Hukuk İŞÇİNİN İŞE BAŞLATILMA KOŞULLARININ, İŞE BAŞLATMAMA TAZMİNATININ VE FESHE BAĞLI DİĞER HAKLARININ TOPLU İŞ SÖZLEŞMESİNE GÖRE BELİRLENMESİ

(1)

Hukuk

54

(2)

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi Esas No: 2008/28644 Karar No: 2009/11827 Tarihi: 28/04/2009 Karar Özeti:

Davacının iş sözleşmesinin feshi işe iade sonrasında iş- verence işe başlatılmadığı tarih olan 22/07/2006 tarihin- den gerçekleşmiştir. Davacı işçinin sendika üyeliğinin iş- verene bildiriminden itibaren bir ay içinde reddedilmedi- ği için, davacının 2821 Sayılı Yasa’nın 22/3. Maddesi’ne göre 27/03/2005 tarihinde sendika üyesi sıfatını kazan- dığı anlaşılmaktadır.

Toplu iş sözleşmesinden yararlanma ise, salt sendika üyeliğine bağlı değildir. 2822 Sayılı Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanunu’nun 9. Maddesi’nde toplu iş söz- leşmesinin tarafı olan işçi sendikasına üye olanların top- lu iş sözleşmesinden yararlanabileceği kurala bağlanmıştır.

Aynı hükme göre, imza tarihinde üye olanlar toplu iş sözleşmesinin yürürlüğe girdiği tarihten, imza tarihinden sonra üye olanlar ise üyeliklerinin taraf sendika tarafın- dan bildirildiği tarihten itibaren toplu iş sözleşmesinden yararlanırlar.

Davacı işçinin üyeliği sendika tarafından işverene bil- dirilmemiş ise de, işe başlatmama tarihinde işyerinde uy- gulanmakta olan toplu iş sözleşmesi 12/07/2006 tarihinde imzalanmış olup, anılan toplu iş sözleşmesinin imzalan- masından önce, davacı işçi sendika üyesi olduğuna göre toplu iş sözleşmesinin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren yararlanma hakkı bulunmaktadır.

İlgili Mevzuat:2821 Sayılı Sen. K. Md. 22 2822 Sayılı T.S.G.L.K. Md. 9 Yargıtay Kararı

Davacı, kıdem, ihbar tazminatlarıyla izin alacaklarının öde- tilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edil-

miş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi Ş. Çil tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

1) Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının tüm temyiz itiraz- larıyla davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2) Davacı işçi, iş sözleşmesinin 01/02/2005 tarihinde işve- rence feshinden sonra feshin geçersizliğinin tespiti ile işe iade davası açmış ve yapılan yargılama sonunda feshin geçersizli- ğinin tespiti ile işe iadesine dair karar verilmiştir. Davacı işçi- nin süresi içinde işe başlama yönünde başvurusuna rağmen işe başlatılmadığı da dosya içindeki bilgi ve belgelerden anlaşıl- maktadır.

Bu arada davacı işçi, sendikaya üyelik yönünde noterden iş- lem yaptırmış ve yazı 25/02/2005 tarihinde sendikaya bildiril- miştir. Sendika tarafından davacı işçinin üyeliğinin kabulüne dair bir karar alınmamış dolayısıyla üyeliğin işverene bildirimi yoluna gidilmemiştir.

Davacı işçi açmış olduğu temyize konu bu davada ise, işe baş- latmama tarihinde gerçekleşen fesihte sendika üyesi olduğu- nu bildirmiş ve işverenin tarafı olduğu toplu iş sözleşmesi hü- kümlerine göre hesaplanacak olan ihbar ve kıdem tazminatı ile izin ücretinin ödetilmesini talep etmiştir. Mahkemece isteklerin toplu iş sözleşmesinden yararlanamayacağı gerekçesiyle emsal işçiye göre yapılan hesaplamalar doğrultusunda isteklerin kabulüne karar verilmiştir.

Davacının iş sözleşmesinin feshi, işe iade sonrasında işve- rence işe başlatılmadığı tarih olan 22/07/2006 tarihinden ger- çekleşmiştir. Davacı işçinin sendika üyeliğinin işverene bildiriminden itibaren bir ay içinde reddedilmediği için, davacının 2821 Sayılı Yasa’nın 22/3. Maddesi’ne göre 27/03/2005 tarihinde sendika üyesi sıfatını kazandığı anlaşılmaktadır.

Toplu iş sözleşmesinden yararlanma ise, salt sendika üye- liğine bağlı değildir. 2822 Sayılı Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lo- kavt Kanunu’nun 9. Maddesi’nde toplu iş sözleşmesinin tara-

Hukuk

İŞÇİNİN İŞE BAŞLATILMA KOŞULLARININ, İŞE BAŞLATMAMA TAZMİNATININ VE FESHE BAĞLI DİĞER HAKLARININ TOPLU İŞ

SÖZLEŞMESİNE GÖRE BELİRLENMESİ

Karar İncelemesi

(3)

fı olan işçi sendikasına üye olanların toplu iş sözleşmesinden yararlanabileceği kurala bağlanmıştır.

Aynı hükme göre, imza tarihinde üye olanlar toplu iş söz- leşmesinin yürürlüğe girdiği tarihten, imza tarihinden sonra üye olanlar ise üyeliklerin taraf sendika tarafından bildirildiği tarihten itibaren toplu iş sözleşmesinden yararlanırlar.

Davacı işçinin üyeliği sendika tarafından işverene bildiril- memiş ise de, işe başlatmama tarihinde işyerinde uygulanmakta olan toplu iş sözleşmesi 12/07/2006 tarihinde imzalanmış olup, anılan toplu iş sözleşmesinin imzalanmasından önce da- vacı işçi sendika üyesi olduğuna göre toplu iş sözleşmesinin yü- rürlüğe girdiği tarihten itibaren yararlanma hakkı bulunmak- tadır. Fesih tarihindeki hakların toplu iş sözleşmesine göre hesaplanarak kabul edilmesi gerekirken, bir önceki toplu iş söz- leşmesinin imza tarihinden söz edilerek bu yöndeki talebin reddi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BO- ZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 28/04/2009 gününde oybirliğiyle karar verildi.

Kararın İncelenmesi

1. İnceleme konumuz Yargıtay 9. Hukuk Dairesi kararına konu olan olayda, karar metninden anlaşıldığına göre; işçi, üyesi bu- lunduğu sendikanın taraf olduğu toplu iş sözleşmesinin uygu- landığı işyerinde çalışırken iş akdi feshedilmiş ve bunun üze- rine feshin geçersizliği ve işe iade talebiyle dava açmış ve mahkemece feshin geçersizliğine ve işçinin işe iadesine karar ve- rilmiş ve işçi bu karar üzerine eski işine başlatılması için baş- vurmuş ve işe başlatılmamıştır. Bunun üzerine işçi, feshe bağ- lı işçilik haklarını talep ederek karara konu olan davayı açmıştır.

İşe iade davası sonunda hakkında işe iade kararı verilen işçi- nin işe başlatılması koşullarının ya da başlatmama halinde ya- pılacak ödemelerin toplu iş sözleşmesi karşısında tespiti, uy- gulamanın önemli sorunlarındandır. Bu nedenle biz bu ince- lememizde konuyu farklı olasılıkları gözönünde tutarak inceleme konumuz karara konu olan olaya göre daha geniş bir açı- dan ele almayı uygun bulduk.

2. İşçinin açtığı işe iade davasının devam ettiği sırada, işçi- nin yararlandığı ve iş sözleşmesinin feshedildiği tarihte yürür- lükte olan toplu iş sözleşmesi sona ermiş ve işyerinde aynı sendika ile bağıtlanmış yeni bir toplu iş sözleşmesi sözkonusu olabilir ve bu toplu iş sözleşmesi fesih tarihinde yürürlükte olup da sona eren toplu iş sözleşmesine nazaran parasal haklara iliş- kin bazı konularda işçinin daha lehinde veya aleyhine düzen- lemeler içerebilir. Kural olarak işe iade davasını kazanan işçi- nin talebi; fesih tarihindeki işine ve o tarihteki koşullarla baş- latılması olacaktır. Ancak işyerinde işçinin iş akdinin feshedil- diği tarihte yürürlükte olan, toplu iş sözleşmesi sona ermiş ve işe iade davasını kazanan işçinin işe başlatılmak üzere işvere-

ne başvurduğu tarihte işyerinde yeni bir toplu iş sözleşmesi ya- pılmamış olabileceği gibi tam aksine yeni bir toplu iş sözleşmesi yapılmış da olabilir.

3. Yukarıda da belirtildiği gibi Birinci olasılık, işçinin tabi ol- duğu toplu iş sözleşmesinin sona ermiş olması ve işe iade da- vasını kazanan işçinin işe başlatılmak üzere, işverene başvur- duğu tarihte işyerinde henüz yeni bir toplu iş sözleşmesinin ya- pılmamış olmasıdır. Bu takdirde işçinin işe başlatılmasından söz edebilmek için sona eren toplu iş sözleşmesindeki çalış- ma koşullarının kendisine sağlanmış olması gerekir. Zira 2822 Sayılı Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanunu’nun 6’ncı Maddesi’nin Son Fıkrası’nda yer alan düzenlemede: "Her ne se- beple olursa olsun sona eren toplu iş sözleşmesinin hizmet akdine ilişkin hükümleri, yenisi yürürlüğe girinceye kadar hizmet akdi hükmü olarak devam eder" denilmektedir.

Kanunun 6. Maddesi’nin yukarıda belirtilen son fıkrasında, toplu iş sözleşmesinin sona ermesi halinde iş sözleşmesine iliş- kin sözleşme hükümlerinin yenisi yapılıncaya kadar geçerli ola- cağından başka, bunların iş sözleşmesi hükmü olarak devam edeceği de belirtilmektedir. Bu düzenlemenin iki sonucundan birisi, toplu iş sözleşmesinin sona ermesiyle normatif hü- kümlerinin emredici etkisinin son bulması diğeri de normatif hükümlerin sadece sözleşmenin sona ermesi sırasında var olan iş sözleşmelerini etkileyeceği, sonradan yapılanları ise etkile- meyeceğidir.

Bu nedenle de böyle bir durumda işe iade davası açıp da da- vayı kazanan işçi, fesih tarihinde yürürlükte olan ve sona eren toplu iş sözleşmesinden yararlanan bir işçi olmalıdır ki, işve- renin işe başlatma yükümü sona eren bu toplu iş sözleşme- sindeki çalışma şartlarına göre olsun. Öte yandan sona eren toplu iş sözleşmesinin iş sözleşmesine ilişkin hükümlerinin iş söz- leşmesi hükmü olarak "yenisi yürürlüğe girinceye kadar" devam edeceği ifadesinden de anlaşılacağı gibi, bu hükümler yeni toplu iş sözleşmesinin yapılmasıyla sona erecektir. Ancak, Yar- gıtay 9. Hukuk Dairesi’nin bir kararında da belirtildiği gibi, sü- resi sona eren toplu iş sözleşmesinin hizmet akdine ilişkin hü- kümlerinin hizmet akdi hükmü olarak devamı bir süre ile sınırlı değildir. Yeni sözleşmenin uzun bir süre yapılmamış olması, sona eren sözleşmenin etkileme gücünü ortadan kaldırmaz (Y9HD 01/02/2000 - 1999/19079 - 2000/775 Tekstil İşv. D. Ekim 2000).

Ancak sözleşmenin sona ermesinden sonra iş sözleşmesinin tarafları çalışma koşullarında her türlü değişikliği yapabile- ceklerdir. Kanundaki, eski sözleşme hükümlerinin sözleşme- nin bitiminden sonra iş sözleşmesi hükmü olarak devam ede- ceğine ilişkin düzenleme bu sonuca varmayı haklı kılmaktadır.

Bu nedenle, iş sözleşmesi tarafları aralarında anlaşmak suretiyle iş sözleşmesi niteliğini kazanan eski sözleşme hükümlerini iş- çinin lehine veya aleyhine değiştirebilecek veya kaldırabile- Prof. Dr. Fevzi ŞAHLANAN

(4)

ceklerdir (Çelik, İş Hukuku Dersleri 23. Bası İstanbul 2010 549 vb. BNS 535 vd; Narmanlıoğlu, İş Hukuku II. 476; Şahlanan, Top- lu İş Sözleşmesi, 91). Kuşkusuz böyle bir durum var ise işe baş- latmanın koşulları ya da başlatmama tazminatı yeni duruma göre değerlendirilecektir.

4. Yukarıda belirtilen İkinci olasılık, Yargıtay 9. Hukuk Dai- resi’nin 24/02/2009 tarih ve 2008/39440-2009/3451 Sayılı Ka- rarı’na konu olan olayda olduğu gibi, işe başlama başvurusu- nun yapıldığı tarihte iş yerinde yeni bir toplu iş sözleşmesinin yürürlüğe konulmuş olmasıdır. Toplu iş sözleşme hukukunda kabul edilen temel kural, her yeni toplu iş sözleşmesinin es- kisinden ayrı olarak ele alınması ve eski sözleşme ile belirli bir süre için kabul edilen çalışma düzeninin yeni sözleşme ile ye- rini yenisine terk etmesidir. Değişen koşulların gerektirdiği yeni düzeni oluşturan hükümler, bunların eski sözleşmeye göre işçi yararına olup olmadığına bakılmadan, tümüyle uygulamaya ko- nulur.

Öte yandan kanundaki işçiye yararlılık ilkesine ilişkin hük- mün (Toplu G.L.K. Md. 6/II) sadece toplu iş sözleşmesi ile iş söz- leşmesi arasındaki ilişkilerde uygulanacağı açıktır. Bu hükmün eski ile yeni toplu iş sözleşmeleri arasındaki ilişkilerde de ge- çerli olacağı yolunda bir hükme kanunda yer verilmiş değildir.

Ayrıca, Kanun’un yukarıda belirttiğimiz yeni sözleşmenin yü- rürlüğe girmesine kadar eski sözleşme hükümlerinin devam edeceği yolundaki hüküm de (Md. 6/son) yeni sözleşme yürürlüğe girince eskisinin artık geçersiz sayılacağını ortaya koymakta- dır. Bu nedenle Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 24/02/2009 tarih ve 2008/39440-2009/3451 Sayılı Kararı’nda da isabetle belirtildiği gibi, düzen ilkesi uyarınca toplu iş sözleşmeleri ile bazı hakla- rın değiştirilmesi veya kaldırılması mümkün olup kazanılmış hak ilkesi düşüncesiyle işe iade davasını kazanan işçi sonraki toplu iş sözleşmesinde öngörülmeyen veya azaltılan hakları veya farklarını isteyemez ve dolayısıyla işe başlatmanın koşulları ve işçinin feshe bağlı haklarını hesabı, başvuru tarihindeki Toplu İş Sözleşmesi’ne göre belirlenecektir. (Yargıtay 9. Hukuk Dai- resi’nin 24/02/2009 tarih ve 2008/39440-2009/3451 Sayılı Ka- rarı ve kararın F. Şahlanan tarafından incelenmesi için bakınız.

Sicil Haziran 2009 Sayı: 14-214)

5. İnceleme konumuz Yargıtay 9. Hukuk Dairesi kararında ise işe iade davasını kazanan işçinin işyerinde yürürlükte olan toplu iş sözleşmesi karşısındaki durumu başka bir yönüyle ele alınmakta ve işçinin feshe bağlı haklarının (kıdem-ihbar tazminatı - yıllık izin parası) belirlenmesi sendika üyeliği ve toplu iş söz- leşmesinden yararlanmaya ilişkin yasal düzenleme karşısın- da değerlendirilerek sonuca gidilmektedir. Karar metninden an- laşıldığına göre yukarıda belirtilen iki olasılık dışında, üçüncü bir olasılık olarak iş akdinin feshi tarihinde yürürlükte olan toplu iş sözleşmesi, işçinin işe başlatılma talebinde bulunduğu ve

iş başlatılmadığı tarihte de yürürlüktedir. Karara konu olan olayda durum budur.

Yüksek Mahkeme’nin tespitlerine göre; Davacı işçi iş söz- leşmesinin 01/02/2005 tarihinde işverence feshinden sonra feshin geçersizliğinin tespiti ile işe iade davası açmış ve yapılan yargılama sonunda feshin geçersizliğinin tespiti ile işe iadesine dair karar verilmiştir. Davacı işçinin süresi içinde işe başlama yö- nünde başvurusuna rağmen işe başlatılmadığı anlaşılmaktadır.

Öte yandan davacı işçi sendikaya üyelik yönünde noterden işlem yaptırmış ve yazı 25/02/2005 tarihinde sendikaya bildirilmiştir. An- cak sendika tarafından davacı işçinin üyeliğinin kabulüne dair bir karar alınmamış dolayısıyla üyeliğin işverene bildirimi yoluna gi- dilmemiştir. Davacı işçi açmış olduğu karara konu bu davada ise, işe başlatmama tarihinde gerçekleşen fesihte sendika üyesi ol- duğunu bildirmiş ve işverenin tarafı olduğu toplu iş sözleşmesi hükümlerine göre hesaplanacak olan ihbar ve kıdem tazmina- tı ile izin ücretinin ödetilmesini talep etmiştir. Buna karşılık yerel mahkemenin, işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanama- yacağı gerekçesiyle emsal işçiye göre yapılan hesaplamalar doğ- rultusunda isteklerin kabulüne karar verdiği anlaşılmaktadır.

Oysa Yüksek Mahkeme kararında da isabetle belirtildiği gibi;

davacı işçinin iş sözleşmesinin feshi işe iade sonrasında işve- rence işe başlatılmadığı tarih olan 22/07/2006 tarihinden ger- çekleşmiştir. Davacı işçinin sendika üyeliğinin işverene bildiriminden itibaren bir ay içinde reddedilmediği için, davacının 2821 Sayılı Yasa’nın 22/3. Maddesi’ne göre 27/03/2005 tarihinde sendika üyesi sıfatını kazandığı anlaşılmaktadır. Bilindiği gibi toplu iş sözleşmesinden yararlanma, salt sendika üyeliğine bağ- lı değildir. 2822 Sayılı Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Ka- nunu’nun 9. Maddesi’ne göre toplu iş sözleşmesinin tarafı olan işçi sendikasına üye olanların toplu iş sözleşmesinden yarar- lanabilmeleri, imza tarihinde üye olanlar için toplu iş sözleş- mesinin yürürlüğe girdiği tarihten, imza tarihinden sonra üye olanlar için ise üyeliklerin taraf işçi sendikası tarafından işve- rene bildirildiği tarihten itibaren olacaktır.

Karara konu olan olayda davacı işçinin üyeliği sendika ta- rafından işverene bildirilmemiş ise de, işe başlatmama tarihinde işyerinde uygulanmakta olan toplu iş sözleşmesi 12/07/2006 tarihinde imzalanmış olup, anılan toplu iş sözleşmesinin imza- lanmasından önce davacı işçi sendika üyesi olduğuna göre toplu iş sözleşmesinin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren yararlanma hakkı bulunmaktadır. Bu nedenle işçinin işe başlatma yoluyla gerçekleşmiş olan fesih tarihindeki haklarının, fesih tarihinde yürürlükte olan toplu iş sözleşmesine göre hesaplanarak kabul edilmesi gerekir.

Sonuç:Yukarıda belirtilen nedenlerle Yüksek Mahkeme’nin inceleme konumuz kararında vardığı sonuç kanımca da isa- betlidir.

Hukuk

(5)

Dairemiz uygulamalarına göre, işçinin işe iade yönün- deki başvurusu samimi olmalıdır. İşçinin gerçekte işe baş- lamak niyeti olmadığı halde, işe iade davasının sonuçla- rından yararlanmak için yapmış olduğu başvuru geçerli bir işe iade başvurusu olarak değerlendirilemez. Başka bir an- latımla, işçinin süresi içinde işe iade yönünde başvurusu- nun ardından, işverenin daveti üzerine işe başlamamış ol- ması halinde, işçinin gerçek amacının işe başlamak olma- dığı kabul edilmelidir. Bu durumda işverence yapılan fesih, 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 21/5. Maddesi’ne göre geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. Bunun sonucu olarak da, işe iade davasında karara bağlanan işe başlatmama taz- minatı ile başta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların ta- lebi mümkün olmaz. Ancak, geçerli sayılan feshe bağlı ola- rak işçiye ihbar tazminatı ile koşulları oluşmuşsa kıdem taz- minatı ödenmelidir.

İlgili Mevzuat:4857 Sayılı İş K. Md. 18 - 21 Yargıtay Kararı

Davacı, itirazın iptali ile icra inkâr tazminatının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için tetkik Hakimi Ş. Çil tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

1. Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının tüm temyiz itirazları yerinde değildir.

2. Davalının temyizine gelince:

Davacı işçi kesinleşen işe iade kararının tebliği üzerine yasal süresi içinde işe iade yönünde başvuruda bulunmuş, davalı işveren davacı işçinin çalıştığı işyerinin devredildiğinden bahis- le devralan şirkete ait işyerinde işe başlaması bildirilmiştir. Da- vacının devralan işverene ait işyerinde işe başlamadığı ve işve- ren hakkında işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücretler yönünden icra takibi yaptığı dosya içindeki bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır.

Davalı borçlu icra takibine itiraz etmiş, davacı işçi itirazın iptali ile takibin devamına dair iş bu davayı açmıştır.

Mahkemece davacı işçinin işverenin çağrısına rağmen işe baş- lamadığı ve bu nedenle işe başlatmama tazminatına hak kaza- namayacağı, ancak işçinin işe iade yönündeki başvurusu sebebiyle 4 aya kadar boşta geçen süreye ait ücretin istenebileceği gerekçesiyle kısmen itirazın iptali ile boşta geçen süre ücreti yö- nünden takibin devamına dair isteğin kabulüne karar verilmiş- tir.

Dairemiz uygulamalarına göre, işçinin işe iade yönündeki baş- vurusu samimi olmalıdır. İşçinin gerçekte işe başlamak niyeti ol- madığı halde, işe iade davasının sonuçlarından yararlanmak için yapmış olduğu başvuru geçerli bir işe iade başvurusu olarak de- ğerlendirilemez. Başka bir anlatımla, işçinin süresi içinde işe iade yönünde başvurusunun ardından, işverenin daveti üzerine işe baş- lamamış olması halinde, işçinin gerçek amacının işe başlamak olmadığı kabul edilmelidir. Bu durumda işverence yapılan fesih, 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 21/5. Maddesi’ne göre geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. Bunun sonucu olarak da, işe iade da- vasında karara bağlanan işe başlatmama tazminatı ile boşta ge- çen süreye ait ücret ve diğer hakların talebi mümkün olmaz. An- cak, geçerli sayılan feshe bağlı olarak işçiye ihbar tazminatı ile koşulları olmuşsa kıdem tazminatı ödenmelidir. (Yargıtay 9. Hd.

09/03/2009 gün 2009 gün 2007/38672 E, 2009/6095 K.)

Somut olayda davacı işçiye ihbar ve kıdem tazminatı öden- miştir. Davaya konu olan istekler işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret olup, yapılan açıklamalara göre da- vacının işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait is- teklere hak kazanması söz konusu olmaz. Böyle olunca davanın reddi gerekirken yazılı şekilde kısmen kabulüne dair karar ve- rilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BO- ZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 15/12/2009 gününde oybirliğiyle karar verildi.

Davacının işverenin sözü edilen davetine uymadığı tar- tışma dışıdır. İşverenin işe davet yazısında ihbar ve kıdem tazminatlarının iadesini talep etmesi yasaya aykırı bir du- rum değildir.

Yapılan açıklamalara göre davacı işçi, işverenin sami-

Yargıtay Kararları

(6)

mi olarak işe davetine rağmen işe başlamak üzere işyeri- ne gitmemiştir. İşe davet yazısında işçinin hangi ücretle baş- latılacağı belirtilmemiş olup, davacı işçinin işe başlama ha- linde ücretinde azalma olacağı iddiası bulunmamaktadır.

Her iki davalı arasında düzenlenen protokolde işçinin, dev- ralan işveren işyerinde çalışmakta olan işçi ücretleri üze- rinden çalışmaya başlayacağı ancak toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan farklarla kazanılmış hakların davalı işverence ödeneceği kararlaştırılmıştır. Şu hale göre davacı işçinin bir kısım haklarındaki azalma sebebiyle işe başlamadığı şek- lindeki gerekçe dosya içeriğine uygun düşmemektedir.

İlgili Mevzuat:4857 Sayılı İş K. Md. 18 - 21 Yargıtay Kararı

Davacı, itirazın iptali ile icra inkâr tazminatı ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi Ş. Çil tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

1. Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının temyiz itirazları yerinde değildir.

2. Davalının temyizine gelince:

Davacı işçi kesinleşen işe iade kararının tebliği üzerine yasal süresi içinde işe iade yönünde başvuruda bulunmuş, davalı işveren davacı işçinin çalıştığı işyerinin devredildiğinden bahis- le devralan şirkete ait işyerinde işe başlaması bildirilmiştir. Da- vacının devralan işverene ait işyerinde işe başlamadığı ve işve- ren hakkında işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücretler yönünden icra takibi yaptığı dosya içindeki bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır.

Davalı borçlu icra takibine itiraz etmiş, davacı işçi de itirazın iptali ile takibin devamına dair iş bu davayı açmıştır.

Mahkemece, toplu iş sözleşmesinden yararlanmakta olan da- vacı işçinin devralan işverenin diğer işçileri ile aynı ücretle baş- latılacağının açıklandığı bu durumun gerçek anlamda başlama daveti sayılamayacağı gerekçesiyle itirazın iptali ile takibin de- vamına dair isteğin kabulüne karar verilmiştir.

Davalı şirket yönetim kurulu tarafından 23/06/2006 tarihinde alınan bir karar gereği davacı işçinin çalıştığı işyeri kapatıl- mış ve 26/06/2006 tarihinde iş sözleşmelerinin feshedildiği bil- dirilmiştir. Bu arada maden kömürü çıkarılan işyerinin rödövans sözleşmesi ile çalıştırılmasına dair dava dışı şirketle 03/07/2006 tarihli bir sözleşme imzalanmıştır. İşyerinin anılan sözleşme kap- samında 16/07/2006 tarihinde dava dışı Kırcıoğlu Madencilik Ta- ahhüt Ticaret Hüseyin Cahit Kırcıoğlu'na devredildiği dosya iç- eriğine göre tartışmasızdır. Rödövans sözleşmesinde işe iade da-

vası açan işçilerin durumuyla ilgili bir hüküm bulunmamakta ise de, işe iade davalarının kesinleşmesinin ardından 02/04/2007 tarihinde davalı işveren ile rödövansçı bir araya gelerek işçilerin işe iade için başvurmaları halinde durumun devralana bildirile- ceğini ve işçilerin Kırcıoğlu Madencilik Taahhüt Ticaret Hüseyin Cahit Kırcıoğlu tarafından işe başlatılacaklarını kararlaştırmış- lardır.

Davacı işçi yasal süresi içinde işe başlamak için davalı işve- rene başvurmuş, davalı şirket tarafından işçiye gönderilen bil- dirimde, işyerinin devredilmiş olması sebebiyle devralan şirkette işe başlaması gerektiğini bildirmiştir. Aynı yazıda işe başlama- sı halinde daha önce ödenmiş olan kıdem ve ihbar tazminatın- dan işçinin hak kazandığı boşta geçen süre ücretinin mahsubu ile bakiye tutarın 5 taksitte işverene ödenmesi gerektiği, aksi halde yasal yollara başvurulacağı bildirilmiştir.

Davacının işverenin sözü edilen davetine uymadığı tartışma dışıdır. İşverenin işe davet yazısında ihbar ve kıdem tazminatla- rının iadesini talep etmesi yasaya aykırı bir durum değildir. Ger- çekten, 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 21/4. Maddesi’nde işçinin işe başlatılması halinde daha önce ödenen ihbar ve kıdem tazmi- natlarının iadesi gerekir. Kaldı ki işveren işçinin hak kazandığı boş- ta geçen süreye ait ücretin mahsup edildikten sonra bakiyesinin 5 taksitte ödenmesini talep etmiştir.

İş güvencesinin temel hedefi iş ilişkisinde sürekliliğinin sağ- lanmasıdır. Davalı ile dava dışı devralan firma davacıyı işe baş- latma konusunda anlaşmışlardır. Davacı işçinin işe başlaması is- tenen yer daha önce çalıştığı işyeri olup, başka bir işyerinde işe başlaması istenmiş değildir, işyerinin işe davet edildiği anda faal olduğu, daha sonra su basmasına bağlı olarak üretime bir süre ara verildiği ve bu durumun işe başlamasını olumsuz etkileme- yeceği de dosya içeriği ile sabit olmuştur.

Yapılan açıklamalara göre davacı işçi işverenin samimi olarak işe davetine rağmen işe başlamak üzere işyerine gitmemiştir.

İşe davet yazısında işçinin hangi ücretle başlatılacağı belirtilmemiş olup, davacı işçinin işe başlama halinde ücretinde azalma ola- cağı iddiası bulunmamaktadır. Her iki davalı arasında düzenle- nen protokolde işçinin devralan işveren işyerinde çalışmakta olan işçi ücretleri üzerinden çalışmaya başlayacağı ancak toplu iş söz- leşmesinden kaynaklanan farklarla ve kazanılmış hakların da- valı işverence ödeneceği kararlaştırılmıştır. Şu hale göre dava- cı işçinin bir kısım haklarındaki azalma sebebiyle işe başlama- dığı şeklindeki gerekçe dosya içeriğine uygun düşmemektedir.

Dairemiz uygulamalarına göre, işçinin işe iade yönündeki talebi samimi olmalıdır. İşçinin gerçekte işe başlamak niyeti olmadığı halde, işe iade davasının sonuçlarından yararlanmak için yapmış olduğu başvuru geçerli bir işe iade başvurusu olarak değerlen- dirilemez. Başka bir anlatımla, işçinin süresi içinde işe iade yö-

Hukuk

(7)

nünde başvurusunun ardından, işverenin daveti üzerine işe baş- lamamış olması halinde, işçinin gerçek amacının işe başlamak olmadığı kabul edilmelidir. Bu durumda işverence yapılan fesih, 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 21/5. Maddesi’ne göre geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. Bunun sonucu olarak da, işe iade da- vasında karara bağlanan işe başlatmama tazminatı ile boşta ge- çen süreye ait ücret ve diğer hakların talebi mümkün olmaz. An- cak, geçerli sayılan feshe bağlı olarak işçiye ihbar tazminatı ile koşulları oluşmuşsa kıdem tazminatı ödenmelidir (Yargıtay 9. HD.

09/03/2009 gün 2007/38672 E., 2009/6095 K).

Somut olayda davacı işçiye ihbar ve kıdem tazminatı öden- miştir. Davaya konu olan istekler işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret olup, yapılan açıklamalara göre da- vacının işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait is- teklere hak kazanması sözkonusu olmaz. Böyle olunca davanın reddi gerekirken yazılı şekilde kabulü hatalı olup bozmayı ge- rektirmiştir.

SONUÇ:Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BO- ZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 15/12/2009 gününde oybirliğiyle karar verildi.

Dairemizin bu yöndeki kararları son yıllarda istikrar ka- zanmış ve farklı işverenler nezdinde geçen sürelerin kıdem tazminatı hesabı noktasında birleştirilebilmesi için işyeri devri, hizmet akti devri, asıl işveren alt işveren ilişkisi ve bir- likte istihdam olgularının bulunup bulunmadığının araş- tırılması gerektiği çok sayıda kararda vurgulanmıştır (Yargıtay 9. HD. 22/10/2007 gün 2007/5762 E., 2007/30979 K). Ancak, bu yöndeki yaklaşım işçilerin ya- sal haklarını karşılamada özellikle davaların uzaması göz önünde bulundurulduğunda yetersiz kalmıştır. Bu neden- le Dairemiz önceki içtihatlarına dönmüştür. Bu yolla, kı- dem tazminatının hesabında organik bağ çerçevesinde so- nuca ulaşma hedeflenmiştir.

1475 Sayılı Yasa’nın 14/2. Maddesi, işçinin aynı işve- rene bağlı olarak bir ya da değişik işyerlerinde çalıştığı sü- relerin kıdem hesabı yönünden birleştirileceğini hükme bağ- lamıştır. O halde kıdem tazminatına hak kazanmaya dair bir yıllık sürenin hesabında da işçinin daha önceki fasıla- lı çalışmaları dikkate alınır. Bununla birlikte, her bir fesih şeklinin kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde ger- çekleşmesi hizmet birleştirmesi için gerekli bir koşuldur, iş-

çinin önceki çalışmaları sebebiyle kıdem tazminatı öden- mişse, aynı dönem için iki defa kıdem tazminatı ödene- meyeceğinden tasfiye edilen önemin kıdem tazminatı he- sabında dikkate alınması mümkün olmaz.

İlgili Mevzuat: 1475 Sayılı İş K. Md. 14 Yargıtay Kararı

Davacı, kıdem tazminatının ödetilmesine karar verilmesini is- temiştir.

Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi Y. Tekbaş tarafından dü- zenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği ko- nuşulup düşünüldü:

Davacı işçinin kıdem tazminatı hesabında daha önce memur olarak kamu kurumunda çalışılan sürenin dikkate alınıp alına- mayacağı noktasında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmak- tadır.

İşverene ait bir ya da bir kaç işyerinde belli bir süre çalışmış bir işçinin, işini kaybetmesi halinde işinde yıpranması, yeni bir iş edinmede karşılaşacağı güçlükler ve işyerine sağladığı katkı göz önüne alınarak, geçmiş hizmetlerine karşılık işveren tarafından işçiye kanuni esaslar dahilinde verilen toplu paraya "kıdem taz- minatı" denilmektedir. Kıdem tazminatının koşulları, hesabı ve ödeme şekli doğrudan İş Kanunları’nda düzenlenmiştir.

Kıdem tazminatı, feshe bağlı haklardan olsa da, iş sözleş- mesinin sona erdiği her durumda talep hakkı doğmamaktadır.

4857 Sayılı İş Kanunu’nun 120. Maddesi hükmüne göre yürür- lükte bırakılan 1475 Sayılı Yasa’nın 14. Maddesi’nde kıdem taz- minatına hak kazanabilmek için işçinin işverene ait işyerinde en az bir yıl çalışmış olması gerekir.

Kıdem tazminatına hak kazanma noktasında en az bir yıllık çalışma yönünde yasal koşul, İş Kanunu sistemi içinde nispi emredici bir hüküm olarak değerlendirilmelidir. Buna göre toplu ya da bireysel iş sözleşmeleri en az bir yıl çalışma koşulu şartı ile işçi lehine azaltılabilecektir.

İşçinin işyerinde fiilen çalışmaya başladığı tarih en az bir yıl- lık sürenin başlangıcıdır. Tarafların iş ilişkisi kurulması yönün- de varmış oldukları ön anlaşma bu süreyi başlatmaz. Yine iş söz- leşmesinin imza tarihi yerine, fiilen iş ilişkisinin kurulduğu tarih, tazminatına hak kazanma hesap yönünden dikkate alınması ge- reken süreyi başlatacaktır, işçinin çıraklık ilişkisinde geçen sü- reler de kıdem tazminatına esas alınacak süre yönünden de- ğerlendirilemeyecektir. Buna karşın deneme süresi, kıdem sü- resine eklenir.

İşçinin kıdem hakkı bakımından aranan en az bir yıllık süre, derhal fesihlerde feshin bildirildiği anda sona erer. Kural olarak fesih bildirimi muhataba ulaştığı anda sonuçlarını doğurur.

(8)

Bildirimli fesihler yönünden ise ihbar öneli süreye dâhil edilir.

İşçinin işyerinde çalıştığı sırada almış olduğu istirahat ra- porlarının kıdem süresinde değerlendirilmesi yerinde olur. İş- çinin çalıştığı sırada bir defada ihbar önelini 6 hafta aşan istirahat raporu süresinin kıdem tazminatı hesabında dikkate alına- mayacağı, kararlılık kazanmış Yargıtay uygulamasıdır.

İşçinin iş sözleşmesinin askıda olduğu sürelerde, kıdem sü- resinden sayılmamalıdır. Örneğin ücretsiz izinde geçen süreler kıdem tazminatına esas süre bakımından dikkate alınmaz.

2822 Sayılı Yasa’nın 42. Maddesi’nin 5. Fıkrası uyarınca grev ve lokavtta geçen süreler kıdem süresine eklenemez. Tutuklu- luk ve hükümlülükte geçen süreler de kıdem tazminatına esas sürede dikkate alınmaz.

İşçinin en az bir yıllık çalışması aynı işverene ait işyeri ya da işyerlerinde geçmiş olmalıdır. Kural olarak aynı gruba ya da hol- dinge bağlı farklı tüzel kişiliği haiz şirketlerde geçen hizmetle- rin birleştirilmesi mümkün olmaz. Ancak çalışma hayatında iş- çinin sigorta kayıtlarında yer alan işverenin dışında başka işve- renlere hizmet verdiği, yine işçinin bilgisi dışında birbiri ile bağ- lantısı olan işveren / işverenler tarafından sürekli giriş çıkışla- rının yapıldığı sıklıkla karşımıza çıkmaktadır. Bu gibi durumlar için dairemizin önceki içtihatlarında "şirketler arasında organik bağ"dan söz edilerek kıdem tazminatına hak kazanma, hesap tar- zı yönlerinden aralarında bağlantı bulunan bu işverenlerin birlikte sorumluluğuna gitmekteydi (Yargıtay, 9. HD.26/03/1999 gün 1999/18733 E., 1999/6672 K). Ancak daha sonraki kararlarda organik bağdan söz edilerek sonuca gidilemeyeceği kabul edilmiştir (Yargıtay 9. HD.28/11/2005 gün 2005/34442 E., 2005/37457 K). Dai- remizin bu yöndeki kararları son yıllarda istikrar kazanmış ve fark- lı işverenler nezdinde geçen sürelerin kıdem tazminatı hesabı nok- tasında birleştirilebilmesi için işyeri devri, hizmet akti devri, asıl işveren alt işveren ilişkisi ve birlikte istihdam olgularının bulunup bulunmadığının araştırılması gerektiği çok sayıda kararda vurgulanmıştır (Yargıtay 9. HD. 22/10/2007 gün 2007/5762 E., 2007/30979 K). Ancak, bu yöndeki yaklaşım işçilerin yasal hak- larını karşılamada özellikle davaların uzaması göz önünde bu- lundurulduğunda yetersiz kalmıştır. Bu nedenle Dairemiz önceki içtihatlarına dönmüştür. Bu yolla kıdem tazminatının hesabın- da organik bağ çerçevesinde sonuca ulaşma hedeflenmiştir.

1475 Sayılı Yasa’nın 14/2. Maddesi, işçinin aynı işverene bağ- lı olarak bir ya da değişik işyerlerinde çalıştığı sürelerin kıdem hesabı yönünden birleştirileceğini hükme bağlamıştır. O halde kıdem tazminatına hak kazanmaya dair bir yıllık sürenin hesa- bında da işçinin daha önceki fasılalı çalışmaları dikkate alınır. Bu- nunla birlikte, her bir fesih şeklinin kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde gerçekleşmesi hizmet birleştirmesi için gerekli bir koşuldur, işçinin önceki çalışmaları sebebiyle kıdem tazmi-

natı ödenmişse, aynı dönem için iki defa kıdem tazminatı öde- nemeyeceğinden tasfiye edilen dönemin kıdem tazminatı hesa- bında dikkate alınması mümkün olmaz. Yine, istifa etmek suretiyle işyerinden ayrılan işçi kıdem tazminatına hak kazanmaya- cağından, istifa yoluyla sona eren önceki dönem çalışmaları kı- dem tazminatı hesabında dikkate alınmaz. Ancak aynı işverene ait bir ya da değişik işyerlerinde çalışılan süre için kıdem tazminatı ödenmemişse, bu süre aynı işverende geçen sonraki hizmet sü- resine eklenerek son ücret üzerinden kıdem tazminatı hesap- lanmalıdır. Zamanaşımı definin ileri sürülmesi halinde önceki ça- lışma sonrasında ara verilen dönem 10 yılı aşmışsa önceki hizmet bakımından kıdem tazminatı hesaplanması mümkün olmaz.

İşçinin kamu kurumlarında işçilikte geçen hizmetlerinin birleştirilmesi için önceki çalışmaların, fesih şekli itibarıyla kı- dem tazminatına hak kazanacak şekilde sona ermesi gerektiği 1475 Sayılı Yasa’nın 14/5. Maddesi’nde açık biçimde düzenlen- miş olmakla, aynı kuralın memur ya da sözleşmeli personel olarak çalışılan süre yönünden de değerlendirilmesi gerekir. Temel amacı işçiyi korumak olan İş Kanunu’nun, işçi yönünden ön gör- mediği bir kuralın memur olarak çalışılan süre için uygulanması düşünülemez. Aksine çözüm tarzı, tüm süreyi işçilikte geçirdi- ği halde ilk dönem çalışması istifa ile sona eren işçi bakımından bir eşitsizlik ortaya çıkarır.

İşyerinde memur ya da sözleşmeli personel olarak çalışmış olan ve kendi isteği ile ayrılarak başka bir kamu kurumunda işçi olarak çalışmaya başlayan işçi yönünden yapılan işlemin prosedür gereği olduğunda da söz edilemez. İşçi daha iyi şartlarda ve ayrı bir statüde çalışma yolunu seçmiştir. Bu itibarla istifa ile sona eren memur ya da sözleşmeli personel döneminin kıdem taz- minatı hesabında dikkate alınması doğru olmaz. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararları da bu doğrultudadır (Yargıtay H.G.K.

15/10/2008 gün 2008/9-586 E., 2008/633 K.; 28/11/2007 gün 2007/9-814 E., 2008/896 K.).

İstifa ile sona ermemiş olan memuriyet dönemi ile sözleş- meli personel olarak çalışılan süreler 1475 Sayılı Yasa’nın 14. Mad- desi’nin 6. Maddesi’nde sözü edilen özel tavan gözetilmek suretiyle tazminat hesabında dikkate alınmalıdır.

Somut olayda davacı 16/06/1977 tarihinde ‘şahsi işlerim ne- deniyle ayrılıyorum’ yazılı istifa dilekçesi ile memuriyetten istifa ederek işçiliğe geçmiştir, istifa kıdem tazminatına hak kaza- nılmasına engeldir. Davacı daha iyi şartlarda ayrı bir statüde ça- lışma yolunu seçmiştir. Bu nedenle istifa ile sona eren memuriyet döneminin kıdem tazminatı hesabında dikkate alınması Hu- kuk Genel Kurulu’nun 2009/9-469 E., 2009-570 K. Sayılı Kararı’na göre de yerinde değildir.

SONUÇ:Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BO- ZULMASINA, 02/01/2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.