolluk tedbiri olarak toplumun, bulaşıcı ve yaygın hastalıklardan bertaraf edilerek kamu düzeninin sağlanması amacıyla yürütülmesidir.
b. İdare ile firma arasında imzalanan sözleşmenin hukuki niteliğini tespit ediniz. (10 PUAN) İdarenin taraf olduğu sözleşmelerin özel hukuk sözleşmesi olabileceği gibi idari sözleşme olması da mümkündür. Bu kapsamda, olayda yer alan sözleşmenin hukuki niteliğinin, idari sözleşme mi yoksa idarenin özel hukuk sözleşmesi mi olduğunun tespiti beklenmektedir. Soruda sözleşmenin niteliğine dair kanuni bir niteleme bulunmadığı göz önüne alındığında, idari sözleşmenin ölçütlerine göre somut olay bağlamında değerlendirme yapılması gerekir.
Bu çerçevede, olaydaki sözleşmenin konusu, kamusal bir hizmetin doğrudan yürütülmesi, kamu personelinin istihdamı veya kamu mallarından yararlandırma olmayıp, idarenin kolluk faaliyetini yürütmek üzere ihtiyaç duyduğu (faaliyetin tali unsuru olarak nitelendirilebilecek) araç, gereç ve mal teminine ilişkindir. Bu gerekçeyle, idare tarafından gerçekleştirilen kolluk faaliyetinin yürütülmesinde ihtiyaç duyulan hava araçlarının kiralanmasına yönelik olarak akdedilen sözleşmenin, idarenin taraf olduğu bir özel hukuk sözleşmesi olduğunun değerlendirilmesi beklenmiştir.
3- (A) İl Tarım ve Orman Müdürlüğünün, Belediye barınağında bulunan hayvanların alındıkları ortama bırakılmasına ilişkin kararının hukuka uygun olup olmadığını ilgili mevzuat hükümleri çerçevesinde değerlendiriniz. (20 PUAN)
Soruda, İl Tarım ve Orman Müdürlüğü’nün Derneğin talebini kabul ederek; rehabilitasyon süreci tamamlanmış hayvanların alındıkları ortama bırakılmasına ilişkin kararının hukuka uygunluğunun, idari işlemin unsurları yönünden değerlendirilmesi beklenmiştir.
Verilen mevzuat hükümleri incelendiğinde, Hayvanların Korunmasına Dair Uygulama Yönetmeliğinin 21.
maddesinde sahipsiz ve güçten düşmüş hayvanların rehabilite edilerek, alındıkları ortama bırakılmasında
4 takip edilecek olan usul belirlenmiş olup; bu maddede hangi idarenin yetkili olduğu belirtilmemiştir. Aynı Yönetmeliğin 7. maddesinde ise; bakımevine gelen hayvanları gerekli tedavi, kısırlaştırma ve aşılanma sonrasında alındığı ortama bırakmakla ilgili hususlarda gerekli tedbirlerin Belediyeler tarafından alınacağı düzenlenmiştir.
İlgili Yönetmeliğin 5. maddesinde ise İl Müdürlüğünün görev ve yetkileri sayılmıştır. Buna göre İl Müdürlüğü, esasen koordinasyonu sağlamak, maddede belirtilen kuruluşlarla işbirliği yaparak sahipsiz hayvanların kontrolünü takip etmek, denetim yapmak ve yaptırım uygulamak hususlarında yetkilidir.
İlgili maddeler birlikte değerlendirildiğinde, hayvanların alındıkları ortama bırakılması hususunda Belediyelerin yetkili olduğu anlaşılmaktadır. İl Müdürlüğü ise Yönetmeliğin uygulanmasını sağlamak hususunda gerekli denetimleri yapmak, yaptırım uygulamak ve belirtilen hususlarda koordinasyonu sağlamakla görevlidir. Başka bir ifadeyle İl Müdürlüğünün bakımevindeki rehabilitasyon süreci tamamlanmış hayvanların alındıkları ortama bırakılmasına karar verme yetkisi bulunmamaktadır. Bu nedenle İl Müdürlüğünün verdiği bu karar “konu bakımından yetki” açısından hukuka aykırılık teşkil etmektedir.
4- Çocuk (Ç)’nin hastalanması nedeniyle idarenin sorumluluğu yoluna gidilmesi mümkün müdür?
İdarenin sorumluluğu esasları çerçevesinde, sorumluluğu ortadan kaldıran ve azaltan halleri de dikkate alarak değerlendiriniz. (20 PUAN)
Sorunun cevabının ilk kısmında, aşılama çalışmaları hususundaki bilgilendirmenin (A) İl Tarım ve Orman Müdürlüğü internet sitesi üzerinden duyurulmasının yeterli olup olmadığı değerlendirilerek hangi sorumluluk esasına dayanılacağının tespiti gerekmektedir.
- İdarenin internet üzerinden yaptığı duyurunun ilgililere ulaşma ihtimalinin düşük olması ve özellikle aşı ile temas etme olasılığı olan kişinin çocuk olması nedeniyle yeterli olmadığı kabul edildiğinde, idarenin hizmet kusuru dolayısıyla sorumlu tutulacağının, teorik bilgiler somut olaya uygulanmak suretiyle, gerekçeli şekilde açıklanması gerekmektedir.
- İnternet üzerinden yapılan söz konusu duyurunun, günümüz teknolojik koşulları bakımından yeterli bir bilgilendirmeyi sağladığı kabul edilmesi durumunda ise; kuduz gibi öldürücü ve bulaşıcı bir hastalıkla mücadele için gerekli görülen yöntemin özelliği ve tehlikeliliği dikkate alınarak değerlendirme yapılmalıdır. Bu kapsamda, idarenin kusursuz sorumluluk hallerinden risk/tehlike sorumluluğuna ilişkin açıklamalar yapılması beklenmektedir.
Sorunun cevabının ikinci kısmında ise idarenin sorumluluğunu kaldıran/azaltan hallerden üçüncü kişinin kusuru değerlendirilerek Türk Medeni Kanunu’nun 185. maddesinde düzenlemesini bulan “Eşler, (…) çocukların bakımına, eğitim ve gözetimine beraberce özen göstermekle yükümlüdürler.” hükmü uyarınca (Ç)’nin anne ve babasının bakım ve gözetim yükümlülüklerinin ihlalinin idarenin sorumluluğuna olan etkisi tartışılmalıdır.
5- ¨Geçici hayvan bakımevinin¨ ve ¨havadan aşı atım işi için kiralanan hava araçlarının¨ hukuki niteliğini kamu malları teorisi açısından değerlendiriniz. (20 PUAN)
Soruda geçici hayvan bakımevi ve kiralanan hava araçların öncelikle kamu malları kategorisine dahil olup olmadığı, dahilse hangi alt kategoride olduğunun tespiti gerekmektedir. Bu kapsamda;
Geçici hayvan bakımevi: Büyükşehir Belediyesi Kanunu’nun 7. maddesi uyarınca hayvan barınağı yapmak ve işletmek Büyükşehir Belediyesinin görevleri arasında sayılmıştır. Bu kapsamda (A) Büyükşehir Belediyesince inşa edilen geçici hayvan bakımevi, Belediyenin hayvan barınağı yapma görevi kapsamında uyarlanarak yapılmış, bu hizmete tahsis edilmiş ve hizmetin asli unsurunu oluşturan ve fiilen hizmette kullanılan, idarenin kamusal mallarından hizmet malı statüsündedir.
5 Havadan aşı atım işi için kiralanan hava araçları: Tarım ve Orman Bakanlığı tarafından yapılan ihale ile havadan aşı atım işi için kiralanan hava araçları ihaleyi kazanan özel hukuk kişisinin mülkiyetindedir.
Bir malın kamunun malı olarak değerlendirilebilmesi için, öncelikle bir kamu tüzel kişisine ait olması gerekmektedir. İdari faaliyetlerde kullanılsa dahi kamu tüzel kişisine ait olmayan mallar organik unsur gerçekleşmediğinden kamu malı sayılmazlar. Bu gerekçelerle bu hava araçları özel hukuk kişisine ait özel mal statüsündedir. Ayrıca, kiralanan hava araçlarının idarenin kolluk faaliyetinde kullanılıyor olmasının malın hukuki rejimini etkileyip etkilemediği hususunun değerlendirilmesi beklenmektedir.
