YARGI DÜNYASI
AYLIK ‹ÇT‹HAT, MEVZUAT VE B‹L‹MSEL ‹NCELEMELER DERG‹S‹S
AYI: 129E
YLÜL 2006★
B
İLİMSELİ
NCELEMELERİ
ÇTİHATYargıtay Kararları - Danıştay Kararları Uyuşmazlık Mahkemesi Kararları
M
EVZUATAnayasa Mahkemesi Kararları
Kanunlar - Kanun Hükmünde Kararnameler Bakanlar Kurulu Kararları - Tüzükler - Yönetmelikler
Milletlerarası Andlaşmalar - Genelgeler - Tebliğler
B
İLGİH
AVUZUYargı Harçları - Avukatlık Ücret Tarifeleri - Faiz Oranları Enflasyon Oranları - Yeniden Değerleme Oranları
Yıllara Göre Asgari Ücret - Belirsiz Süreli Hizmet Sözleşmelerinin Feshinde Bildirim (İhbar) Süreleri ve Tazminat Miktarları
İş Kanununa Göre Yıllık Ücretli İzin Süreleri
Kıdem Tazminatı Tavan Miktarları - SSK Taban ve Tavan Matrahları
★
Her ay yayınlanır
www.yargidunyasi.com.tr.
www.ethemler.com.tr.
Yayımlayan
AYLIK ‹ÇT‹HAT, MEVZUAT VE B‹L‹MSEL ‹NCELEMELER DERG‹S‹
Y›l: 2006 Eylül Say›: 129 Sahibi ve Sorumlu Müdür:
Ethemler Yayıncılık Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti. Temsilen Hilmi AKMAN Genel Yayın Yönetmeni:
Av. Nihat MEYDAN Av. Fadime YAPAL
Katkıda Bulunanlar:*
Prof. Dr. Ercan AKYİĞİT Arş. Gör. Erdem ATEŞAĞAOĞLU Prof. Dr. Köksal BAYRAKTAR Arş. Gör. Mehmet KÜÇÜKKAYA Prof. Dr. Hüseyin HATEMİ Av. Altan AKDENİZ (İstanbul Barosu) Prof. Dr. İl Han ÖZAY Av. Sümer ALTAY (İstanbul Barosu) Prof. Dr. Rona SEROZAN Av. Şakir BALCI (Manisa Barosu) Prof. Dr. Ersan ŞEN Av. Çelik Ahmet ÇELİK (İstanbul Barosu) Prof. Dr. Hüseyin ÜLGEN Av. Boran ÇİÇEKLİ (Ankara Barosu) Prof. Dr. Saim ÜSTÜNDAĞ Av. Hulusi METİN (İstanbul Barosu) Prof. Dr. Cevdet YAVUZ Av. Erdoğan ÖZER (İzmir Barosu) Prof. Dr. Feridun YENİSEY Av. Nezih SÜTÇÜ (Bursa Barosu) Doç. Dr. Abdurrahim KARSLI Av. Talih UYAR (İzmir Barosu) Dr. Mahmut KAŞIKÇI
* Soyadı esas alınarak alfabetik sıraya göre yazılmıştır.
Kapak Tasarımı : Sait Maden
Dizgi : Sami Abbas - (0212) 547 48 41 • (0532) 433 40 21 Baskı ve Cilt : Sena Ofset Ambalaj Matbaa San. ve Tic. Ltd. Şti.
Litros Yolu 2. Matbaacılar Sitesi No: 4 NB9-11 Topkapı / İST. Tel.: (0212) 613 03 21 ISSN: 1301-0816
Yönetim Yeri : Rasimpaşa Mah. Şahap Gürler Cad. Çeltikçi Sk. No: 3 Yalı Apt. D: 3-4 KADIKÖY / İSTANBUL • Tel: 0216.418 39 16 • Fax: 0216.418 39 01 Yazışma Adresi: P.K.: 247 Kadıköy / İSTANBUL
Yayın Türü: Yaygın Süreli Yayın Basım Tarihi: Eylül 2006
2006 Yılı (12 Sayı) Abone Fiyatı: 260 YTL.
Abone İçin Banka Hesap No:
Ethemler Yayıncılık Pazarlama Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi
İş Bankası Cağaloğlu Şubesi Hesap No: 1095 - 550041
Posta Çeki: Ethemler Yayıncılık 1052496
Copyright© Bu derginin Türkiye’deki yayın hakları Ethemler Yayıncılık Pazar- lama San. ve Tic. Ltd. Şti’ye aittir. Her hakkı saklıdır. Hiçbir bölümü ve parag- rafı kısmen veya tamamen ya da özet halinde, fotokopi, faksimile veya başka herhangi bir şekilde çoğaltılamaz, dağıtılamaz. Normal ölçüyü aşan iktibaslar yapılamaz. Normal ve kanunî iktibaslarda kaynak gösterilmesi zorunludur.
Abonelik, diğer istek ve şikayetleriniz için
Tevfik GÜNEY Tel.: (0216) 550 30 52
Usul Kanunu Genel Tebliği’nin “8. İcra Dairelerince Alacaklı Taraf Avukatına Ödenmesine Karar Verilen Vekalet
Ücretlerinin Belgelendirilmesi” bölümünün iptali istemiyle açılan davada yürütmeyi durdurma kararı verdi. (Sayfa: 100)
✺ Anayasa Mahkemesi 5326 sayılı
Kabahatler Kanunu’nun “Bu kanunun genel hükümleri diğer kanunlardaki kabahatler hakkında da uygulanır”
düzenlemesini içeren 3. maddesini Anayasa’ya aykırı bularak iptal etti.
(Sayfa: 114)
✺ Terörle Mücadele Kanunu’nda Değişiklik Yapılmasına Dair 5532 Sayılı Kanun Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe girdi.
(Sayfa: 181)
✺ Memurlar ve kamu görevlilerinin bazı
disiplin cezaları 22.06.2006 gün ve 5525
Sayılı Kanunla affedildi. (Sayfa: 130)
İ Ç İ N D E K İ L E R
✔ B‹L‹MSEL ‹NCELEMELER
❒ Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararları Işığında “İletişimin Dinlenmesi ve Teknik İzleme”
(Yrd. Doç. Dr. Abdülkadir KAYA) ... 11
✔ MEDEN‹ HUKUK
❒ Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi ile İnşaat Yapılırken Bitişik Parsele Verilen Zarardan Yüklenici
Sorumlu Olduğu Gibi Arsa Sahipleri de Sorumludur ... 23
❒ Taşkın Yapı - Temliken Tescil - Basit Bir Ölçümle Sınırlarının Tespiti Mümkün Olan Çaplı
Taşınmazlarda İyi Niyet Savunmasına Değer Verilemez ... 25
❒ El Atmanın Önlenmesi - Binanın Kaçak ve Ruhsatsız Olması Taşınmazda Pay Sahibi Olanların
Mülkiyetten Kaynaklanan Haklarını Kullanmalarına Engel Değildir ... 32
❒ Gaiplik - Bilgisi Bulunanların Çağrılmasına İlişkin İlandan İtibaren Altı Ay Geçmeden
Gaiplik Kararı Verilemez ... 34
❒ Kamulaştırma Sonucu Yola Dönüşen Taşınmaz İdare Adına Tescil Edilemez; Sicilden Terkinine
Karar Verilmelidir ... 39
❒ Kadastro Kanunu Uyarınca Aynı Çalışma Alanında Kayıtsız ve Belgesiz Olarak Zamanaşımı ile
Taşınmaz İktisabında Miktar Sınırlaması Yönünden Araştırma Yapılmalıdır ... 41
❒ Toprak Taşımak Suretiyle İmar İhya Mümkün Değildir ... 42
❒ Kazandırıcı Zamanaşımı - Terekeye Dahil Bir Taşınmazın 3. Kişiye Satışının Geçerliliği
Diğer Mirasçıların Onayına Bağlıdır ... 82
✔ BORÇLAR HUKUKU
❒ Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi ile İnşaat Yapılırken Bitişik Parsele Verilen Zarardan Yüklenici
Sorumlu Olduğu Gibi Arsa Sahipleri de Sorumludur ... 23
❒ El Atmanın Önlenmesi - Binanın Kaçak ve Ruhsatsız Olması Taşınmazda Pay Sahibi Olanların
Mülkiyetten Kaynaklanan Haklarını Kullanmalarına Engel Değildir ... 32
❒ Kira Tespiti - Kira İlişkisi Daha Eski ise Yazılı Sözleşmenin Yeni Bir Sözleşme Olarak Kabulü İçin
Aylık Kiranın Dönemin Olağan Rayicine Uygun Olduğu Saptanmış Olmalıdır ... 35
❒ Fesih İhbarında Bulunmasına Rağmen Kire Süresi Sonunda Taşınmazı Tahliye ve Teslim Etmeyen
Kiracının Tahliyeye Kadar Sorumluluğu Haksız İşgal Değil Kira Sorumluluğudur ... 40
❒ Haksız Azledilen Avukatın Ücret Alacağı - Kural Olarak Karşı Yana Yükletilen Vekalet Ücreti
Müvekkilce Tahsil Edilmeden Ondan İstenemez ... 66
❒ İtirazın İptali - İşlemiş Faize Faiz Yürütülemez ... 69
❒ Kat Karşılığı İnşaatta Kira Mahrumiyeti Hesaplanırken Bağımsız Bölümlerin Tamamlanmış
Halleri ile Getirebilecekleri Rayiç Kira Dikkate Alınmalıdır ... 71
❒ Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesini Fesheden Arsa Sahibi Ancak Olumsuz Zararlarını İsteyebilir;
Kira Kaybı Olumlu Zarar Niteliğindedir ... 72
❒ Takas Def’i Karşı Tarafa Ulaşmakla Hukuki Sonuç Doğurur; Ayrı Bir Dava veya Karşı Dava ile
İleri Sürülmesi Şart Değildir ... 73
❒ Başkasının Fiilini Taahhüt Eden Kimse Borcun İfa Edilmemesinden Doğan Zarardan Sorumludur ... 74
❒ Kat Karşılığı İnşaat - Aksi Kararlaştırılmadıkça Sözleşmeyi Fesheden Olumlu Zarar İsteyemez -
İmara Aykırılığın Giderilmesi Mümkün ise Yıkım İsteği Reddedilmelidir ... 75
❒ Kural Olarak Yüklenici Götürü Bedelin Artırılmasını İsteyemez ... 77
❒ Kooperatif Yöneticisi ile Kooperatif Arasındaki Sözleşme Geçersizdir; Ancak Yapılan İmalat Bedeli
Sebepsiz Zenginleşme Kurallarına Göre İstenebilir ... 78
❒ Hasta ile Ameliyatı Üstlenen/Yapan Arasındaki İlişki Eser Sözleşmesi İlişkisidir -
Yüklenici Eserdeki Ayıp ve Eksikliklerden Sorumludur ... 81
❒ Borcu Kabul ve İkrar Beyanını İçeren Faks Mesajı Zamanaşımını Kesen Nedenler
Kapsamında Değerlendirilmelidir ... 86
✔ MEDEN‹ YARGILAMA (USÛL) HUKUKU
❒ Tüzel Kişinin Taraf Olduğu Bir Davada O Tüzel Kişinin Kanuni Temsilcisi Durumunda Bulunan
Kişiler Tanık Olarak Dinlenemezler - İsticvap... 31
❒ Yabancı Mahkeme Kararının Tanınmasına İlişkin Dava Dilekçesi ve Duruşma Günü Davalıya
Tebliğ Edilmeden Hüküm Kurulamaz ... 34
❒ Evlenme Sırasında Hediye Edilen Takıların Aynen İadesi veya Bedeli İstenen Davada
Aile Mahkemesi Görevlidir ... 36
❒ Kaçak Elektrik Kullanımından Doğan Uyuşmazlık Tüketici Mahkemesinin Görev Alanında Değildir ... 37
❒ Süresinde Yapılmayan İtiraz Takibi Durdurmayacağından İtirazın İptali Davası Açılmasında
Hukuki Yarar Yoktur ... 38
❒ Tüzel Kişiye Teklif Edilen Yemin, Yemin Teklif Edildiği Zamandaki Yetkili Organı Tarafından
Eda Edilmelidir ... 52
❒ Yeni Mahkemeler Kurulması Nedeniyle Görevsizlik veya Yetkisizlik Kararı Verilmesi Halinde
Avukatlık Ücretine Hükmedilemez ... 55
❒ Süresinde İbraz Edilmeyerek Kambiyo Hukuku Yönünden Müracaat Hakkı Düşen Çek
Yazılı Delil Başlangıcı Niteliğindedir ... 56
❒ İhalenin Feshi Davalarında Taraflar Duruşmaya Gelmeseler de İnceleme Yapılıp Karar Verilmelidir ... 62
❒ Eşyaların Aynen veya Rayiç Değerlerinin Davalıdan Alınmasına İlişkin Kararda Değer
Belirtilmediğinden Karar İnfazda Tereddüt Yaratacak Niteliktedir ... 64
❒ Alışveriş Merkezinde Zemin Kaplamasının Kaygan Olması Nedeniyle Düşüp Yaralanan
Şahsın Açtığı Tazminat Davası Tüketici Mahkemesinde Görülmelidir ... 65
❒ Her Davada Önce Usul Kuralları Uygulanır; Bir Dava Hem Usul Yönünden, Hem de
Esastan Reddedilemez ... 68
❒ Yeni Medeni Kanunun Yürürlüğe Girmesinden Sonra Evlilik İçinde Edinilmiş Mallarla İlgili
İhtilaflarda Aile Mahkemeleri Görevlidir ... 70
❒ Takas Def’i Karşı Tarafa Ulaşmakla Hukuki Sonuç Doğurur; Ayrı Bir Dava veya Karşı Dava ile
İleri Sürülmesi Şart Değildir ... 73
❒ Husumet Nedeniyle Davanın Reddine Karar Verilmesi Halinde Vekalet Ücreti Tarifenin
Üçüncü Kısmına Göre Maktu Olarak Belirlenmelidir ... 79
❒ Kat Mülkiyeti Kurulu Taşınmazlarda Ortak Gider Alacağına İlişkin Davalarda
Sulh Hukuk Mahkemeleri Görevlidir ... 85
❒ Yatak İstirahatı İçermediği Gibi Protokol Numarası da Bulunmayan Özel Doktor Raporuna Dayalı
Eski Hale Getirme Talebi Kabul Edilemez ... 87
✔ ‹fi VE SOSYAL GÜVENL‹K HUKUKU
❒ Fazla Çalışma - Denkleştirme Esası - Radyolink İstasyonlarında Günde 14 Saat Çalışılabileceği
Kabul Edilmektedir ... 28
❒ İzin Ücretine İlişkin Fesihten Sonra Düzenlenmiş İşçinin İmzasını Taşıyan İbraname Geçerli Olup
Dikkate Alınmalıdır ... 44
❒ Altı Aylık Kıdem Koşulu Gerçekleşmedikçe İş Güvencesi Hükümlerinden Yararlanılamaz ... 45
❒ İşçinin İş Güvencesi Kapsamında Olup Olmadığı Belirlenirken İşverenin Aynı İş Kolunda Bulunan
İşyerlerindeki Toplam İşçi Sayısı Dikkate Alınmalıdır ... 46
❒ İşletmesel Karara Dayalı Haklı Fesihten Söz Edilebilmesi İçin Feshin Zorunlu Hale
Gelmiş Olması Gerekir ... 47
❒ Sigortalının İşe Girişini Süresinde Bildirmeyen İşveren İş Kazasında Kusurlu Olmasa da SSK Rücu Alacağından Sorumludur ... 49
❒ Yasada Sayılı Sınırlı Haller Gerçekleşmedikçe İşveren İş Kazası Nedeniyle SSK Rücu Alacağından Sorumlu Tutulamaz ... 51
❒ İşe Giriş Bildirgesi Verilmiş Ancak Diğer Yasal Belgeler Yoksa Soruşturma Genişletilerek Sigortalılık Koşullarının Oluşup Oluşmadığı Belirlenmelidir ... 89
✔ ‹CRA VE ‹FLAS HUKUKU ❒ Süresinde Yapılmayan İtiraz Takibi Durdurmayacağından İtirazın İptali Davası Açılmasında Hukuki Yarar Yoktur ... 38
❒ Şikayetin Kabulü veya Reddinde İcra İnkar Tazminatına Karar Verilemez ... 61
❒ İhalenin Feshi Davalarında Taraflar Duruşmaya Gelmeseler de İnceleme Yapılıp Karar Verilmelidir ... 62
❒ Ödeme Emri Tebliğindeki Usulsüzlük Gecikmiş İtiraz Nedeni Yapılamaz ... 63
❒ İtirazın İptali - İşlemiş Faize Faiz Yürütülemez ... 69
❒ Tasarrufun İptali - Kesinleşmiş Borçlarını Ödemeden Ferdileştirme ile Ortaklarına Tapu Devreden Kooperatif İşlemi İptale Tabi Bir Tasarruftur ... 80
❒ İcra Mahkemesi Kararlarına Karşı C.Savcıları Bakımından Temyiz Süresi Kararın Savcılık Makamına Bildirilmesinden İtibaren 7 Gündür ... 84
✔ T‹CARET HUKUKU ❒ Tüzel Kişiye Teklif Edilen Yemin, Yemin Teklif Edildiği Zamandaki Yetkili Organı Tarafından Eda Edilmelidir ... 52
❒ Marka Hakkına Tecavüz - Tanınmışlığa Dayanılmamış ise Ancak Markanın Kullanıldığı Aynı veya Benzer Sınıflar Yönünden Hükümsüzlüğe Karar Verilebilir ... 53
❒ Süresinde İbraz Edilmeyerek Kambiyo Hukuku Yönünden Müracaat Hakkı Düşen Çek Yazılı Delil Başlangıcı Niteliğindedir ... 56
❒ Taşıma Sigorta Poliçesine Dayalı Rücuan Tazminat - CİF Satış ... 58
❒ Kooperatif Hissesinin Devrine İlişkin Sözleşme Ancak Yönetim Kurulu Kararı ile Kooperatife Karşı Hüküm İfade Eder ... 60
❒ Kooperatif Yöneticisi ile Kooperatif Arasındaki Sözleşme Geçersizdir; Ancak Yapılan İmalat Bedeli Sebepsiz Zenginleşme Kurallarına Göre İstenebilir ... 78
❒ Ticari Satışlarda Ayıp İhbarı - Tacirler Arasındaki İhbar ve İhtarlarda Şekil ... 88
✔ CEZA VE CEZA USÛL HUKUKU ❒ İcra Mahkemesi Kararlarına Karşı C.Savcıları Bakımından Temyiz Süresi Kararın Savcılık Makamına Bildirilmesinden İtibaren 7 Gündür ... 84
❒ Sanığın Yüzüne Karşı Karar Verilmiş Olmasına Rağmen Sonradan Müdafie Karar Tebliği Temyiz Yönünden Yeni Bir Süre ve Hak Kazandırmaz ... 91
❒ On Yıldan Fazla Hapis Cezası Gerektiren Suçlarla İlgili Davalarda Ağır Ceza Mahkemeleri Görevlidir .... 93
❒ Cürüm İşleyenleri Saklamak - Suçluyu Kayırma ... 94
❒ Örgüt Mensubu Olmaktan Ceza Tayini Halinde Mükerrirlere Özgü İnfaz Rejimi ve Denetimli Serbestlik Tedbiri Uygulanmasına da Karar Verilmelidir ... 94
❒ Kültür Varlığı Olarak Tescilli Taşınmazda Gölgelik Yapmak için Direk Diken Sanığın Eylemi İnşai ve Fiziki Müdahale Olup Bunların Sökülmesi Suçu Ortadan Kaldırmaz ... 95
✔ ‹DARE HUKUKU VE ‹DAR‹ YARGILAMA USULÜ HUKUKU ❒ Yurt Dışındaki Türk Vatandaşına Askerlik Görevi için Yurda Dönmesi Konusunda Bilinen Adresine Tebligat Yapılmadan Vatandaşlıktan Çıkarılması Hukuka Uygun Değildir ... 99
❒ İdari Düzenleyici İşlemle Yasaya Ters Düşen Farklı Bir Uygulama Getirilemez ... 100
✔ MEVZUAT
❒ Anayasa Mahkemesi Kararları ... 105
Kanunlar: ❒ Türkiye Yatırım Destek ve Tanıtım Ajansı Kurulması Hakkında Kanun ... 125
❒ Memurlar ile Diğer Kamu Görevlilerinin Bazı Disiplin Cezalarının Affı Hakkında Kanun ... 130
❒ Yükseköğretim Kurumları Teşkilatı Kanunu’nda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ... 131
❒ Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun ... 132
❒ Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu’nda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ... 133
❒ Avukatlık Kanunu’nda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun ... 146
❒ Genel Kadro ve Usulü Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun .... 147
❒ Karayolları Trafik Kanunu’nda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ... 147
❒ Dahiliye Memurları Kanunu, İl İdaresi Kanunu, İçişleri Bakanlığı Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun ve Devlet Memurları Kanunu’nda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ... 148
❒ Gelir Vergisi Kanunu’nda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ... 150
❒ Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti ile Moğolistan Hükümeti Arasında Kharkhorin-Khoshoo Tsaidam Arasındaki Bilge Kağan Yolunun Yapımına İlişkin Anlaşma’nın Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair Kanun ... 151
❒ Atatürk Orman Çiftliği Müdürlüğü Kuruluş Kanunu’nda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun ... 152
❒ Orman Mühendisliği, Orman Endüstri Mühendisliği ve Ağaç İşleri Endüstri Mühendisliği Hakkında Kanun ... 153
❒ Bazı Kamu Alacaklarının Tahsil ve Terkinine İlişkin Kanun ... 160
❒ Hakimler ve Savcılar Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ... 165
❒ Bütçe Kanunlarında Yer Alan Bazı Hükümlerin İlgili Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelere Eklenmesi ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ... 168
❒ Terörle Mücadele Kanunu’nda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ... 181
❒ Yap-İşlet Modeli ile Elektrik Enerjisi Üretim Tesislerinin Kurulması ve İşletilmesi ile Enerji Satışının Düzenlenmesi Hakkında Kanun’da Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun ... 187
❒ Bakanlar Kurulu Kararları ... 189
❒ Yönetmelikler ... 191
❒ Tebliğler ... 197
❒ Genelgeler ... 209
❒ Milletlerarası Andlaşmalar ... 209
❒ Bilgi Havuzu ... 211
❒ Kavramlar Fihristi ... 227
❒ Mevzuata Göre Arama Cetveli ... 233
BİLİMSEL İNCELEMELER
BİLİMSEL İNCELEMELER BÖLÜMÜ İLE İLGİLİ YAYIN İLKELERİMİZ
➊- Yay›nlanmas› için yay›nevimize gönderilen yaz›lar baflka bir yerde yay›nlanmam›fl olmal›d›r. Ayn› yaz›
baflka bir yere de yay›nlanmas› için gönderilmifl ise bilgi verilmelidir.
➋- Kabul edilip yay›nlanan yaz›lar kaynak gösterilme- den kullan›lamaz.
➌- Yaz›larda yer alan görüfller yazar›n görüflü olup yay›nevimizi ba¤lamaz.
➍- Yay›nlanmayan yaz›lar için gerekçe gösterme ve ge- ri gönderme mecburiyeti yoktur.
➎- Gönderilen yaz›lar›n oldu¤u gibi yay›nlanmas› esas- t›r. Maddi hata ve aç›k olan yaz›m dili yanl›fll›klar› d›- fl›nda önemli düzeltme gerekti¤inin saptanmas› ha- linde yazara bilgi verilecek ve düzeltme yazar tara- f›ndan veya onun talimat› ile yap›lacakt›r.
I. Telekomünikasyon yoluyla yap›lan iletiflimin dinlenmesi (bundan sonra iletifli- min dinlenmesi) ve teknik izleme; adli bir soruflturma, kovuflturma veya devletin istih- barat toplamas› s›ras›nda baflvurulacak delil veya bilgi toplama yöntemleridir. Bu yön- temlerin uygulanmas›nda Avrupa ‹nsan Haklar› Sözleflmesi (A‹HS veya Sözleflme) aç›s›ndan hangi noktalarda sorunlarla karfl›- lafl›ld›¤›n›, Avrupa ‹nsan Haklar› Mahkemesi (A‹HM veya Mahkeme) kararlar› ›fl›¤›nda in- celemeye çal›flaca¤›z. Ülkemizde bu alan- daki yeni mevzuat› kal›n çizgilerlede olsa ir- delemek çal›flman›n di¤er bir yönünü olufl- turacakt›r.
“‹letiflimin dinlenmesi”, “teknik izleme”
genelde, kiflilerin özel hayat›na, konutuna, haberleflmesine müdahale oluflturabilece¤i için sözleflmenin 8. maddesinin kapsam›nda ele al›nmaktad›r. Dinleme ve teknik izleme- nin ilgili ülke hukukuna, A‹HM’nin içtihatla- r›na ayk›r› bir biçimde yap›lmas›na ra¤men, yerel mahkemelerde geçerli delil olarak ka- bul edilmesi, mahkumiyete esas al›nmas›
durumunda, sözleflmenin 6. maddesinin, di-
¤er bir deyiflle “adil yarg›lanma” ilkesinin ihlal edilip edilmedi¤ine bakmam›z gereke- cektir. Bu nedenle, 5271 say›l› Ceza Muha- kemesi Kanunumuzda (CMK) yer alan “yasa d›fl› delillerin reddedilmesi” düzenlemesine, sözleflmenin 6. maddesine iliflkin A‹HM’nin kararlar› ›fl›¤›nda bakmakta yarar bulunmak- tad›r. Ancak yaz›n›n temel amac› somut ka-
rarlar çerçevesinde konuya iliflkin A‹HM’nin temel yaklafl›m›n› göstermektir. Bu nedenle de A‹HM’nin, sözleflmenin 8. ve 6. madde- leriyle ilgili kararlar› yaz›m›z›n a¤›rl›k nokta- s›n› oluflturacakt›r.
II. ‹ç Hukukumuzda “‹letiflimin Dinlen- mesi”, “Teknik ‹zleme” Kavramlar›:
Bu iki yönteme “adli soruflturma veya kovuflturma” veya “istihbarat toplanmas›, önleyici kolluk faaliyetleri” esnas›nda bafl- vurulabilmektedir.
A) Adli Aç›dan ‹letiflimin Dinlenmesi, Teknik ‹zleme:
Adli alandaki düzenlemeler Ceza Mu- hakemesi Kanunu’nda yap›lm›flt›r. 5271 sa- y›l› Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 135.
maddesiyle, “Bir suç dolay›s›yla yap›lan so- ruflturma ve kovuflturmada, ...flüpheli veya san›¤›n “telekomünikasyon yoluyla iletiflimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda al›nabi- lir...” hükmü getirilmifltir. Telekomünikasyo- nun tan›m›, 16.06.2005 tarihli, 5369 say›l›
“Evrensel Hizmetin Sa¤lanmas› ve Baz› Ka- nunlarda De¤ifliklik Yap›lmas› Hakk›nda Ka- nun”nun 2. maddesinde yap›lm›flt›r. Buna göre “Elektronik haberleflme: ‹flaret, sembol, ses, görüntü ve elektrik iflaretlerine dönüfltü- rülebilen her türlü verinin kablo, telsiz, op- tik, elektrik, manyetik, elektromanyetik, elektrokimyasal, elektromekanik ve di¤er iletim sistemleri vas›tas›yla iletilmesi, gön-
A VRUPA ‹ NSAN H AKLARI M AHKEMES‹
K ARARLARI I fiI⁄INDA
“ ‹ LET‹fi‹M‹N D ‹NLENMES‹ VE T EKN‹K ‹ ZLEME”
Yrd. Doç. Dr. Abdülkadir KAYA
(“) Yrd. Doç. Dr. Abdülkadir KAYA, NUHO⁄LU, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza ve Ceza Usul
derilmesi ve al›nmas›d›r”(1). Bu tan›mdan, her türlü elektromanyetik iletiden, örne¤in telefon, internet, faks, telsiz ile yap›lan gön- dermeler, bilgi aktar›mlar›, haberleflmeler anlafl›lmal›d›r.
Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 140.
maddesinde, teknik araçlarla izleme; “yasa- da belirlenmifl suçlar için “flüpheli veya sa- n›¤›n, kamuya aç›k yerlerdeki faaliyetleri ve iflyeri teknik araçlarla izlenebilir, ses veya görüntü kayd› al›nabilir” biçiminde tan›mla- m›flt›r. Bu önlem kiflilerin konutunda uygu- lanamayacakt›r.
Bu tariflerin ›fl›¤›nda, “iletiflimin dinlen- mesi ve teknik araçlarla izlemeyi”, her türlü telefon, faks, elektronik haberleflmenin din- lenmesi, kaydedilmesi, kamuya aç›k yerler- de, iflyerlerinde, ses ve görüntü kay›tlar›n ya- p›lmas› fleklinde tan›mlayabiliriz. Bu ifllem- ler Ceza Muhakemesi Kanunumuza göre an- cak flüpheli veya san›k hakk›nda yap›labile- cektir. fiüphelinin telefonunun dinlenmesi, CMK’nun 135. maddesi, yolda yürürken vi- deo ile görüntüsünün al›nmas›, CMK’nun 140. maddesi uyar›nca, söz konusu madde- ler ile bunlar› takip eden maddelerin öngör- dü¤ü koflullar alt›nda yap›labilecektir.
B) ‹stihbarat ve Önleyici Kolluk Aç›s›n- dan ‹letiflimin Dinlenmesi, Teknik
‹zleme:
‹stihbarat veya önleyici kolluk alan›nda- ki düzenlemeler: 04.07.1934 tarih ve 2559 say›l› “Polis Vazife ve Selahiyet Kanunu’nun Ek 7’nci; 10.03.1983 tarihli 2803 say›l›, “Jan- darma Teflkilat Görev ve Yetkileri Kanunu- nun” Ek 5’inci; 01.11.1983 tarihli 2937 say›- l› “Devlet ‹stihbarat Hizmetleri ve Milli ‹stih-
barat Teflkilat› Kanunu’nun” 6. maddesiyle getirilmifltir. Her üç yasada istihbarat veya su- çun önlenmesi amac›yla, telekomünikasyo- nun dinlenmesi düzenlenmifltir. Polis ve Jan- darmayla ilgili söz konusu yasa maddelerin- de, ayr›ca teknik izleme yap›lmas› da öngö- rülmektedir. Bunlar›n yap›labilmesi temelde hakim karar›na ba¤lanm›flt›r. Ancak acele hallerde, 24 saat içinde hakim onay›na su- nulmak üzere, telekomünikasyonun dinlene- bilmesine; Emniyet Genel Müdürü veya ‹stih- barat Dairesi Baflkan›, Jandarma Genel Ko- mutan› veya ‹stihbarat Baflkan›n›, M‹T Müste- flar› veya yard›mc›s›n›n yaz›l› emriyle teleko- münikasyon dinlenmeye al›nabilecektir. Bu yaz›l› emir 24 saat içinde yetkili hakime su- nulmal›d›r. Hakim karar›n› 24 saat içinde ve- recektir. Bu süre içinde karar vermemesi ve- ya aksine karar vermesi halinde dinlemeye son verilecek, kay›tlar 10 gün içinde yok edi- lecektir. Söz konusu maddelerden, acele ol- mayan durumlarda, telekomünikasyonun dinlemesinin ancak hakim karar›yla yap›la- ca¤› aç›kt›r. Yetkili hakim, CMK’nun 250/1.
maddesine göre kurulan, karar›n istenilece¤i yerde yarg›lama yetkisine sahip a¤›r ceza mahkemesi üyesi hakimdir(2). Dinleme kara- r›nda veya yaz›l› emirde, hakk›nda tedbir uy- gulanacak kiflinin kimli¤i, iletiflim arac›n›n türü, kulland›¤› telefon numaralar› veya ileti- flim ba¤lant›s›n› tespite imkan veren kodun- dan belirlenebilenler ile tedbirin türü, kapsa- m› ve süresi ile tedbire baflvrurmas›n› gerek- tiren nedenler belirtilmelidir. Kararlar en çok üç ay için verilmekte, en fazla üç defa uzat›- labilmektedir. Terör örgütünün faaliyetleri için süreler üç aydan fazla olmamak üzere birçok defa uzat›labilecektir. Tedbirin sona ermesi halinde dinlemenin içeri¤ine iliflkin
1) Telekomünikasyon Yoluyla Yap›lan ‹letiflimin Tespiti, Dinlenmesi, Sinyal Bilgilerinin De¤erlendirilmesi ve Kayda Al›nmas›na Dair Usul ve Esaslar ile Telekomünikasyon ‹letiflim Baflkanl›¤›’n›n Kurulufl, Görev ve Yetkileri Hakk›n- da Yönetmelik’ te ayn› tarif bu kez “telekomünikasyon” bafll›¤› alt›nda verilmifltir.
(2) Bu mahkemeler; örgütlerin iflledi¤i, uyuflturucu, uyar›c› imal, ticareti; haks›z ekonomik ç›kar sa¤lamak amac›yla kurulumufl örgütün cebir ve tehdit uygulayarak iflledi¤i suçlar; Devlet güvenli¤ine, anayasal düzene ve iflleyifline, milli savunmaya, Devlet s›rlar›na karfl› ifllenen suçlar› yarg›lamak üzere, birkaç ili kapsayacak flekilde kurulan a¤›r ceza mahkemeleridir. (Mülga Devlet Güvenlik Mahkemelerinin yerini alm›flt›r).
kay›tlar en geç on gün içinde yok edilecektir.
Durum bir tutanakla tesbit edilerek, bu tuta- nak denetimde ibraz edilmek üzere muhafa- za edilecektir. Buradaki yok etmenin elde edilen ancak mahiyetleri itibariyle kullan›l- mas›na gerek görülmeyen bilgiler oldu¤u an- lafl›lmaktad›r. Çünkü, 5397 Say›l› Kanunun 1.
maddesinin 7. f›kras›nda; bu madde hüküm- lerine göre yürütülen faaliyetler çerçevesinde elde edilen kay›tlar›n, yasan›n amac› d›fl›nda kullan›lmayaca¤›, elde edilen bilgi ve kay›t- lar›n saklanmas›nda, korunmas›nda gizlili¤in esas oldu¤u belirtilmifltir. Bu ifadeden elde edilen bilgilerin saklanabilece¤i görülmekte- dir. Aksi halde bu ifllemleri yapman›n da bir faydas› olmayacakt›r.
Söz konusu maddeler uyar›nca polis, jandarma teknik izleme de yapabilecektir.
‹zleme sadece hakim karar›yla olacakt›r. ‹l- gili yasa maddelerinde; teknik izlemeninin ne oldu¤u, neleri, hangi yöntemleri kapsad›-
¤›, hangi hallerde istenebilece¤i yolunda baflkaca bir hüküm bulunmamaktad›r. CMK teknik izlemeyi sadece kamuya aç›k yerler- de yap›lmas›na cevaz vermekte ise de, söz konusu ek maddelerde, benzer bir k›s›tla- maya yer verilmemifltir. M‹T ile ilgili yasada ise, teknik izleme düzenlenmemifltir.
Bu maddelere göre yürütülen faaliyetler çerçevesinde elde edilen kay›tlar, ancak is- tihbari veya önleyici kolluk faaliyetleri çerçe- vesinde kullan›labilecektir. Bilgi ve kay›tlar›n saklanmas›nda gizlilik esast›r. Her üç kurum için, (Polis, jandarma ve M‹T) i bu faaliyetle- rin denetlenmesi için s›ral› kurum amirleri, baflbakanl›k teftifl elemanlar› ve baflbakan›n özel olarak yetkilendirece¤i kifli veya komis- yon taraf›ndan yap›lacakt›r. Sadece 2559 sa- y›l› Polis Vazife ve Selahiyet Kanunu’nun ek 7. maddesinde yer almakla beraber, teleko- münikasyonun dinlenmesi ifllemleri, “Teleko- münikasyon ‹letiflim Baflkanl›¤›” ad›yla kuru- lan tek bir merkezden yürütülece¤i de hü- küm alt›na al›nm›flt›r. Bu baflkanl›kta her üç kurumun da temsilcileri yer alacakt›r.
III. Sözleflmenin 8. Maddesi Çerçeve- sinde “‹letiflimin Dinlenmesi ve Teknik ‹zleme”:
1) Avrupa ‹nsan Haklar› Sözleflmesinin 8. Maddesi:
“1. Herkes özel hayat›na, aile hayat›na, konutuna ve haberleflmesine sayg› gösteril- mesi hakk›na sahiptir.
2. Bu hakk›n kullan›lmas›na bir kamu otoritesinin müdahalesi, ancak ulusal gü- venlik, kamu emniyeti, ülkenin ekonomik refah›, dirlik ve düzenin korunmas›, suç ifl- lenmesinin önlenmesi, sa¤l›¤›n veya ahlak›n veya baflkalar›n›n hak ve özgürlüklerinin ko- runmas› için, demokratik bir toplumda zo- runlu olan ölçüde ve yasayla öngörülmüfl olmak kofluluyla söz konusu olabilir”
fleklindedir.
Sözleflmenin 8, 9, 10, 11. maddeleri de benzer biçimde düzenlenmifltir. 1. f›krala- r›nda, haklar belirtilmifl, 2. f›krada ise, bu haklar›n hangi hallerde k›s›tlanabilece¤i ile k›s›tlanma koflullar› gösterilmifltir.
Buna göre; 8. maddenin 1. f›kras›nda;
herkesin, özel hayat›na, aile hayat›na, konu- tuna ve haberleflmesine sayg› gösterilece¤i, baflka bir deyiflle bunlar›n bir hak olarak ta- n›nd›¤› belirtilmifltir.
Di¤er sözleflme maddelerinde görüldü¤ü gibi 8/1. maddede haklar sadece belirtilmifltir, tan›mlamalar› yap›lmam›flt›r. Bu nedenle, ör- ne¤in özel hayata sayg›dan ne anlamam›z gerekti¤i, hangi müdahalenin özel hayat›n di-
¤er deyiflle sözleflmenin 8. maddesi ihlali ola- ca¤›n›, büyük ölçüde A‹HM’nin kararlar›yla, yorumuyla anl›yabilmekteyiz. A‹HM; sözlefl- medeki haklar›n günün koflullar›na uygun yo- rumlanmas›, toplumlar›n geliflmesiyle yük- lendikleri yeni anlamlar› doldurmas›, görev- leri yerine getirebilmesi, geliflmesi için dina- mik yorum yapt›¤›n› bir çok karar›nda aç›kla- m›flt›r. Bu dinamik yorum sonucunda hakla- r›n geniflledi¤ini görmekteyiz.
A‹HM, sözleflmenin 8/2. f›krada belirti- len meflru amaçlar›n elde edilmesi için yap›- lan k›s›tlaman›n ilk elde, ulusal makamlara ait oldu¤u, ancak bunun s›n›rs›z olmad›¤›, Strazburg’daki mahkemenin de, sözleflme- deki yükümlülüklerin yerine getirilmesinden sorumlu olmas› nedeniyle, ulusal takdir hak- k›yla beraber, son de¤erlendirmeyi kendisi- nin yapt›¤›n› birçok karar›nda aç›klam›flt›r.
Sözleflmeye taraf devletlerin ulusal mevzu- atlar› ortak bir paydada birleflti¤i oranda, Strazburg’un takdir pay› azalacak, ortak bir mevzuat olmad›¤› hallerde ise bu takdir pa- y› A‹HM lehine artacakt›r.
IV. A‹HM’nin 8. Maddenin ‹hali ‹ddi- alar›n› ‹nceleme Yöntemi:
A‹HM’nin önünde, 8. maddenin ihlal edildi¤i iddia edildi¤inde nas›l bir inceleme yapmaktad›r?
‹lk bak›lan hususu, baflvuru konusu olgu- lar›n sözleflmenin 8. maddenin 1. f›kras›nda korunan haklardan biri kapsam›na girip gir- medi¤i, giriyorsa bu hakka bir müdahalenin yap›l›p yap›lmad›¤›n›n incelenmesidir.
Bütün bunlara olumlu cevap verilmesi halinde, bundan sonraki aflama 8. maddeni- nin 2. f›kras›yla ilgili inceleme olacakt›r.
Bunlar da s›ras›yla;
Müdahale ulusal yasalara uygun mu- dur?
Meflru bir amac› var m›d›r?
Demokratik bir toplumda gerekli midir?
Sorular›na cevap aranmaktad›r.
1) Ulusal Yasadan Ne Anlafl›lmal›d›r ve Ulusal Yasan›n Kalitesi Sorunu:
A‹HS’nin 8. maddesinde yer alan bir hakka, ayn› maddenin 2. f›kras›nda yer alan meflru amaçlara ulaflmak için müdahele edi- lebilmesi, ancak iç hukukta yasal bir düzen- lemenin mevcudiyeti halinde mümkündür.
Ancak “yasa” deyimi A‹HM taraf›ndan nas›l de¤erlendirilmektedir? A‹HM kararlar›na gö-
re, yasa kavram›na, tüm düzenlemeler kat›la- bilir. Kanun, tüzük, yönetmelik, hatta genel- geler yasa olarak kabul edilebilirler. Buna yerleflmifl yüksek mahkeme içtihatlar›n› da katabiliriz. Ancak tüm bunlar›n yasa niteli¤i- ni alabilmeleri için, halk›n ulafl›m›na aç›k ol- mal›, bu konuda bilgilenmek isteyenlerin, bu yönetmelik, tüzük, genelgelere, yüksek mah- keme içtihatlar›na kolayl›kla ulaflabilmeleri gerekmektedir. Ayr›ca bunlar›n yasa niteli¤ini kazanabilmeleri için, üç önemli ögeye daha sahip olmalar› gerekir; yeterince aç›k ve kesin hükümler tafl›mal›d›rlar; kamu görevlilerinin keyfî uygulamalar›na karfl› önlemler içermeli- dirler. Di¤er öge ise, öngörülebilirliktir. Ön- gürülebilirlik; kiflileri, belli koflullar alt›nda, belirli bir hareketin ne tür sonuçlar do¤urabi- lece¤ini makul bir flekilde kestirebilmelidir.
Do¤al olarak her yasa kamu makamlar›- na belli oranda bir takdir yetkisi de verir. An- cak, takdir yetkisi, keyfilik do¤urmayacak flekilde s›n›rlar› belirlenmifl alanlarda kulla- n›labilmelidir. Bu s›n›rlar içindeki takdir yet- kisi de yine, A‹HM incelemesine aç›kt›r.
fiimdi meflru amaç kavram› üzerinde durabiliriz. Müdahelenin yap›labilece¤i meflru amaçlar, sözleflmenin 8. maddenin 2.
f›kras›nda say›lm›flt›r. Müdahalenin, bu amaçlardan hangisi veya hangilerinin elde edilmesi için yap›ld›¤›n› belirlemek ilgili devlete düfler.
2) Meflru Amaç ve Demokratik Toplum- da Gereklilik ‹ncelemesi:
A‹HS’nin 8/2. maddesinde meflru amaç- lar gösterilmifltir. Bu meflru amaçlar›n elde edilebilmesi için, 8/1. maddeyle getirilen haklar k›s›tlanacakt›r. Bunlar; ulusal güven- lik, kamu emniyeti, ülkenin ekonomik refa- h›, dirlik ve düzenin korunmas›, suç ifllen- mesinin önlenmesi, sa¤l›¤›n veya ahlak›n veya baflkalar›n›n hak ve özgürlüklerinin ko- runmas›d›r. 8/1. f›krada yer alan, özel hayat, aile hayat›, konut ve haberleflme hakk›, de- mokratik bir toplumda zorunlu oldu¤u öl-
çüde, ilgili ülkenin ulusal yasas›nda öngö- rülmüfl olmak kofluluyla sözleflmenin 8/2.
maddesinde gösterilen meflru amaçlar›n el- de edilebilmesi için k›s›tlanabilecektir.
Sözleflmenin 8/2. maddesi uyar›nca, ya- p›lacak en son test, müdahalenin demokra- tik bir toplumda zorunlu (=gerekli) olup ol- mad›¤›d›r. A‹HM, demokratik bir toplumda zorunlu deyiminden ne anlad›¤›n›, birçok karar›nda aç›klam›flt›r. Bu aç›klamalara gö- re; “zorunlu” kelimesi, “vazgeçilmez” ile efl anlaml› de¤ildir. Kabul edilebilir, s›radan, faydal›, makul veya arzu edilen gibi deyim- lerdeki esnekli¤e de sahip de¤ildir. Sözlefl- meci devletler, s›n›rlamalar›n uygulanma- s›nda s›n›rl› bir takdir hakk›na sahiptirler. Bu s›n›rlaman›n A‹HS’ne uyumlu olup olmad›-
¤›n› sonuçta A‹HM takdir edecektir. “De- mokratik bir toplumda zorunlu” deyimi çer- çevesindeki bir müdahelenin A‹HS’ne uyumlu olabilmesi, ancak di¤er hususlar›n yan›nda, “acil bir toplumsal ihtiyaca” cevap vermesi ve “meflru amaçla orant›l›” olmas›
halinde olanakl›d›r. Yine bu çerçevede, 8/2.
maddede yer alan istisnalar›n dar yorumlan- mas› gerekmektedir. Orant›l› olmak, bir hak- ka müdahalenin, hakka en az zarar verecek flekilde yap›lm›fl olmas›n› gerektirir. Davaya bir bütün olarak bakarak, yetkililerin davaya neden olan önlemleri almak için “uygun ve yeterli nedenlere” sahip olup olmad›¤›n›
tartmakt›r. Bu esas›nda karmafl›k bir süreçtir.
Bundan böyle, söz konusu 8. maddeyle ilgili olarak, A‹HM’nin tutumunu ortaya ko- yan baz› kararlar›na bakabiliriz.
V. Ulusal Güvenli¤i Korumak Amac›y- la Telekomünikasyonun Dinlenme- sine ‹liflkin A‹HM’nin ‹lk Kararlar›n- dan Biri Klass ve Di¤erleri - Alman- ya Davas›nda Verilmifltir.
Almanya’da 13.08.1968 tarihinde,
“Mektup, Posta ve Telekomünikasyonun Giz- lili¤inin S›n›rland›r›lmas› Yasas›” yürürlü¤e konulmufltur. Bu yasa k›saca “G 10” olarak
an›lmaktad›r. G 10 yasas›, ülkenin güvenli¤i- ni, demokratik anayasal düzenini tehdit eden yak›n bir tehlikenin varl›¤› halinde uygulana- bilmektedir. 2. maddesine göre: Kiflinin ceza kanununda yer alan “bar›fla ve devletin gü- venli¤ine ”, “demokratik düzene”, “devletin d›fl güvenli¤ine” karfl› suçlar› ifllemeyi planla- d›¤›, ifllemek üzere oldu¤u veya iflledi¤i ko- nusunda flüphe do¤uracak olgusal göstergele- rin varl›¤› halinde uygulanmaktad›r. Di¤er bir uygulama koflulu da kiflinin elektronik haber- leflmeyi bu yolda kulland›¤›na iliflkin aç›k ol- gular›n bulunmas›d›r. G 10 yasas›n› kullanma yetkisi, ilgili eyaletin en üst makam›nda (suç, ilgili eyaletin yetkisi içinde iflleniyorsa) veya Federal ‹çiflleri veya Savunma Bakan›nda olup ancak onlar›n yaz›l› emriyle uygulana- bilmektedir. Dinleme 3 ayl›k süreler için mümkündür. Ancak neden ortadan kalkt›¤›
zaman hemen dinlemeye son verilmelidir.
Üç ayl›k sürenin yenilenebilmesi yeni bir baflvuruyla istenebilir. Bu yasa ilk flekliyle dinlemeden sonra durumun dinlenilen kifliye bildirilmesini engellemekteydi. Sonradan Al- man Anayasa Mahkemesi karar›yla bu mad- de iptal edilmifl, ilgili bakanlara (‹çiflleri veya Savunma Bakan›) s›n›rlaman›n amac›na zarar vermiyecekse önlemin uyguland›¤› kifliye du- rumun bildirilmesi hükmü getirilmifltir. Kifliye bildirilmesi öngörülmezse, bu yoldaki ilgili bakan›n karar›; tasdik için G 10 yasas›yla ku- rulan, yasan›n uygulanmas›n› denetleyen G 10 Komisyonu’na iletilmelidir. G 10 Komis- yonu uygulanan önlemin ilgilisine bildirilme- sini isteyebilir. Bu telekomünikasyonun dinle- nilmesinden sonra yap›lan bir bildirim ola- cakt›r. Uygulama s›ras›nda toplanan verileri, Adliye görevlisi (Bu kiflinin adliyede görevli idari personelden seçildi¤i anlafl›lmakta, ha- kim veya savc›n›n bu görevle ilgisi bulunma- maktad›r) inceleyip, hangi verilerin görevlile- re kullan›lmak üzere verilebilece¤ine, di¤er bir deyiflle hangi toplanan bilgilerin ilgilillere verilmesinin, G 10 yasas›n›n amac›na uygun olaca¤›na karar vermektedir. Kullan›lmaya-
cak olan veriler hemen imha edillir. ‹lgili ba- kanlar her 6 ayda bir, 5 parlamenterden olu- flan “Parlamento Kuruluna”, G 10 yasas› uy- gulamalar›n› rapor etmek zorundad›rlar. Ayn›
bilgi, her ay G 10 Komisyonu’na da verilir.
Dinlemenin G 10 yasas›na uygun olup olma- d›¤›n› G 10 Komisyonu resen inceleyerek ka- rar verir. Yasaya ayk›r› görürse dinleme he- men durdurulur. Bu konuda bu komisyona kendisinin G 10 yasas› uyar›nca denetlendi-
¤ini düflünen kifli de baflvuruda bulunabilir. G 10 Komisyonu üç kifliden oluflur, tamamen ba¤›ms›z çal›fl›r, yukar›da belirtilen Parla- mento Kurulu taraf›ndan seçilir, baflkan› adli bir görevlidir. E¤er önlemler ilgilisine bildirir- se, idari yarg›ya baflvurma, tazminat davas›
açma haklar› bulunmaktad›r. G 10 yasas› Al- man ceza usul yasas›n› da de¤ifltirmifltir. Liste halinde belirlenmifl a¤›r suçlarda, mahkeme- ce G 10 yasas›ndaki önlemlemlerin uygulan- mas›na üç ay için karar verilebilecektir. Ace- le hallerde savc› da bu karar› verir, ancak üç gün içinde hakimin tasdikine ba¤l›d›r. Bu du- rumda ancak soruflturman›n selametine halel gelmeyecekse flüpheliye tedbirin uyguland›¤›
bafltan bildirilecektir. Fakat A‹HM ceza usul yasas›nda yap›lan bu de¤iflikli¤i söz konusu baflvuru çerçevesinde incelememifltir. Sadece istihbari mahiyetteki uygulama aç›s›ndan baflvuruyu ele alm›flt›r.
A‹HM bu baflvuruyla ilgili olarak afla¤›- da özetlenen gerekçeyle ihlal bulunmad›¤›
karar› vermifltir:
Demokratik toplumlar›n, geliflmifl casus- luk ve terörizmin tehdidi alt›nda oldu¤unu, bu y›k›c› faaliyetleri denetleyebilmek için devletlerin telefon, telgraf, mektupla yap›lan haberleflmeleri gizlice denetleyebilmelerinin gerekti¤ini, bu nedenle G 10 yasas›nda öngö- rülen önlemlerin, sözleflmenin 8. maddesinin 2. f›kras›nda yer alan, milli güvenlik, suçun önlenmesi amaçlar›na uygun düfltü¤ünü aç›klam›flt›r. Ayr›ca bu konuda yerel yasa ko- yucunun bir takdir hakk› bulundu¤unu ancak bunun s›n›rs›z olmad›¤›n›, terörizmle, casus-
lukla mücadele ediyorum diye devletlerin her türlü önlemleri alabilece¤ini düflünmemeleri gerekti¤ini vurgulam›flt›r. Burada öne ç›kan husus gizli denetlemenin, dinlemenin kötüye kullan›lmas›n› önleyecek etkin ve uygun te- minatlar›n olup olmamas›d›r. Öyleyse söz konusu yasan›n bu aç›dan ve sözleflmenin il- gili maddesi çerçevesinde incelenmesi gere- kir. G 10 Yasas› s›n›rl› durumlarda uygulan- mak üzere düzenlenmifltir. Genel bir denetle- me yap›lmas›na, örne¤in herkesin dinlenme- sine uygun de¤ildir. Ancak, belirlenmifl bir flüpheli, temas› sa¤layan kifli ancak olgular›n varl›¤› halinde dinlenecek veya hakk›nda di-
¤er önlemler uygulanacakt›r. Bu önlem belir- lenmifl üst görevliler taraf›ndan yaz›yla iste- nebilmektedir. Bu üst görevliler ya bakan ya da bir eyaletin en üst yetkilisidir. Önlemlerin;
rastgele, düzensiz, yersiz bir flekilde, yeterli inceleme yap›lmadan al›nmas›n› önleyecek idari düzenlemeler getirilmifltir.
G 10 yasas› ayr›ca elde edilen bilgilerin kullan›lmas› için çok s›k› denetleme ve uygu- lama yöntemleri getirmifltir; en fazla üç ay için uygulanabilmekte, amac›ndan baflka gayeler için kullan›lmamas› yolunda önlemler bulun- makta, ihtiyaç kalmad›¤›nda veriler hemen yok edilmektedir. Her ne kadar önlemler için karar al›n›rken veya karar al›n›p yürütülürken mahkemeye baflvurma olana¤› yoksa da, örne-
¤in telefon dinlenmesinden sonra mahkemeye baflvuru olana¤› do¤abilmektedir. Tüm ifllem- ler iki ayr› denetim kurumundan geçmektedir.
Bunlar Parlamenter Kurulu, di¤eri tamamen ba¤›ms›z olan G 10 Komisyonudur.
Baflvuranlar›n bu denetim mekanizmas›- n›n tamamen politik yap›da oldu¤u, halbuki kifli özgürlü¤üyle ilgili hususlarda yarg›sal de- netimin öncelik tafl›mas› gerekti¤i itiraz› kar- fl›s›nda, A‹HM bu itiraz›n “demokratik top- lumda gereklilik” aç›s›ndan incelenmesi zo- runlulu¤unu vurgulayarak; önlemlerin al›n- mas› ve uygulanmas› s›ras›nda yarg› denetimi olanakl› de¤ilse de, Parlamento Kurulu ve G 10 Komisyonu’nun denetiminin demokra-
tik toplumda gereklili¤in öngördü¤ü s›n›r› afl- mad›¤›n› kabul etti¤ini aç›klam›flt›r. Çünkü her iki kurumda ba¤›ms›z olup, sürekli ola- rak, denetim yetkisine, bu konuda tam bir de- netim yapabilme yeterlili¤ine sahiptirler.
Son olarak A‹HM, denetim sonras›, ne öl- çüde hakk›nda denetim yap›lan, di¤er deyiflle G 10 yasas›n›n öngördü¤ü önlem uygulanan kifliye bu ifllemden haber verilip verilmeyece-
¤i sorusuna e¤ilmifltir. Çünkü kifliye haber ver- mezseniz hakk›nda uygulanan önlemi, örne-
¤in telefonlar›n›n dinlenmesini yarg› merciile- rine götüremeyecek, itiraz edemeyecektir. Bu da keyfi uygulamalar›n denetim d›fl› kalmas›- na neden olabilir. A‹HM’ye göre, G 10 yasas›- n›n kötüye kullan›lmas› önünde en büyük en- gel, sonradan olsa bile uygulanan önlemin mahkeme önünde götürülmesinden geçer.
A‹HM, önlemlerin uygulanmas›ndan ilgiliye haber verilmese bile, G 10 yasas›nda yeterli denetimin resen yap›labilece¤i yöntemler ile bunlar› uygulayacak tarafs›z kurumlar›n geti- rilmifl oldu¤unu kabul etmifltir. Bu baflvuru ko- nusu olayda; sözleflmedeki haklarla, demok- ratik toplumun korunmas› aras›ndaki denge gözetilmifl ve sa¤lanm›flt›r. Bu nedenlerle, tüm yasa hükümleri (G 10 yasas›) bütünüyle ele al›nd›¤›nda sözleflmesinin 8. maddesinin ihla- linin bulunmad›¤›na karar verilmifltir.
VI. Bir Adli Soruflturma Nedeniyle Ki- flilerin ‹zlenmesi, Seslerinin, Video Kay›tlar›n›n Yap›lmas› v.b. Yöntem- lerin Uygulanmas›na Ayr›ca 8.
Madde Aç›s›ndan Bakmal›y›z.
Öncelikle belirtilmelidir ki, A‹HM dev- let dairelerindeki telefonlar›n dinlenmesinin de 8. madde kapsam›na girece¤ini kabul et- mektedir(3).
A‹HM, “P.G. ve J.H. - Birleflik Krall›k bafl- vurusunda, 25.07.2001 tarihli karar›nda,
“özel hayat›n” tan›m› yapm›flt›r. Buna göre te- melde, “Cinsiyet, kiflinin ad›, cinsel yönelimi
ve cinselli¤i, özel hayat›n› oluflturur. Ancak ki- flinin kamuya aç›k alanlarda bulundu¤u hal- lerde de, özel yaflam›na müdahale söz konu- su olabilir. Caddede yürüyen kifli kaç›n›lmaz olarak yoldaki di¤er kifliler taraf›ndan görüle- cektir. Teknolojik yöntemlerle kamusal me- kanlar›n izlenmesi (kapal› devre televizyon ile izleme gibi) benzer özelliktedir. Ancak bu bil- gilerin düzenli ve kal›c› olarak kayd›, gizli bir yöntemle toplanmam›fl olsa bile “özel hayat”
kapsam›na girebilece¤i” kabul edilmektedir.
Söz konusu baflvuruda, evvelce iflledi¤i suçlar nedeniyle polisce bilinen baflvuran B’nin bir bankaya silâhl› soygun yapaca¤›
ihbar› üzerine, evine gizli dinleme cihaz›
yerlefltirilip konuflmalar› dinlenmeye, kay- dedilmeye bafllanm›fl, ayr›ca ev telefonunun fatura bilgileri elde edilmifl, nezarete al›nd›-
¤›nda, evinde kaydedilen sesiyle mukayese- si yap›lmak üzere, haber vermeden bir k›s›m konuflmalar› nezarethanede gizlice kayde- dilmifltir. A‹HM, eve gizli dinleme cihaz› ko- nulmas›n›n, özel hayata müdahele oldu¤u- nu, ancak o tarihte ‹ngiltere’de bu tür dinle- meleri düzenleyen ulusal bir mevzuat bu- lunmad›¤›ndan 8. maddeninin ihlâl edildi¤i- ni kabul etmifltir. (Bu durumda, meflru ama- ca uygunluk, demokratik toplumda gerekli- lik incelemeleri yap›lmamaktad›r.)
B’nin telefon faturalar›n›n al›n›p incelen- mesini ise, hem özel hayata hem de haberlefl- me hakk› kapsam›nda de¤erlendirilebilece¤i- ni aç›klad›ktan sonra, bu konudaki ulusal dü- zenlemenin toplanan bilgilerin depolanmas›
ve ne zaman yok edilece¤i hususunda hü- kümler tafl›mamas›na ra¤men yeterli oldu¤u- nu, silâhl› soygunun önlenmesi için bu bilgi- lerin kullan›ld›¤›n› da dikkate alarak, bu bafl- vurudaki uygulaman›n demokratik bir top- lumda gerekli olmas› nedeniyle, 8. maddeni- nin ihlâlinin bulunmad›¤›na karar vermifltir.
B’nin nezarethanede sesinin gizlice kay- dedilmesi ile ilgili olarak, bunun da özel ha-
(3) Halford-Birleflik Krall›k davas›n›n 25.06.1997 günlü karar›.
yata bir müdahele oldu¤unu, buradaki dinle- menin polisin genel delil toplama hükümle- riyle karfl›lanamayaca¤›n›, B’nin karakoldaki bu dinlemeden haberi olmas› veya r›za gös- termesinin de bir öneminin olmad›¤›n›, bu konuda hiçbir yasal düzenleme olmamas›
nedeniyle 8. maddeninin ihlâl edildi¤ini aç›klam›flt›r. Bu baflvuruyla ilgili olarak belir- tilmelidir ki, 8. maddeye ayk›r› bulunan gizli dinlemelerin, delil olarak yarg›lama s›ras›nda kullan›lmalar›n›n, adil yarg›lamay› bütünüyle bozan bir mahiyette görülmedi¤inden, olay- da 6. maddeninin ihlâli bulunmam›flt›r.
Yerleflim yerlerinin önemli merkezlerin, caddelerin kapal› devre video kayd›n›n yap›l- mas›yla ilgili olarak, A‹HM’nin Peck - Birleflik Krall›k baflvurusuyla ilgili 28.04.2003 tarihli karar› bulunmaktad›r.
Bir kasaban›n yerel meclisinin kabul etti-
¤i yönerge ile flehrin önemli caddelerinin, meydanlar›n›n kapal› devre televizyon ile gözlenmesi, bu kay›tlar›n 90 gün süre ile sak- lanmas›, polisin müdahelesi gereken bir olay- la karfl›lafl›ld›¤›nda ise, gerekli ikaz yap›larak görüntünün polise aktar›lmas› yolunda bir düzenleme yap›lm›flt›r. Kasabadaki meydan gözlenirken, baflvuran elinde bir b›çakla, de- mir parmakl›klara yaslanm›fl durumda görül- müfltür. Esas›nda baflvuran o s›rada a¤›r bir bunal›m geçirmekte olup, elindeki b›çakla da bileklerini kesmek istemifltir. Görüntünün po- lise aktar›lmas› üzerine, polis b›ça¤› alarak baflvuran› ak›l hastahanesine sevk etmifltir. Bu tür izlemelerin ne kadar faydal› oldu¤unun gösterilmesi için, olayda çekilen iki foto¤raf iki yerel gazetede, daha sonra yap›lan çekim- lerden baz› k›s›mlar da çeflitli televizyon ka- nallar›nda gösterilmifltir. Birçok kiflinin bu re- sim ve yay›nlardan baflvuran› tan›d›¤› anlafl›l- maktad›r. A‹HM yüzün maskelenmesi gibi uygun önlemler al›nmadan, bu görüntülerin yay›nlanmas›n›, 8. maddedeki özel hayata öl- çüsüz ve haks›z bir müdahele oldu¤unu ka- bul ederek, söz konusu maddenin ihlâline karar vermifltir. Dikkat çekici bir husus,
A‹HM, kamuya aç›k alanlar›n video kayd›n›n yap›lmas›n› de¤il, ancak bu kay›tlarda yer alan kiflinin yüzünün maskelenmesi gibi ön- lemlerle tan›nmamas› sa¤lanmadan çekimle- rin gösterilmesini, özel hayata a¤›r bir müda- hele olarak görmüfltür.
VII. “Delilllerin kabul edilebilirli¤i de, adil yarg›lama aç›s›ndan önem arzetmekte- dir.” A‹HM delilllerin kabul edilebilirli¤inin esas olarak, ulusal mahkemelerin de¤erlendir- mesinde oldu¤unu kabul etmekle beraber, ba- z› hallerde delillerin ele al›n›fl biçimini incele- mifltir. Hukuka ayk›r› olarak toplanan deliller, ancak adil yarg›lanma üzerinde a¤›r bir olum- suz etkisi olmufl, bundan dolay› art›k adil yar- g›lamadan bahsedilmesi olana¤› kalmam›fl ise, A‹HM taraf›ndan adil yarg›lama ilkesini geti- ren sözleflmenin 6. maddesinin ihlali olarak kabul edilmektedir. Khan-Birleflik Krall›k dava- s›nda; baflvurucu kuzeni ile ayn› uçakta yurt d›fl›ndan ‹ngiltere’ye gelmifl, gümrük muaye- nesinde, kuzeninin bavulunda eroin bulun- mufltu. Baflvuran Khan’da ise yasaya ayk›r› bir fley yoktu. Befl ay sonra Khan eroin ticareti yapt›¤› flüphesiyle takip edilen ve evine gizlice dinleme cihaz› konulan bir arkadafl›n› ziyarete gitmiflti. Polis baflvuran ile arkadafl› aras›ndaki konuflmalar› kaydetmifl, bu kay›tlardan Khan’›n kuzeninin getirdi¤i eroinle ilgisi bu- lundu¤u, ona bu yasa d›fl› giriflimde ortak ol- du¤u anlafl›lm›flt›. Bunun üzerine Khan yakala- narak eroin ticareti suçundan hüküm giymiflti.
Baflvuran, A‹HM’ne, özel hayat›n ko- runmas›na iliflkin 8. maddenin, adil yarg›la- may› düzenleyen 6. maddenin ihlâli iddi- as›yla baflvuruda bulunulmufltu. A‹HM 8.
maddenin ihlâlini kabul etmifltir. Çünkü, gizli dinlemeye dayanak ‹çiflleri Bakanl›¤›
yönergesi, halk›n eriflimine aç›k de¤ildi, bu nedenle de gizli dinleme, 8. maddenin ihlâ- lini oluflturuyordu. 6. madde iddias›na ilifl- kin olarak A‹HM, dinlenilen ve kaydedilen konuflmalar›n gerçek olmad›¤› yolunda bafl- vuran bir itiraz ileri sürmemifl, ancak delil
olarak kullan›ma itiraz etmifltir. A‹HM 8.
maddenin ihlâliyle elde edilen delillerin yarg›lamada kullan›lmas›n›n, adil yarg›lama hakk›na, davan›n bütünlü¤ü içinde bir etkisi olmad›¤›n› kabul ederek, 6. maddenin ihlâl edilmemifl oldu¤una karar vermifltir.
VIII. Sonuç:
Yukar›da özetlenen A‹HM kararlar› ›fl›-
¤›nda iletiflimin dinlenmesi ve teknik izle- meyle ilgili düzenlemeler hakk›nda afla¤›da- ki irdelemeyi yapabiliriz.
1) CMK Uyar›nca ‹letiflimin Dinlenmesi ve Teknik ‹zleme:
CMK’nun 135. maddesinde düzenlenen telekomünikasyon yoluyla iletiflimin dinlen- mesi, ayn› maddede belirlenen, bir liste ha- linde gösterilen suçlar›n flüphelileri veya sa- n›klar› için uygulanabilecektir. Dolay›s›yla genel dinleme karar› verilmesine olanak ver- memektedir. Dinleme, hakim karar›yla yap›- labilecek, acele hallerde ise cumhuriyet sav- c›s› bu karar› verilebilecek, ancak 24 saat içinde hakimin onay›na sunalacakt›r. Haki- min onaylamamas› halinde ise dinlemeye son verilecektir. Kararlarda önlemin türü, kapsam› ve süresi de belirlenmek zorundad›r.
Dinlemeye en fazla üç ay için karar verilebi- lecek, bir defa daha üç ay süreyle uzat›labi- lecektir. Örgüt faaliyetleri çerçevesinde, bir çok defa dinlemeyi uzatma olana¤› vard›r.
Tan›kl›ktan çekinebilecek kifliler ile flüpheli, san›¤›n müdafii için iletiflimin dinlenmesi uy- gulanamayacakt›r. Kay›tlar kullan›lmayacak- sa, soruflturma sonunda imha edilerek, ilgili- sine de bilgi verilecektir. Delil olarak kullan›- lacaksa, zaten yarg›lamada aç›k duruflmada incelenecektir. ‹letiflimin dinlenmesi husu- sunda A‹HM kararlar› aç›s›ndan bakt›¤›m›z- da, keyfili¤i önleyecek önlemlerin ve aleyhi- ne dinleme yap›lan›n haberdar edilmesi ne- deniyle denetim yap›lmas›n› sa¤layacak hu- suslar›n getirildi¤i söylenebilir.
CMK 140. maddede yer alan teknik izle-
meye bakacak olursak ayn› güvencelerin yer ald›¤›n› görürüz. Toplanan ses ve görüntüle- rin delil olarak mahkemede kullan›lmas› ha- linde bir sorun gözükmemektedir. Delil ola- rak kullan›lmayacak olanlar cumhuriyet sav- c›s› taraf›ndan yok edilecektir. Burada farkl›
olan, iletiflimin dinlenmesinde oldu¤u gibi, izlemenin konusu olan kifliye bilgi verilmesi öngörülmemifltir. Ancak izlemenin kamuya aç›k alanlarda yap›lmas›, Peck-Birleflik Krall›k baflvurusundaki A‹HM’nin gerekçelerine ba- kacak olursak, bunun sözleflmenin 8. madde- sinin ihlalini oluflturmayaca¤› söylenebilir. ‹z- leme kararlar›n›n içeri¤i hususunda ilgili maddede bir aç›kl›k yoksa da, bu kararlar›n iletiflimin dinlenmesindeki düzenlemeye yak- laflt›¤›, di¤er bir deyiflle kararda; izlemenin kapsam›n› belirleyecek unsurlara yer verildi-
¤i sürece uygulamada da sorun do¤urmaya- cakt›r. Yine izleme delil olarak sunuldu¤u tak- dirde, mahkemenin denetimine tabi olacak, izlemeye konu kifli hakk›ndaki gizli araflt›r- madan haberdar olacak, mahkeme önünde bu iflleme karfl› itirazlar›n› sunma olana¤›n›
bulacakt›r. Bu tür inceleme, her türlü keyfi uygulamaya yeterli bir güvencedir.
2) ‹stihbari veya Önleyici Kolluk Ama- c›yla ‹letiflimin Denetlenmesi ve Teknik ‹zleme:
‹stihbarat, önleyici kolluk faaliyetleri için yap›lacak dinleme, teknik izlemeler, esasta hakim karar›yla olmaktad›r. Acele hallerde, üst seviyedeki belirli say›daki görevliler bu dinlemeye, karar verebilmekte, ancak bu ka- rar 24 saat içinde hakim onay›na sunulacak, hakimin onaylamamas› halinde ifllemler dur- durularak toplanan bilgiler yok edilecektir.
Teknik izleme ise sadece hakim karar›yla ya- p›labilecektir. Bu düzenlemede dikkati çeken husus, iletiflimi dinlenen veya teknik izlemesi yap›lan kiflinin, bunlardan hiçbir flekilde ha- berdar edilmemesidir. Dolay›s›yla bu yöntem- lerin keyfi bir flekilde uygulanmas› halinde, il- gili kifli önlemlerden haberdar olmad›¤› için bir hukuki yola baflvuramayacakt›r. Ancak, il-
gili yasal düzenlemede, s›ral› kurum amirleri, ilgili Bakanl›k veya Baflbakanl›¤›n teftifl ele- manlar› veya Baflbakan›n yetkilendirece¤i kifli veya komisyon taraf›ndan yap›lacak bir dene- tim öngörülmüfltür. Bu denetim organlar›n›n, idareden ba¤›ms›z olduklar›n› söylemek çok zordur. Ne flekilde bir denetim yapacaklar›, ne zaman denetlemeye bafllayacaklar›, denetle- menin süresi, resen tüm ifllemleri inceleyerek önlemleri durdurma yetkilerinin olup olmad›-
¤› yasada, bu yolda ç›kar›lan yönetmelikte de belirlenmemifltir. Kanun metninden anlafl›la- bildi¤i kadar bu denetim, Klass ve di¤erleri- Almanya karar›nda A‹HM’nin öngördü¤ü ni- telikte ba¤›ms›z bir kuruluflun denetimi olarak görülmesi mümkün gözükmemektedir. Ha- kim bir kere karar verdikten sonra, önlemlerin yürütülmesi, de¤erlendirilmesi aflamalar›ndan haberi olmayacakt›r. Söz konusu yasada, din- leme veya izleme önlemlerinin icra edildi¤i s›rada veya tamamlanmas›ndan sonra, karar›
veren hakime; inceleme, de¤erlendirme veya denetleme yetkisi verilmemifltir. Bu durumda hakim denetleme olana¤›n›n bulunmad›¤› bir karar› vermektedir Klass ve di¤erleri-Almanya baflvurusunda Parlamenter Kurulunun da pe- riyodik denetim yapabilmesine A‹HM’nin ay- r› bir önem verdi¤i göz önünde bulundurul- mal›d›r. Belirtilmelidir ki, istihbari, önleyici kolluk faaliyetindeki teknik izlemede kollu¤a, adli alandakinden daha genifl bir yetki veril- mifltir. CMK’daki düzenlemede teknik izleme sadece kamuya aç›k alanlarda, iflyerlerinde yap›labilece¤i, konutlarda ise uygulanamaya- ca¤› aç›kça belirtilmifl olup, istihbari, önleyici kollu¤un teknik izlemelerinde böyle bir s›n›r- lama bulunmamaktad›r. Böyle bir düzenleme A‹HM önüne götürüldü¤ünde, bu düzenle- menin “öngörülebilirli¤i” aç›s›ndan da tart›fl- maya aç›k olacakt›r.
3) Hukuka Ayk›r› Toplanan Delillerin Adil Yarg›lama ‹lkesi Çerçevesinde De¤erlendirilmesi:
Khan-Birleflik Krall›k baflvurusundan bah- sedilirken aç›kland›¤› üzere, A‹HM’nin yerlefl-
mifl uygulamas›na göre, hukuka ayk›r› topla- nan delillerin adil yarg›lanma ilkesine etkisini incelerken, öncelikle yarg›laman›n bütün ola- rak adil olup olmad›¤›na bak›lmaktad›r. Bu bütünlük içinde, baz› delillerin ilgili ülke iç hukukuna ayk›r› bir flekilde toplanmas›, baz›
hallerde bunun sözleflmenin bir baflka mad- desinin ihlalini olufltursa bile, otomatik olarak adil yarg›lanma ilkesinin, dolay›s›yla sözlefl- menin 6. maddesinin ihlali olarak görülme- mektedir. A‹HM adil yarg›lanma ilkesinin ihlal edilmedi¤ine karar verirken; savunma hakk›- n›n tam olarak sa¤lanmas›, hukuka ayk›r› de- lile karfl› itirazlar›n mahkeme önünde ortaya konulup tart›fl›l›p tart›fl›lmad›¤›n›, bazen de hukuka ayk›r› delilin yan›nda baflka kan›tlar›n varl›¤›n› dikkate ald›¤›n› aç›klam›flt›r.
Anayasam›z›n 36/6. maddesine göre: Ka- nuna ayk›r› elde edilmifl bulgular delil olarak kabul edilemez. CMK’un 230. maddesinde, mahkumiyet kararlar›n›n gerekçesinde, delil- lerin tart›fl›larak, hukuka ayk›r› yöntemlerle elde edilen delillerin ayr›ca ve aç›kça göste- rilmesi istenmektedir. A‹HM ise yukar›da be- lirtildi¤i gibi, tüm yarg›lamay› bütün olarak ele al›p, hukuka ayk›r› delilin hükme dayanak yap›lmas›n› ancak adil yarg›lanma ilkesinin ihlalini oluflturmas› durumunda kabul etme- mektedir. Bu uygulama bizi, her hukuka ayk›- r› toplanan delilin otomatik olarak reddedil- meyip, öncelikle yarg›laman›n tümü içinde adil yarg›lanma ilkesini zedeleyip zedeleme- di¤i incelemesine götürmektedir. Buna karfl›- l›k, gerek Anayasam›z›n gerek CMK ile getiri- len hükümlerin, hukuka ayk›r› delilllerin bir bütün içinde de¤erlendirilmeden, tamamen ay›klanmas›n› öngördü¤ü düflünülebilir. Bu nedenle de, iç hukukumuzun hukuka ayk›r›
delillere yakalafl›m›n›n, A‹HM’nin bu konu- daki tutumuna nazaran kat› bir yaklafl›m ol- du¤unu, yerel mahkemelere çok az bir takdir pay› b›rakt›¤›n› söyleyebiliriz.
YARGITAY İÇTİHATLARI
Sayg›de¤er Abonelerimiz
Onbir y›ld›r yay›n hayat›nda olan Yarg› Dünyas› Dergisi’nin abonelik çal›flmalar› bugüne kadar ço¤unlukla gezici sat›fl temsil- cileri arac›l›¤›yla yürütülmüfltür. Ancak içinde bulundu¤umuz du- rumu ve geldi¤imiz noktay› de¤erlendirerek gezici sat›fl temsilcisi uygulamas›na son vermifl bulunuyoruz.
Çok büyük özverilerle onbir y›ld›r aral›ks›z olarak yay›n›n› sür- düren derginin bugüne ulaflmas›nda hiç kuflku yok ki siz de¤erli abonelerin deste¤i belirleyici olmufltur. Bu desteklerinden ötürü abonelerimize teflekkürü bir borç biliriz.
Amac›m›z hem siz de¤erli müflterilerimiz, hem de yay›nevi aç›s›ndan daha huzurlu bir ortam›n sa¤lanmas›, ayr›ca yay›nevi- miz bak›m›ndan da daha verimli ve kaliteli bir üretim ve hizmetin gerçeklefltirilmesidir. Bu nedenle böyle bir karar alm›fl bulunuyo- ruz.
Temmuz 2006 tarihi itibariyle hiçbir yerde gezici sat›fl temsil- cimiz ve tahsilatç›m›z yoktur. Yarg› Dünyas› Dergisi ve Yarg›
Dünyas› e-‹çtihat program› ile ilgili her türlü abonelik ifllemleri sa- dece yay›nevi merkezinden yürütülecektir. Abonelerimizin her- hangi bir flekilde ma¤dur olmamalar› için ald›¤›m›z bu karar›n de-
¤iflmeyece¤ini bilmelerini rica ediyoruz.
Yeni dönemle ilgili abonelik ifllemlerinin yay›nevi merkezinden nas›l yürütülece¤ini, fiyatlar›m›z› ve di¤er çal›flmalar›m›z› derginin takip eden say›lar›nda ve internet sayfam›zda ayr›nt›l› olarak aç›klayaca¤›z.
Sayg›lar›m›zla
ETHEMLER YAYINCILIK
Pazarlama San. ve Ticaret Ltd. fiti.
YARGITAY HUKUK GENEL KURULU
Tarih: 08.03.2006 Esas: 2006/1-127 Karar: 2006/50
Kat Karfl›l›¤› ‹nflaat Sözleflmesi ile ‹nflaat Yap›l›rken Bitiflik Parsele Verilen Zarardan Yüklenici Sorumlu Oldu¤u Gibi Arsa Sahipleri de Sorumludur
ÖZET: Dava, çaplı taşınmaza el atmanın önlenmesi ve tazminat talebine ilişkindir. Kat karşılı- ğı inşaat sözleşmesine istinaden inşaat yapılırken komşu parsele verilen zarardan yük- lenici BK’nın 41. maddesi uyarınca sorumludur. Yüklenicinin bu sorumluluğu, kusura dayanan sorumluluktur. Buna karşın arsa sahibi, arsasına yaptırdığı inşaatın doğuraca- ğı her türlü zarardan kusuru olmasa da sorumludur. Başka bir anlatımla, arsa sahibinin sorumluluğu kusursuz sorumluluk esasına dayanmaktadır. Öte yandan yüklenici ile ar- sa sahibi arasındaki sözleşme, sözleşmeye taraf olmayan üçüncü kişileri bağlamaz.
Açıklanan hususlar nazara alınmadan arsa sahibi aleyhine açılan davanın husumet yö- nünden reddedilmesi hatalıdır.
➣ 818 sayılı Borçlar Kanunu m. 41, 355.
➣ 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu m. 683, 730, 738.
T
araflar arasındaki “el atmanın önlenmesi, tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama so- nunda; Karşıyaka Asliye 3. Hukuk Mahkemesi’nce davanın reddine dair verilen 27.05.2004 gün ve 2003/14 E. 2004/253 K. sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 1. Hukuk Dairesi’nin 21.02.2005 gün ve 340-282 sayılı ilamı ile; (...Dava, çaplı taşınmaza el atmanın önlenmesi ve tazminat isteklerine ilişkindir.Mahkemece, husumet yokluğu nedeniyle davanın reddine karar verilmiştir.
Dosya içeriğinden, toplanan delillerden; kayden davacının pay sahibi olduğu 2 parsel sayılı taşınmaza, davalıların paydaşı bulundukları 6 parselde yapılan inşaat nedeniyle bir kısım inşaat ve hafriyat artığının atıldığı, yerinde yapılan inceleme sonucu düzenlenen 07.05.2004 tarihli bi- lirkişi raporuyla belirlenmiştir.
Öncelikle, davacının çaptan kaynaklanan mülkiyet hakkı nedeniyle, bu hakkına yönelik her türlü haksız el atmaların önlenmesini isteyebileceği, koruma talebinde bulunabileceği Türk Me- deni Kanunu’nun 683/1-2. maddesiyle dile getirilmiştir. Davacı eldeki dava ile yasada öngörü- len hakkını kullanmıştır.
Davalılar savunmalarında, paydaşı bulundukları taşınmazdaki inşaatın, kat karşılığı inşaat sözleşmesi ile dava dışı yüklenici tarafından yapıldığını, bu inşaat nedeniyle bir zarar doğmuş ise bundan kendilerinin değil yüklenicinin sorumlu olması gerektiğini ileri sürmüşler, mahkemece de bu savunmaya değer verilmiştir.
Gerçekten de, davacıya zarar verilmesine yol açan inşaatın, davalılar ile dava dışı yüklenici A. arasında düzenlenen 12.06.2000 tarihli “Gayrimenkul Satış Vaadi ve Kat Karşılığı İnşaat Söz- leşmesi” uyarınca yapıldığı anlaşılmaktadır. Anılan sözleşme ile yüklenicinin inşa ettiği taşın- mazdan bir kısım bağımsız bölümlerin de meydana getirdiği eser karşılığı kendisine ait olacağı- nın kararlaştırıldığı sabittir. Bu durumda yüklenicinin eseri meydana getirirken, kendi adına ol- duğu kadar, arsa sahipleri adına da hareket ettiği kuşkusuzdur.
