ÜNİTE MEDENİ HUKUK I. Dr. Öğr. Üyesi H. Kübra ERCOŞKUN ŞENOL İÇİNDEKİLER HEDEFLER MEDENİ HUKUKUN UYGULANMASI

ÜNİTE

3

MEDENİ HUKUKUN UYGULANMASI

İÇİ NDEKİLE R

• Kanunda Uygulanacak Hüküm Bulunması

• Kanunların Yer Bakımından Uygulanması

• Kanunların Zaman

Bakımından Uygulanması

• Kanunların Sözü ve Özüyle Uygulanması

• Kanunların Nitelik

Bakımından Uygulanması

• Bulunan Kanun Hükmünün Uygulanması

HEDE FL ER

• Bu üniteyi çalıştıktan sonra;

• Kanunların yer, zaman, anlam ve nitelik bakımından uygulanmasını öğrenebilecek,

• Kanunların uygulanmasını kavrayabilecek,

• Hâkimin takdir yetkisi hakkında bilgi sahibi olabileceksiniz.

MEDENİ HUKUK I

Dr. Öğr. Üyesi H. Kübra

ERCOŞKUN ŞENOL

Medeni Hukukun Uygulanması

Kanunda Uygulanacak Hüküm Bulunması

Bulunan Kanun Hükmünün Uygulanması

K an u n d a Uy gu lan ac ak Hük ü m B u lun m ası

Kanunların Yer Bakımından Uygulanması

Mülkilik Prensibi

Şahsilik Prensibi Kanunların Zaman

Bakımından Uygulanması Kanunların Sözü ve

Özüyle Uygulanması Kanunların Nitelik

Bakımından Uygulanması

Emredici Hukuk Kuralları

Yedek Hukuk Kuralları

Tamamlayıcı Hukuk Kuralları

Yorumlayıcı Hukuk Kuralları

Bulunan Kanun Hükmünün Uygulanması

Büyük Önerme Küçük Önerme Vargı

TMK’nın “Hukukun uygulanması ve kaynakları” başlıklı ilk maddesinde hukukun yürürlük kaynakları kanun, örf ve adet hukuku ve hâkim tarafından yaratılan hukuk olmak üzere bir sıralamaya tabi tutulmuştur. (Bu hükümde yer alan “kanun” deyiminin sadece teknik anlamdaki kanunu değil, Anayasa’nın belirttiği usullere uygun olarak yürürlüğe konan her türlü yazılı hukuk kuralını - kanun, uluslararası anlaşma, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi, yönetmelik… vs.- kapsamına aldığı unutulmamalıdır.)

Bu çerçevede hâkim önüne gelen somut bir hukuki meseleyi çözmek için, öncelikle bu mesele ile ilgili kanunlarda (yazılı hukuk kurallarında) bir hüküm olup olmadığını tespit etmelidir. Bunun için yazılı hukuk kurallarında somut hukuki mesele ile ilgili yer, zaman, anlam ve nitelik itibarıyla uygulanabilir bir hüküm olup olmadığı belirlenmelidir.

Yer, zaman, anlam ve nitelik itibarıyla uygulanabilir olduğu tespit edilen bir yazılı hukuk kuralının düz veya zıt anlamıyla kapsamına giren bir olaya

uygulanması ise, mantık kuralları uyarınca olur.

Kanunda yer alan bazı hükümler kolaylıkla somut meseleye uygulanabilir niteliktedir. Ancak bazı hükümler örf ve âdete veya ahlaka atıf yapmakta, başka bir kanun hükmünün kıyasen uygulanması gerektiğini belirtmekte ya da hâkime takdir yetkisi vermektedir. Hâkime takdir yetkisi tanıyan hükümlerde aslında hüküm içi bir boşluk bulunmaktadır. Hâkimin bu boşluğu ne şekilde doldurması gerektiği de hukuk kurallarının uygulanması bakımından büyük bir önem taşımaktadır.

Bu ünitede önce hâkimin kanunda uygulanacak hükmü tespit etmesi ardından da bulunan kanun hükmünün uygulanması ve en sonunda da hâkimin takdir yetkisi ele alınacaktır.

KANUNDA (YAZILI HUKUK KURALLARINDA) UYGULANACAK HÜKMÜN BULUNMASI

Hâkim önüne gelen somut bir hukuki meseleyi çözmek için, öncelikle bu mesele ile ilgili kanunlarda (yazılı hukuk kurallarında) bir hüküm olup olmadığını tespit etmelidir. Bunun için yazılı hukuk kurallarında somut hukuki mesele ile ilgili yer, zaman, anlam ve nitelik itibarıyla uygulanabilir bir hüküm olup olmadığı belirlenmelidir.

Kanunların Yer Bakımından Uygulanması

Türk hukuku, kural olarak Türkiye Cumhuriyeti sınırları içerisinde meydana gelen olaylara uygulanır. Buna hukuk kurallarının mülkiliği prensibi denir.

Ancak bazen Türkiye’de meydana gelen bir olaya yabancı bir devletin hukukunun ya da yabancı bir ülkede meydana gelen bir olaya Türk hukukunun uygulanması da söz konusu olabilir. Bu hâlde kişinin vatandaşlığında olduğu Hâkim önüne gelen

somut bir hukuki meseleyi çözmek için, öncelikle bu mesele ile

ilgili kanunlarda bir hüküm olup olmadığını

tespit etmelidir.

devletin kanunları, onu vatanının dışında da takip etmiş olur. Buna ise hukuk kurallarının şahsiliği prensibi adı verilmektedir [1].

Kanun hükümlerinin, mülkilik veya şahsilik prensibi çerçevesinde uygulanmaları devletlerarası özel hukukun konusunu teşkil ettiğinden, burada daha fazla üzerinde durulmayacaktır.

Kanunların Zaman Bakımından Uygulanması

Kural

Kural olarak, yazılı hukuk kuralları yürürlüğe girdikleri tarihle yürürlükten kalktıkları tarih arasında meydana gelen olaylara uygulanabilirler. Yani bir yazılı hukuk kuralı yürürlüğe girmeden önce meydana gelen olaylara uygulanmaz.

Yürürlükten kalkan bir yazılı hukuk kuralı da bundan daha sonra meydana gelen olaylara uygulanamaz. Bu hâlde yazılı hukuk kurallarının yürürlüğe konma ve yürürlükten kalkma tarihlerinin bilinmesi gerekir.

Bir kanunun, Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin veya yönetmeliğin hangi tarihte yürürlüğe gireceği çoğu zaman kendi metinlerinde belirtilmiştir.

Eğer bir kanunun metninde ne zaman yürürlüğe gireceğini belirten bir hüküm yoksa bu kanun Resmî Gazetede yayımlanmasını takip eden günden başlamak üzere 45. günün sona ermesi ile yürürlüğe girer (1322 sayılı Kanun ve Nizamnamelerin Sureti Neşir ve İlanı ve Meriyet Tarihi Hakkında Kanun m. 3).

Anayasa’nın 104. maddesinin 19. fıkrasına göre Cumhurbaşkanlığı kararnameleri ve yönetmelikleri, yayımdan sonraki bir tarih belirlenmemişse, Resmî Gazetede yayımlandıkları gün yürürlüğe girerler.

Ancak daha önce de belirtildiği üzere her yönetmeliğin Resmî Gazetede yayımlanma zorunluluğu yoktur. Bu nedenle, kendi metninde ne zaman yürürlüğe gireceği belirtilmeyen bir yönetmelik Resmî Gazetede yayımlanıyorsa bu tarihte, yayımlanmıyorsa kabul tarihinde yürürlüğe girer [2].

Bazı kanunlar, Cumhurbaşkanlığı kararnameleri, tüzükler ve yönetmelikler yürürlükte kalacakları süreyi, yani yürürlükten kalkacakları tarihi kendi

metinlerinde açıkça belirtirler.

Örne k

•TMK m. 1029'a göre: "Bu Kanun 1 Ocak 2002 tarihinde yürürlüğe girer."

Yazılı hukuk kuralları, kural olarak yürürlüğe

girdikleri tarihle yürürlükten kalktıkları tarih arasında meydana

gelen olaylara uygulanabilirler.

Yine yürürlükteki bir kanunun tümü veya bazı hükümleri yeni bir kanun hükmü ile açıkça yürürlükten kaldırılabilir.

Yürürlükteki bir kanunun tümü veya bazı hükümleri yeni bir kanun hükmü ile açıkça yürürlükten kaldırılabileceği gibi, örtülü olarak (zımnen) da yürürlükten kaldırılabilir. Bu hâlde yeni kanun veya yeni hüküm, eski kanunu veya eski hükmü yürürlükten kaldırdığını açıkça belirtmemekle birlikte, yeni kanun veya yeni hüküm eski kanunun veya eski hükmün uygulanmasını imkânsız kılmaktadır [3].

Nihayet bir kanunun tümü veya bazı hükümleri Anayasa Mahkemesi tarafından Anayasaya aykırı bulunarak iptal edilirse, iptal kararı uyarınca yürürlükten kalkar.

Hatırlanacağı üzere, son yapılan Anayasa değişiklikleri nedeniyle yeni bir tüzüğün yürürlüğe girmesi mümkün değildir. Günümüzde geçerliliklerini hâlâ devam ettiren tüzükler bakımından, tüzüğün dayandığı kanunun yürürlükten kalkması tüzüğün de yürürlükten kalkması sonucunu doğurur. Nihayet bir tüzüğün tamamı veya bazı hükümleri Danıştay tarafından kanuna aykırılık sebebiyle iptal edilirse yürürlükten kalkar [4].

Bir yönetmeliğin kısmen veya tamamen yürürlükten kalması da yeni bir hükümle açıkça veya örtülü olarak sağlanabileceği gibi, yönetmeliğin dayandığı kanunun yürürlükten kalkması da yönetmeliğin yürürlükten kalkmasına neden olur.

Ör ne k

•Bir Evlenme Akdine Dayanmayan Birleşmelerin Evlilik ve Evlilik Dışında Doğan Çocukların Düzgün Nesepli Olarak Tesciline Dair Kanun'un 14. maddesine göre:

"Bu kanun yayım tarihinden itibaren 5 yıl sonra yürürlükten kalkar."

Ör ne k

•TMK'nın 1028. maddesine göre: "17 Şubat 1926 tarihli ve 743 sayılı Türk Kanunu Medenîsi yürürlükten kaldırılmıştır."

Ör ne k

•TMK'nın 303. maddesinin 2. fıkrası Anayasa Mahkemesinin 27.10.2011 tarih 2010/71 Esas ve 2011/143 sayılı Kararı ile iptal edilerek yürürlükten kaldırılmıştır.

Bir tüzüğün tamamı veya bazı hükümleri Danıştay tarafından

kanuna aykırılık sebebiyle iptal edilirse

yürürlükten kalkar.

İstisna

Kural olarak, yazılı hukuk kuralları yürürlüğe girdikleri tarihle yürürlükten kalktıkları tarih arasında meydana gelen olaylara uygulanabilirler. Ancak bu kuralın istisnaları da mevcuttur.

Öncelikle bazı hâllerde eski kanun yeni kanun zamanında da etkisini sürdürebilir. Bu, eski kanun zamanında kazanılmış olup yeni kanun döneminde de varlığını sürdüren haklar, yani kazanılmış haklar için söz konusu olur. Henüz kazanılmış olmayan, yani beklenen haklar ise yeni kanuna tabi olurlar.

Ancak kazanılmış hakların yeni kanun zamanında da eski kanun hükümlerine tabi olması, yeni kanunun kamu düzenine ve genel ahlaka dayanan esasları ile çatışmamasına da bağlıdır [5].

Yine bir kanun belli hususlarda eski kanun hükümlerinin uygulanacağını veya uygulanmayacağını açıkça düzenlemişse buna riayet edilir.

Yeni kanunun eski kanun zamanında meydana gelmiş bir olaya

uygulanmasına ise kanunun geriye etkisi adı verilir. Ancak kanunların geriye etkili olması, hukuk güvenliği ile bağdaşmayan bir durumdur. Gerçekten mevcut kanuna göre geçerli bir biçimde yaptığımız bir işlemin gelecekte yeni bir kanunla geçersiz kılınması söz konusu olsaydı hukuka olan inancımız ciddi anlamda sarsılırdı. 4722 sayılı Kanun’un “Geçmişe etkili olmama kuralı” başlıklı 1. maddesinde de TMK’nın geriye etkili olmayacağı açıkça hükme bağlanmıştır [6].

Kanunların Sözü (Lafzı) ve Özüyle (Ruhuyla) Uygulanması

Genel olarak

TMK m. 1/1 hükmü uyarınca hâkim, kanun hükümlerini (yazılı hukuk kurallarını) sözü ve özüyle ilgili oldukları tüm konularda uygular. Bunun için hükmün (düz ve zıt) anlamını tespit etmek gerekir. Daha önce de ifade ettiğimiz gibi düz anlam, hükümden doğrudan doğruya ulaşılan anlamı; zıt anlam ise hükmün aksinden anlaşılan anlamı ifade eder. Ancak hükmün zıt anlamıyla uygulanması bakımından, zıt anlam ile ulaşılan sonuç, başka bir kanun hükmüyle çatışmamalı ve hükmün amacına aykırı olmamalıdır.

Ör ne k

•743 sayılı eski Türk Kanunu Medenîsi zamanında evlenen kişiler, evli statüsünü kazanlandıklarından, TMK döneminde de bu statülerini korurlar.

•Ancak eşlerin birbirlerine mirasçı olmaları beklenen bir hak olduğundan, mirasçılık yeni kanuna (TMK) tabi olur.

Kanunların geriye etkili olması, hukuk güvenliği ile bağdaşmayan bir

durumdur.

Kanun Hükümlerinin Yorumlanması

Bir kanun hükmünün (düz ve zıt) anlamının tespitine o hükmün

yorumlanması adı verilir. Bazı hukuk kurallarının anlamını tespit etmek oldukça kolay iken bazıların da zorlu bir zihinsel faaliyette bulunmayı gerektirir.

Yorum türleri

Yorum, yasama organı tarafından yapılıyorsa buna yasama yorumu adı verilir. Bu yorum, bizzat kanunu yapmış olan organın hükmün anlamını tespit etmesi itibarıyla herkesi ve özellikle de hâkimi bağlar. 1924 tarihli Türkiye Cumhuriyeti Anayasası yasama yorumunu öngördüğü hâlde, mevcut Anayasamızda bu imkâna yer verilmemiştir.

Yorum yapmak zorunda olan makamların başında mahkemeler gelir. Hâkim tarafından bir davayı çözümlerken yapılan yoruma yargı yorumu adı verilir. Daha önce de belirttiğimiz üzere, İçtihadı Birleştirme Kararlarında yer alan yargı

yorumları herkesi bağlarken, bunun dışındaki yargı kararlarında yer alan yorumlar bağlayıcı değildir.

Hukuk bilimi ile uğraşan bilim adamları da çeşitli konuları açıklarken, o konu ile ilgili hükümleri yorumlarlar. Bunların yaptıkları yoruma ise bilimsel yorum adı verilir. Bu yorum da bağlayıcı olmamakla birlikte, yol gösterici bir mahiyet taşır [7].

Yorum metotları

Yazılı hukuk kurallarının yorumlanmasında ortaya atılmış çeşitli metotlar mevcuttur.

Yazılı hukuk kuralları yorumlanırken, sadece hükmün ifade tarzına bağlı kalan, kelimelerin sözlük anlamlarını, metin içerisindeki konumlarını ve cümlelerin kuruluş tarzlarını esas alan yorum yöntemine söze göre (lafzi) yorum adı verilir.

Söze göre yorum metodu her zaman hükmün amacına uygun sonuç vermeyebilir. Bu nedenle hâkim, yorum yaparken sözel yorumun hemen ardından amaca göre (gai) yorum da yapmalıdır. Ancak hükmün amacının nasıl tespit edileceği de tartışmalıdır.

Ör ne k

•TMK m. 102/1 c. 2'ye göre: "Vakıf, yerleşim yeri mahkemesi nezdinde tutulan sicile tescil ile tüzel kişilik kazanır."

•Bu hükmün düz anlamı, tüzel kişilik kazanabilmek için vakfın yerleşim yeri mahkemesi nezdinde tutulan sicile tescil edilmesi gerektiğidir.

•Zıt anlamı ise, ilgili sicile tescil edilmeyen bir vakfın tüzel kişiliğe sahip olamayacağıdır.

Günümüzde hükmün amacının tespitinde en çok kabul gören yöntem Zamana Göre Objektif Yorum Metodu’dur. Buna göre yorum, kanun koyucunun kanunu koyarken güttüğü amacı değil, kanun koyucunun kanunun uygulanacağı sıradaki şartlar ve ihtiyaçlar karşısında bulunsaydı güdeceği amacın araştırılması ve ona göre yorumlanması fikrine dayanır [8].

TMK’nın Benimsediği Esas

TMK m. 1/1’de kanunun sözüyle ve özüyle değindiği tüm konularda uygulanacağını belirterek serbest bir yorumda bulunmanın mümkün olmadığını hükme bağlamıştır. Yani hâkim yorum yaparken serbest olmayıp kanunun sözü ve özü ile bağlıdır.

Bu hükme göre bir kanun hükmünün anlamı tespit edilirken söze dayalı bir yoruma başvurulacak yani hükümde bulunan kelimelerin sözlük anlamları, metin içerisindeki konumları ve cümlelerin kuruluş tarzları nazara alınarak hükmün anlamı belirlenecektir.

Ancak sadece söze göre bir yorumla yetinilmeyecek, bu anlamın kanunun özüne (ruhuna) uygun olması da aranacaktır. Zira kanunun ruhu ile bağdaşmayan bir sözel anlamı kabul etmek mümkün değildir. Şayet bir hükmün sözü ile özü birbirleriyle bağdaşmıyorsa ortada bir kanun boşluğunun bulunduğunu kabul etmek gerekir.

Hükmün amacı, anlamının tespitindeki en önemli faktörlerden biridir.

Hâkimin hukuk yaratırken faydalanabileceği öncelik ve kıyas, bir hükmün ruhunun tespitinde de rol oynayabilir.

Kanunlar birbirileriyle ilgisi olmayan parça parça hükümlerden ibaret metinler olmadıklarından, bir kanun hükmü değerlendirilirken hükmün kanunda bulunduğu yer ve diğer hükümlerle olan ilişkisi, yani kanunun sistematiği de nazara alınmalıdır.

Kanun hazırlanırken yapılan çalışmalar (gerekçe, tasarıların gelişimi, komisyon ve meclis görüşmeleri) kanunun ruhunun tespitine yardımcı olabilirler.

Nihayet bir hükmün yorumunda, yorumun yapıldığı zamandaki şartlar ve ihtiyaçlar da nazara alınmalıdır. Yani bir hükme verilmesi mümkün olan anlamlar içerisinde zamanın şartlarına ve ihtiyaçlarına en uygun olanın benimsenmesi gerekir.

Hâkim yorum yaparken, mahkeme içtihatlarından ve bilimsel görüşlerden yararlanma imkânına da sahiptir (TMK m. 1/3) [9].

Hükmün ruhunun araştırılmasıyla tespit edilen anlam, söze göre yorumla tespit edilen anlamla aynı ise sadece açıklayıcı yorum yapılmış olur. Şayet bunların aralarında bir farklılık varsa değiştirici bir yorum söz konusu olur. Lafza göre farklı sonuç hükmün anlamını genişletirse genişletici yorum, hükmün anlamını daraltırsa daraltıcı yorum yapılmış olur [9].

Hâkim yorum yaparken serbest olmayıp kanunun sözü ve özü ile

bağlıdır.

Burada önem arz eden hususlardan biri, sınırlama, yasaklama getiren ya da kuraldan ayrılarak istisna getiren kanun hükümlerinin uygulama alanının yorum yoluyla genişletilememesidir. Yani bu tür hükümlerin dar yorumlanması temel bir hukuk kuralıdır [1].

Kanunların Nitelik Bakımından Uygulanması

Bazı kanun hükümleri, ancak taraflar aksini kararlaştırmamışlarsa uygulanabilirler. Bazı kanun hükümlerinin ise taraflarca aksinin

kararlaştırılabilmesi mümkün değildir. Bu hâlde kanun hükümlerini aksi kararlaştırılamayan ve aksi kararlaştırılabilen hükümler olmak üzere ikiye ayırmamız mümkündür [2].

Kişilerin kesin olarak uymak zorunda oldukları, taraflarca aksinin

kararlaştırılmasına izin verilmeyen kurallara emredici hukuk kuralları adı verilir.

Bir hükmün emredici olup olmadığı çoğu hâlde onun lafzından anlaşılabilir.

Hükümde batıldır, geçersizdir, kesin olarak hükümsüzdür, zorunludur, aksine anlaşma yapılamaz şeklinde bir ibare varsa, bu hükmün emredici olabileceği düşünülmelidir.

Ör ne k

•TMK m. 1/1'de sadece kanun sözcüğüne yer verilmiş olsa da, bunu tüm yazılı hukuk kuralları olarak kabul etmemiz genişletici yorumun en önemli örneğidir.

Ör ne k

•TMK m. 705/1'e göre: "Taşınmaz mülkiyetinin

kazanılması, tescille olur." Bu hüküm kuralı ifade eder.

Bu kuralın istisnası ise 2. fıkrada şu şekilde bildirilmiştir:

"Miras, mahkeme kararı, cebri icra, işgal kamulaştırma hâlleri ile kanunda öngörülen diğer hâllerde, mülkiyet tescilden önce kazanılır..." Taşınmaz mülkiyetinin tescille kazanılmasının istisnasını teşkil eden tescilden önce kazanma hâlleri sadece kanunda açıkça belirtilen hâllerle sınırlı olup bunların yorum yoluyla

genişletilmeleri mümkün değildir.

Ör ne k

• TMK m. 124/1'e göre: "Erkek veya kadın on yedi yaşını doldurmadıkça evlenemez." Hükmün lafzından emredici olduğu, yani on yedi yaşını doldurmamış bir kişinin evlenemeyeceği açıkça anlaşılmaktadır.

Kişilerin kesin olarak uymak zorunda oldukları, taraflarca

aksinin

kararlaştırılmasına izin verilmeyen kurallara

emredici hukuk kuralları adı verilir.

Sınırlama, yasaklama getiren ya da kuraldan ayrılarak istisna getiren

kanun hükümlerinin uygulama alanı yorum yoluyla genişletilemez.

Ancak bir hükmün sadece lafzından hareket etmek hatalı sonuçlar doğurabileceği için, emredici olup olmama olgusunun tespiti açısından hükmün sözü, özü ile kontrol edilmelidir.

Toplumun menfaatlerini korumak amacıyla konulan kamu düzenine ilişkin hükümler de nitelikleri gereği emredici bir nitelik taşır.

Toplumun ahlaki esaslarını (TBK m. 49/2), kişilerin kişiliklerini (TMK m. 23, 26) ve fiziksel, ekonomik ve sosyal yönden zayıf durumda olan kişileri korumayı (TMK m. 16) amaçlayan hükümler de nitelikleri gereği emredici olarak kabul edilirler.

Yine bir hukuki kurumun veya kavramın tanımını yapan, bu kurumun veya kavramın unsurlarını belirleyen ve tanımlayıcı hukuk kuralları olarak adlandırılan kurallar da nitelik itibarıyla emredici hukuk kuralları kapsamında yer alır.

Taraflarca aksi kararlaştırılabilen ve ancak taraflar aksini kararlaştırmadıkça uygulama alanı bulabilen kanun hükümlerine yedek (emredici olmayan) hukuk kuralları adı verilir.

Yedek hukuk kurallarının bazıları, tarafların yaptıkları bir sözleşmede düzenlemedikleri bir konuyu tamamlayıcı, yani sözleşmedeki bir boşluğu

doldurucu bir rol oynar ve bunlara tamamlayıcı hukuk kuralları denir. Tamamlayıcı hukuk kuralları çoğunlukla aksi sözleşmeden anlaşılmadıkça, taraflar aksini

kararlaştırmadıkça, yapılabilir, edilebilir, kararlaştırılabilir, serbesttirler gibi ifadeler içerir.

Ör ne k

• TBK m. 78'e göre: "Borç, alışılmış iş saatlerinde ifa ve kabul edilir." Bu hükmün lafzı emredici gibi

görünse de taraflar aralarında anlaşarak iş saatlerinin dışında da ifada bulunabilirler.

Ör ne k

•Bazı hukuki işlemlerin belirli şekle uygun olarak yapılmasını emreden hükümler (TMK m. 706), kamu düzenini tesis etmeyi amaçlayan emredici

hükümlerdir.

Ör ne k

•TMK m. 19/1'e göre: "Yerleşim yeri bir kimsenin sürekli kalma niyetiyle oturduğu yerdir." Yerleşim yerini

tanımlayan bu hüküm tanımlayıcı bir hukuk kuralıdır.

Yedek hukuk kurallarının bir kısmı ise tarafların sözleşmede kullandıkları ve ne anlama geldiğini açıklamadıkları bir hususun ya da kişinin bir davranışının veya beyanının ne anlama geldiğini açıklayıcı bir rol oynarlar ve bunlara

yorumlayıcı hukuk kuralları denir.

Tablo 3.1.Yedek Hukuk Kuralları

BULUNAN KANUN HÜKMÜNÜN (YAZILI HUKUK KURALININ) UYGULANMASI

Yer, zaman, anlam ve nitelik itibarıyla uygulanabilir olduğu tespit edilen bir yazılı hukuk kuralının düz veya zıt anlamıyla kapsamına giren bir olaya

uygulanması mantık kuralları uyarınca olur [10].

Ör ne k

•TBK m. 207/2'ye göre: "Sözleşme ile aksi kararlaştırılmadıkça veya aksine bir adet

bulunmadıkça, satıcı ve alıcı borçlarını aynı anda ifa etmekle yükümlüdürler."

Örne k

•TBK m. 91'e göre: "Borcun ifası için bir ayın başlangıcı veya sonu belirlenmişse, bundan ayın birinci ve

sonuncu günü; ayın ortası belirlenmişse, bundan da ayın onbeşinci günü anlaşılır.

•Borcun ifası için gün belirtilmeksizin sadece ay belirlenmişse, bundan o ayın son günü anlaşılır."

Taraflarca aksi kararlaştırılabilen ve ancak taraflar aksini kararlaştırmadıkça

uygulama alanı bulabilen kanun hükümlerine yedek

hukuk kuralları adı verilir.

YEDEK HUKUK KURALLARI

Tamamlayıcı Yorumlayıcı

Uygulanabilir olduğu tespit edilen bir yazılı hukuk kuralının düz

veya zıt anlamıyla kapsamına giren bir

olaya uygulanması mantık kuralları

uyarınca olur.

Kanunda yer alan bazı hükümler (örneğimizde de olduğu gibi) kolaylıkla somut meseleye uygulanabilir niteliktedir. Ancak bazı hükümler örf ve âdete veya ahlaka atıf yapmakta, başka bir kanun hükmünün kıyasen uygulanması gerektiğini belirtmekte ya da hâkime takdir yetkisi vermektedir. İşte bu şekilde bir kanun hükmünün, bir olaya uygulanabilmesi için gerekli tüm unsurları içinde

barındırmayıp hâkime bir araştırma ve değerlendirmede bulunmak suretiyle hükmün unsurlarını tamamlama görevini verdiği hâllerde bir hüküm içi boşluk söz konusu olur. Kanun koyucu somut hukuki meselelerin gösterebileceği farklı özellikler nedeniyle daha adil bir çözüme varılabilmesi için sıklıkla hüküm içi boşluklara yer vermiştir. Hâkimin bu boşluğu ne şekilde doldurması gerektiği ve özellikle takdir yetkisini kullanması hukuk kurallarının uygulanması bakımından büyük bir önem taşımaktadır. Önemine binaen hâkimin takdir yetkisi ayrıca incelenmelidir

Hâkimin Takdir Yetkisi

“Hâkimin takdir yetkisi” başlıklı TMK m. 4’e göre: “Kanunun takdir yetkisi tanıdığı veya durumun gereklerini ya da haklı sebepleri göz önünde tutmayı emrettiği konularda hâkim, hukuka ve hakkaniyete göre karar verir.”

Hükümden de anlaşılacağı üzere, hâkimin takdir yetkisini kullanabilmesi için, bu yetkinin ilgili hükümde kendisine tanınmış olması gerekir. Hükümde hâkim durumun gereklerine göre karar verir, hâkim hakkaniyete göre karar verir,

hâkim...karar verebilir-hükmedebilir-yapabilir-edebilir, hâkim gerekli önlemleri alır, pek önemli sebeplerin varlığı, haklı sebeplerin varlığı, durumun gereği, uygun bir miktar gibi ifadeler mevcutsa hâkimin takdir yetkisinin varlığından söz edilir.

Örne k

•İş gezisi için Amerika'ya giden Bay A'nın içinde bulunduğu uçak, teknik sorunlar nedeniyle Atlas Okyanusu üzerinde infilak eder ve okyanusa düşer. Yapılan arama-kurtarma çalışmalarında diğer tüm yolcuların ve mürettebatın cesetlerine ulaşılmasına rağmen Bay A'nın cesedi bulunmamıştır.

•Bu olayda uygulanması gereken hüküm "Ölüm karinesi" başlıklı TMK m. 31'dir. Buna göre: "Bir kimse ölümüne kesin gözle bakılmayı gerektiren durumlar içinde kaybolursa, cesedi bulunamamış olsa bile gerçekten ölmüş sayılır." Büyük Önerme

•Bay A'nın içinde bulunduğu uçak Okyanus üzerinde infilak etmiş, uçaktaki diğer herkesin cesedi bulunmuş, ancak Bay A'nın cesedine ulaşılamamıştır. Küçük Önerme

•Bay A hakkında ölüm karinesi geçerlidir. Yani Bay A ölmüş sayılır.

Vargı

Somut hukuki meselelerin gösterebileceği farklı

özellikler nedeniyle daha adil bir çözüme

varılabilmesi için kanunlarda sıklıkla hüküm içi boşluklara

yer verilmiştir.

Takdir yetkisi hâkim için aynı zamanda bir görev niteliği de taşımaktadır.

Yani hâkim takdir yetkisini kullanmayarak uyuşmazlığı çözmekten kaçınamaz.

Hükümde hâkime takdir yetkisi tanınmamışsa, hâkim takdir yetkisini kullanarak davayı daha adil bir biçimde çözebileceğini düşünse bile bu çözüme başvuramaz. Zira daha önce de değindiğimiz gibi, beğenilmeyen, tatmin edici olmayan, ihtiyaçları gereği gibi karşılamayan bir hükmün değiştirilmesi, hâkimin değil, kanun koyucunun görevidir [11].

Hâkim takdir yetkisini kullanırken serbest olmayıp hukuka ve hakkaniyete uygun davranmakla yükümlüdür. Hâkim, her somut olayın özelliklerini ve hükmün amacını araştırarak hukuki güvenlik ve eşitlik ilkelerine dayalı en uygun çözümü bulmaya çalışmalıdır [12].

Ö rnek

•Hâkime takdir yetkisi tanıyan tüm hükümleri incelememiz mümkün değilse de en önemli birkaçını burada örnek olarak inceleyebiliriz.

•TMK m. 170/3'e göre: "Dava boşanmaya ilişkinse, ancak ortak hayatın yeniden kurulması olasılığı bulunduğu takdirde ayrılığa karar verilebilir."

•TBK m. 51/1'e göre: "Hâkim, tazminatın kapsamını ve ödeme biçimini, durumun gereğini ve özellikle kusurun ağırlığını göz önüne alarak belirler."

•TBK m. 58'e göre: "Kişilik hakkının zedelenmesinden zarar gören, uğradığı manevi zarara karşılık manevi tazminat adı altında bir miktar para ödenmesini isteyebilir.

•Hâkim, bu tazminatın ödenmesi yerine, diğer bir giderim biçimi kararlaştırabilir veya bu tazminata ekleyebilir.; özellikle saldırıyı kınayan bir karar verebilir ve bu kararın yayımlanmasına hükmedebilir."

Bireysel Etkinlik • 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun başlangıç

hükümlerini (m. 1-7) okuyarak bu hükümlerin niteliklerini tespit etmeye çalışınız.

Hâkim takdir yetkisini kullanırken serbest olmayıp hukuka ve hakkaniyete uygun

davranmakla yükümlüdür.

Özet

•KANUNDA UYGULANACAK HÜKÜM BULUNMASI

•Hâkim önüne gelen somut bir hukuki meseleyi çözmek için, öncelikle bu mesele ile ilgili kanunlarda (yazılı hukuk

kurallarında) bir hüküm olup olmadığını tespit etmelidir. Bunun için yazılı hukuk kurallarında somut hukuki mesele ile ilgili yer, zaman, anlam ve nitelik itibarıyla uygulanabilir bir hüküm olup olmadığı belirlenmelidir.

•Kanunların Yer Bakımından Uygulanması

•Türk hukuku, kural olarak Türkiye Cumhuriyeti sınırları içerisinde meydana gelen olaylara uygulanır. Buna hukuk kurallarının mülkiliği prensibi denir.

•Ancak bazen Türkiye’de meydana gelen bir olaya yabancı bir devletin hukukunun ya da yabancı bir ülkede meydana gelen bir olaya Türk hukukunun uygulanması da söz konusu olabilir.

Bu hâlde kişinin vatandaşlığında olduğu devletin kanunları, onu vatanının dışında da takip etmiş olur. Buna ise hukuk kurallarının şahsiliği prensibi adı verilmektedir.

•Kanunların Zaman Bakımından Uygulanması

•Kural olarak, yazılı hukuk kuralları yürürlüğe girdikleri tarihle yürürlükten kalktıkları tarih arasında meydana gelen olaylara uygulanabilirler. Yani bir yazılı hukuk kuralı yürürlüğe girmeden önce meydana gelen olaylara uygulanmaz.

Yürürlükten kalkan bir yazılı hukuk kuralı da bundan daha sonra meydana gelen olaylara uygulanamaz. Bu hâlde yazılı hukuk kurallarının yürürlüğe konma ve yürürlükten kalkma tarihlerinin bilinmesi gerekir.

•Yazılı hukuk kuralları yürürlüğe girdikleri tarihle yürürlükten kalktıkları tarih arasında meydana gelen olaylara uygulanabilir olsalar da, bu kuralın istisnaları da mevcuttur.

•Kanunların Sözü ve Özüyle Uygulanması

•TMK m. 1/1 hükmü uyarınca hâkim, kanun hükümlerini (yazılı hukuk kurallarını) sözü ve özüyle ilgili oldukları tüm konularda uygular. Bunun için hükmün (düz ve zıt) anlamını tespit etmek gerekir.

•Kanun hükümlerinin yorumlanması

•Bir kanun hükmünün (düz ve zıt) anlamının tespitine o hükmün yorumlanması adı verilir. Bazı hukuk kurallarının anlamını tespit etmek oldukça kolay iken, bazıların da bu zorlu bir zihinsel faaliyette bulunmayı gerektirir.

•Kanunların Nitelik Bakımından Uygulanması

•Kişilerin kesin olarak uymak zorunda oldukları, taraflarca aksinin kararlaştırılmasına izin verilmeyen kurallara emredici hukuk kuralları adı verilir.

•Taraflarca aksi kararlaştırılabilen ve ancak taraflar aksini kararlaştırmadıkça uygulama alanı bulabilen kanun hükümlerine yedek (emredici olmayan) hukuk kuralları adı verilir.

•Yedek hukuk kurallarının bazıları, tarafların yaptıkları bir sözleşmede düzenlemedikleri bir konuyu tamamlayıcı, yani sözleşmedeki bir boşluğu doldurucu bir rol oynar ve bunlara tamamlayıcı hukuk kuralları denir.

•Yedek hukuk kurallarının bir kısmı ise tarafların sözleşmede kullandıkları ve ne anlama geldiğini açıklamadıkları bir hususun ya da kişinin bir davranışının veya beyanının ne anlama geldiğini açıklayıcı bir rol oynar ve bunlara

Ö ze t (de vamı )

•BULUNAN KANUN HÜKMÜNÜN UYGULANMASI

•Yer, zaman, anlam ve nitelik itibarıyla uygulanabilir olduğu tespit edilen bir yazılı hukuk kuralının düz veya zıt anlamıyla kapsamına giren bir olaya uygulanması mantık kuralları uyarınca olur.

•Hâkimin Takdir Yetkisi

•Kanunda yer alan bazı hükümler hâkime takdir yetkisi

vermektedir.Kanunun takdir yetkisi tanıdığı konularda hâkim, hukuka ve hakkaniyete göre karar vermelidir.

DEĞERLENDİRME SORULARI

1. Bazen Türkiye’de meydana gelen bir olaya yabancı bir devletin hukukunun ya da yabancı bir ülkede meydana gelen bir olaya Türk hukukunun

uygulanması söz konusu olabilir. Bu hâlde kişinin vatandaşlığında olduğu devletin kanunları, onu vatanının dışında da takip etmiş olur. Bu durum aşağıdaki kavramlardan hangisi ile ifade edilir?

a) Hüküm içi boşluk

b) Tamamlayıcı hukuk kuralı c) Hukuk kurallarının yerelliği d) Hukuk kurallarının mülkiliği e) Hukuk kurallarının şahsiliği

2. Yazılı hukuk kurallarının yürürlük zamanı ile ilgili aşağıdakilerden hangisi yanlıştır?

a) Kural olarak, yazılı hukuk kuralları yürürlüğe girdikleri tarihle yürürlükten kalktıkları tarih arasında meydana gelen olaylara uygulanabilirler.

b) Eğer bir kanunun metninde ne zaman yürürlüğe gireceğini belirten bir hüküm yoksa bu kanun, Resmî Gazetede yayımlanmasını takip eden günden başlamak üzere 15. günün sona ermesi ile yürürlüğe girer.

c) Kendi metninde ne zaman yürürlüğe gireceği belirtilmeyen bir yönetmelik Resmî Gazetede yayımlanıyorsa bu tarihte, yayımlanmıyorsa kabul tarihinde yürürlüğe girer.

d) Yürürlükteki bir kanunun tümü veya bazı hükümleri yeni bir kanun hükmü ile açıkça yürürlükten kaldırılabileceği gibi, örtülü olarak (zımnen) da yürürlükten kaldırılabilir.

e) Bir kanunun tümü veya bazı hükümleri Anayasa Mahkemesi tarafından Anayasa’ya aykırı bulunarak iptal edilirse, iptal kararı uyarınca yürürlükten kalkar.

3. Hükmün ruhunun araştırılmasıyla tespit edilen anlam, söze göre yorumla tespit edilen anlamla aynı ise aşağıdaki yorum türlerinden hangisi söz konusu olur?

a) Yasama yorumu b) Bilimsel yorum c) Açıklayıcı yorum d) Söze göre yorum e) Tamamlayıcı yorum

b) İfa zamanı taraflarca kararlaştırılmadıkça veya hukuki ilişkinin özelliğinden anlaşılmadıkça her borç, doğumu anında muaccel olur.

c) Erkek veya kadın on yedi yaşını doldurmadıkça evlenemez d) Sözleşme ile aksi kararlaştırılmadıkça veya aksine bir adet

bulunmadıkça satıcı ve alıcı borçlarını aynı anda ifa etmekle yükümlüdürler.

e) Borcun ifası için bir ayın başlangıcı veya sonu belirlenmişse, bundan ayın birinci ve sonuncu günü; ayın ortası belirlenmişse, bundan da ayın on beşinci günü anlaşılır.

5. “Erginlik on sekiz doldurulmasıyla başlar” hükmünü getiren TBK m. 11/1’in niteliği aşağıdakilerden hangisidir?

a) Yorumlayıcı hukuk kuralı b) Emredici olmayan hukuk kuralı c) Yedek hukuk kuralı

d) Tamamlayıcı hukuk kuralı e) Tanımlayıcı hukuk kuralı

6. Bir kanun hükmünün, bir olaya uygulanabilmesi için gerekli tüm unsurları içinde barındırmayıp hâkime bir araştırma ve değerlendirmede bulunmak suretiyle hükmün unsurlarını tamamlama görevini verdiği hâllerde aşağıdakilerden hangisi söz konusudur?

a) Hüküm içi boşluk b) Kanun boşluğu c) Hukuk boşluğu d) Örtülü boşluk

e) Gerçek olmayan boşluk

7. Eşlerden birinin boşanma talebiyle açılan bir davada, hâkim eşlerin yeniden bir araya gelme olasılığını görmüş ve boşanma yerine sadece ayrılığa hükmetmiştir. Bu şekilde hüküm veren bir hâkim için

aşağıdakilerden hangisi doğrudur?

a) Hâkim, bu kararında tamamen keyfi davranmıştır, karar bu nedenle hukuka aykırıdır.

b) Hâkim, TMK’nın bu hususta kendisine tanıdığı takdir yetkisini kullanmıştır, diğer koşullara da uygunsa bu karar geçerlidir.

c) Burada takdir yetkisini kullanan hâkim, bu yetkiyi kullanırken tamamen serbest olup hiçbir ilkeyle bağlı değildir.

d) Burada hâkimin takdir yetkisini kullanabilmesi, dava taraflarının onayına bağlıdır.

e) Hâkim, eşlerin yeniden bir araya gelmelerinin mümkün olmadığını tespit etseydi dahi, boşanma yerine sadece ayrılığa hükmedebilirdi.

8. I. Hükmün amacı II. Öncelik ve kıyas III. Kanunun sistematiği IV. Bilimsel görüşler

Bir hükmün anlamını tespit etmeye çalışan hâkim, yukarıda belirtilenden hangisinden ya da hangilerinden yararlanabilir?

a) Yalnız I b) Yalnız IV c) I ve III d) I, II ve IV e) I, II, III ve IV

9. Kanunların yorumuyla ilgili aşağıdakilerden hangisi yanlıştır?

a) Hâkim, kanun hükümlerini yorumlarken serbest olmayıp kanunun sözü ve özü ile bağlıdır.

b) Sadece söze göre bir yorumla yetinilmez. Kanun hükmünün sözünün özüne uygun olması da gerekir.

c) Şayet bir hükmün sözü ile özü birbirleriyle bağdaşmıyorsa ortada bir hukuk boşluğunun bulunduğunu kabul etmek gerekir.

d) Hükmün özünün araştırılmasıyla tespit edilen anlam, söze göre yorumla tespit edilen anlamdan farklı ise değiştirici bir yorum yapılmıştır.

e) Sınırlama, yasaklama getiren ya da kuraldan ayrılarak istisna getiren kanun hükümlerinin uygulama alanı yorum yoluyla genişletilemez.

a) Örf ve adet hukuku, kanun, hâkim tarafından yaratılan hukuk b) Örf ve adet hukuku, hâkim tarafından yaratılan hukuk, kanun c) Hâkim tarafından yaratılan hukuk, kanun, örf ve adet hukuku d) Kanun, örf ve adet hukuku, hâkim tarafından yaratılan hukuk e) Kanun, hâkim tarafından yaratılan hukuk, örf ve adet hukuku

Cevap Anahtarı 1.e, 2.b, 3.c, 4.c, 5.e, 6.a, 7.b, 8.e, 9.c, 10.d

YARARLANILAN KAYNAKLAR

[1] Dural, M. & Sarı, S. (2016). Türk Özel Hukuku Cilt I: Temel Kavramlar ve Medeni Kanunun Başlangıç Hükümleri (11. Baskı). İstanbul: Filiz Kitapevi.

[2] Oğuzman, M. K. & Barlas, N. (2016). Medeni Hukuk: Giriş, Kaynaklar, Temel Kavramlar (22. Baskı). İstanbul: Vedat Kitapçılık.

[3] Hatemi, H. (2013). Medeni Hukuk’a Giriş (7. Baskı). İstanbul: Vedat Kitapçılık.

[4] Kayıhan, Ş. & Ünlütepe, M. (2016). Medeni Hukuka Giriş ve Türk Medeni Kanunu’nun Başlangıç Hükümleri, Ankara: Seçkin.

[5] Antalya, O. G. & Topuz, M. (2015). Medeni Hukuk: Giriş-Temel Kavramlar- Başlangıç Hükümleri (2. Baskı). İstanbul: Legal.

[6] Nomer, H. N. & Akbulut, P. E. (2016). Medeni Hukuka Giriş Dersleri Bölüm I, İstanbul: Filiz Kitapevi.

[7] Öztan, B. (2016). Medeni Hukukun Temel Kavramları (41. Baskı). Ankara:

Turhan Kitapevi.

[8] Erman, H. (2016). Medeni Hukuk Dersleri (6. Baskı). İstanbul: Der.

[9] Akipek, G. J.; Akıntürk, T. & Ateş, D. (2015). Türk Medeni Hukuku: Başlangıç Hükümleri-Kişiler Hukuku (12. Baskı). Ankara: Beta.

[10] Serozan, R. (2015). Medeni Hukuku: Genel Bölüm/Kişiler Hukuku (6. Baskı).

İstanbul: Vedat Kitapçılık.

[11] İnan, A. N. (2014). Türk Medeni Hukuku (3. Baskı). Ankara: Seçkin.

[12] Akyol, Ş. (2006). Medeni Hukuka Giriş (2. Baskı). İstanbul: Vedat Kitapçılık.