TIP HUKUKU AÇISINDAN HASTA VE HEKM HAKLARI Aydın GÜLAN
stanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi, dare Hukuku Anabilim Dalı, STANBUL aydingulan@yahoo.fr
ÖZET
Hasta hakları yönetmelii kapsamlı ve iyi hazırlanmı bir yönetmeliktir. Ancak hekim hakları hayata geçirilmeden hasta hakları, ruhuna ve amacına uygun biçimde hayata geçirilemez. Hekim hakları ile hasta hakları birbiriyle çatıan haklar deildir. Hatta, hasta haklarının fiilen gerçekleebi lmesi için öncelikle hekimlerin çalıma artlarının haklarına uygun biçimde hayata geçirilmesi gerekmektedir. Hekimlerin cezai ve mali sorumluluklarını gerektirecek olayların ortaya çıkmasına engel olacak idari düzenleme arayıını ön plana çıkarmak gerekmektedir.
Anahtar sözcükler: hasta hakları, hekim hakları, idare hukuku sorumluluu, idarenin düzenleme yükümlülüü
SUMMARY
Patient Rights and Physician Rights under Medical Law
The administrative regulation on patient rights is an extensive and well-designed one. However, before physician rights actually gain apllicability, patient rights should not be expected to become applicable in harmony with their essence and purpose. Physician rights and patient rights are not in conflict. However, in order to make patient rights actually applicable, physicians’ working conditions must materialize in accordance with their rights. It is pertinent to give priority to the search of an administrative regulation not leaving space for criminal and financial liability on the part of the physicians.
Keywords: administrative law liability, patient rights, physician rights, the administration’s regulatory obligation
16 ANKEM Derg 2006;20(Ek 2):16-19.
Hasta hakları ile hekim haklarının birbiri ile karıt ve çatıan nitelikte olmadıına daha önce iaret edenler olmutur.
Bir adım daha ileri giderek hasta haklarının hayata geçirilebilmesi için (1) kendi teknikleri, çözümleri ve kendine özgü bir düzenleme gereksinimi olan bir tıp hukuku anlayıı (2) perspektifi içinde, hasta haklarının hayata geçirilebilmesi için hekim haklarına ilikin darenin yükümlülükleri (3) ile birlikte ele alınması gerekliliine iaret etmek isterim.
I.HASTA HAKLARINI HAYATA GEÇRMEK SORUNU
Hasta Hakları Yönetmelii oldukça kapsamlı bir yönetmeliktir. Uluslararası alanda yapılan çalımalar ve Türkiye’nin taraf olduu uluslararası sözlemeler de dikkate alınarak 1 Austos 1998 tarihinde yürürlüe konmutur. Hasta haklarını belirlemek yanında, kanunlarda zaten belirlenmi
olan sorumluluk hususlarında da yol göstermek amacını taımaktadır.
Ancak bu derece takdire ayan düzenlemenin hukuk alemimize girmesinin ortaya çıkardıı devrim niteliinde bir dönüüm sözkonusu olmamıtır. Daha fazla oranda hekimlere karı dava açılması bu yönetmeliin olumlu sonucunun bir göstergesi sayılamaz. Tam tersine salık mesleinde olanların haksız yere hukuki sorumlulua maruz kalma endiesi ile sorumluluktan kaçınma yolları arayıları, tüm isabetine ramen yönetmelik ve sonrasında gündeme gelen hukuki gelimelerin hayata geçmesinde sorunların bulunduunu ortaya koymaktadır.
Bu durum içerik olarak isabetli bir düzenleme de olsa kimi zaman eksiklik sebebiyle olumlu sonuç alınamadıının bir örneidir. Mevcut durumu, kiilere balı olmayan ve ileyi
sisteminin ortaya çıkardıı mahzurları dikkate almayan ve beraberinde bunları düzeltmeye ilikin bir hukuki düzenlemeler ve reform paketi içermeyen bir yaklaım ile, tek boyutlu bir
bakı açısından bakılarak yapılmı bütün düzenlemeler için geçerli olan eksiklik sebebiyle amacın gerçekleememi olması durumu, Hasta Hakları Yönetmelii için de geçerlidir. Bütüncül bir yaklaım ile, sebep sonuç ilikisi içinde hasta hakları ele alınmadıı takdirde, ihlal iddialarının giderek artması ve ulaılmak istenilen hizmet standardının, aır yaptırımlara balansa bile, salanamaması sonucu doabilecektir.
II. AYRI BR HUKUK DALI OLARAK TIP HUKUKUNUN VARLII VE GELM HTYACI
Ceza Hukukunun Tıp ile ilgili hükümleri bulunmaktadır.
Kiilerin mali sorumluluu bakımından ise Medeni Hukukun hükümlerinden yararlanılmaktadır. Salık konusundaki idari kolluk faaliyeti ve kamu hizmeti faaliyetlerden ötürü darenin sorumluluu da dare Hukuku alanına girmektedir. Tıp Hukuku, bu ekilde dier hukuk dallarının alanına giren hükümlerin derlenmesi suretiyle olumu bir dal olarak kabul edilir ise, ayrı bir bakı açısı ve özgünlük içermez. Dier hukuk dallarının tıp ile ilgili kurallarının bir araya toplanmasından ibaret kalır.
Halbuki Tıp Hukukunu, özgün ve dier hukuk dallarından ayrı bir hukuk dalı olarak ele almak gerekir. Kendine ait ilkeler gelitirerek bu konularda ayrı çözümler üretmi, hukuki ihtiyaçların gerektirdii yeni yorumlar getirmi ve bu alandaki her düzenlemeyi belli bir yörüngeye oturtan ileve kavutuu takdirde ayrı ve özgün bir Tıp Hukukunun ülkemizdeki varlıından bahsetmek mümkün olabilir.
Tıp Hukuku balıını taıyan dernekler bulunmaktadır.
Bu alanda yayınlar da giderek artmaktadır. Ancak ilgi gösterilen konulara bakıldıında yeni ve özgün bir hukuk dalının kuruluuna yönelik sosyal ve felsefi temellerini ileyen ve gelitiren eksende deil, cezai ve mali sorumluluk bata olmak üzere güncel ilgi duyulan sorumluluk konularının ilenmekte oldukları görülmektedir (Bkz. Uluslar arası Katılımlı I. Tıp Etii ve Tıp Hukuku Sempozyum Kitabı, stanbul 2005).
Sorumluluk konusu önemli bir konu olmakla birlikte bir sonuçtur. Özellikle dare Hukuku alanına giren ve salık alanındaki standartları belirleme, denetim ve düzenleme görevini yapma hususunda dareye düen görevlerin belirlenmesi ve yerine getirilip getirilmediinin darenin s o r u ml u lu u ba k ım ın d a n t ak i b i g er e km ek t ed i r.
Ancak ayrı bir hukuk dalı olarak ele alındıı takdirde kendi bütünlüü içinde farklı ilkeler ile yapılması gereken düzenlemelerin eksenini ve içeriini belirler, alanın özelliklerini dikkate alarak isabeti ihtimalini arttırır.
Belirtmek gerekir ki, özgün bir Tıp Hukuku kuruluu zaten yargı kararları ile balamıtır. Yargı kararları bu alana ilikin belirli ilkelerin olumasına katkıda bulunmakta ve kuralları, gerekli gördüü noktalarda, bu ilkeler çerçevesinde esnetmektedirler.
Bir Yargıtay kararına konu olayda, “Dava koltuk altındaki kütlenin alınması amacıyla davalı doktor tarafından yapılan ameliyat sırasında kütlenin alınmasıyla birlikte sinirlerin de kesilmesi sonucu sol kolun felç olması nedenine dayanan maddi manevi tazminat davasıdır”. Yargıtay, Yüksek Salık
urası’nın raporuna ameliyattan önce böyle bir ihtimalden hiç bahsedilmemi olmasına da dikkat çekerek itibar etmemitir:
“Yüksek Salık urası …. gerekçeleri tam ve doyurucu deildir. uranın bahsettii tümör alınmazsa giderek büyüyecei ve bulunduu yere baskı yaparak zamanla siniri atrofiye edecei ihtimali kabul edilebilir bir gerekçe olamaz.
Hasta mevcut durumda iken 3-5 yıl sonra gelebilecei konum ihtimaline göre kusur verilemez” (Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E. 2002/7925, K. 2002/10687).
Bir dier kararında Yargıtay önce ilkeye iaret etmitir
“ … bacaının kesilerek kısalmasında … yapılan ameliyat ve tedavinin tıbbın gereklerine uygun yapılıp yapılmadıı ile, olayda doktor hatası olup olmadıının tesbiti gerekmektedir.
… Doktor, hastalıa zamanında ve gecikmeksizin doru tehisi koyup, önlemlerini eksiksiz biçimde gecikmeksizin almalı, olayın gerektirdii en uygun tedaviyi gecikmeden belirleyip uygulamalıdır. Tıbbın gereklerine, kurallarına uygun davranılmakla birlikte sonuç deimemi ise bundan dolayı doktor sorumlu tutulamaz”. Aynı kararda bu ilkenin olaya uygulanması bakımından mali açıdan doktoru sorumlu tutmayan Yüksek Salık urası kararını, gerekçesini yeterli bulmayarak kabul etmemi ve ne tür bir bilirkii raporu ve gerekçe aradıını ilke niteliinde ortaya koymutur: “…
Raporda, somut olaydaki kırıkta, tıbbın gereklerine ve kurallarına uygun tehis ve tedavi yöntemlerinin uygulanıp uygulanmadıı, bu konuda yukarıda açıklanan ilkeler dorultusunda özen gösterilip gösterilmedii, yapılması gerekenle yapılanın uyuup uyumadıı açıklamalarına yer verilmemitir. Bu nedenle rapor yetersiz olup hükme dayanak yapılamaz. Kaldı ki Yüksek Salık urası 1219 sayılı Kanunun 75. maddesine göre ceza mahkemeleri için CMUK 66/3 maddesine göre kendisine bavurulması zorunlu olan bir bilirkii durumunda ise de, hukuk mahkemelerinde resmi bilirkii deildir. Mahkeme yüksek salık urasına bavurduu takdirde onun raporu ile balı deildir (HUMK 286. madde).
Bu durumda mahkemece yapılacak i, konusunda uzman kiilerden oluturulacak bilirkii kurulundan veya adli tıp kurulundan, yukarıda açıklanan ilkeler ııında yapılması gerekenle, yapılanın ne olduu tıbbın gerek ve kurallarına göre olayda doktor hatası olup olmadıını gösteren nedenleri de açıklayıcı tarafların mahkeme ve Yargıtay’ın denetimine elverili rapor alınarak hasıl olacak sonuca uygun karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve yetersiz bilirkii raporuna dayanılarak yazılı ekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir” (Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E. 2001/10959, K. 2002/487).
17
Bu ve benzeri kararlarda yargı yerlerinin önlerindeki olayın çözümü bakımından ele alı tarzları ve karar gerekçeleri, daha sonra sistemletirilmeyi mümkün kılacak ayrı bir hukuk dalının ilkelerinin çıkarılabilecei bakı açısını göstermektedir.
III.DARE VE DAR DÜZENLEMELERN ÖNEM
dari düzenlemelerin salık hizmetinin düzenlenmesini sadece ortaya çıkan zararın mali ve cezai sorumluluu biçiminde ele alması gözden kaçan bir sorumlulua dikkatleri çekmek gereini ortaya çıkarmaktadır. darenin salık faaliyetine ve bu faaliyette görev alanlara ilikin düzenlemeleri kusurlu veya kusursuz sorumluluk ilkelerine balı olarak idarenin de sorumluluunu gündeme getirmektedir.
Bakımı yapılmamı ambulansın yolda kalması, acil müdahalede kullanılacak bazı malzemelerin kilit altında olması ve anahtarının nöbetçi hekime bırakılmamı bulunması gibi somut hususlardan balayan sorumluluk, hekimin gerekli muayeneyi yapabileceinden daha fazla sayıda hastaya bakmak zorunda kalması, bir hastaya gerektii kadar zaman ayıramaması, gerekli ve yeterli hizmet içi eitimi ve yeni teknolojilere uyumunun salanamaması, insanca yaamaya yetecek bir onorere ulaamıyor olması gibi giderek daha genel hususlara kadar götürülebilecek, ancak sonuçta, yapılmadıı takdirde ortaya çıkan olumsuz sonuçta sorumluluk payı olan
dare ve idari düzenlemeler gözden kaçırılmamalıdır.
darenin sorumluluu sadece hasta haklarının hayata geçebilmesi için, ihlali hallerinin tespiti için denetim yapmak ve idari yaptırım uygulamak deildir. Bunlar yanında, hasta haklarının ihlali ihtimalini en aza indirecek gerekli düzenlemeleri ve yatırımları yapmak da darenin sorumluluu kapsamındadır.
Öncelikle salık ile ilgili tekilatın düzenlenmesinde ve geliiminde yapısal bir sorun olması darenin sorumluluunu gerektirir. Gerekli ve yeterli personel istihdam edilmemesi de
darenin sorumluluu kapsamındadır. Seçtii elemanların iyi yetimemi olması veya hizmet içi eitim ile güncel gelimelere uy um un un s a lan mamı ol mas ı da b u ki iler in sorumluluklarından önce darenin s orumluluunu gerektirmektedir.
Araç, gereç ve teknoloji bakımından da gerekli ve yeterli donanımı salamak darenin sorumluluu altındadır.
darenin sorumluluunu hastalıkların artmasına engel olacak çevre artlarını salamaya kadar gelitirmek, kimi durumlarda kusursuz sorumluluk esasları ile de gündeme getirmek mümkündür.
Asıl önem taıyan husus udur: Tıp ile ilgili faaliyetlerin standartlarının tereddüte yer bırakmayacak ekilde belirlenmi
olması ve bir idari usulün düzenlenmi olması gerekir. Bu sayede hastanın haklarını kullanabilmesi için gerekli hukuki ortam, hekimin ayrıca bu hususta neyi, nasıl yapacaını
düünmesine gerek kalmadan belli bir prosedür kapsamında kendiliinden ileyecektir. Aksi takdirde öncelikle sorumluluktan kurtulmayı esas alan bir yaklaım ile birbirinden çok farklı
ekillerde ve üstelik yeterli olup olmadıı tartımalı nitelikte, hastalardan “muvafakatname”ler alınmasına devam edecektir.
Halbuki hastanın gerekli ve yeterli bilgi ile donatılarak kendi tercihini yapabilmesine müsait bir ortam hedeflenirken, hastaya el yazısı ile yazdırılmı ve rızasını ne kadar aydınlatılmı
biçimde verdii belli olmayan belgeler üremektedir.
Hastanın, iyilemesine katkıda bulunacak hastane ortamına kabulünden, gerekli ve yeterli zamanı harcayabilecek bir hekimle muhatap olabilmesine ve hastalıı ile ilgili yeterli bilgiyi aldıktan sonra, tedavi yöntemleri arasında tercihte bulunabilmesine imkan tanımak için bu hususlara riayet edilmemesi halinde hekimlere ceza yaptırımı ve sorumluluk getiren düzenlemelerden önce, bu konuları isabetli biçimde düzenleyen ayrıntılı bir “idari usul”e ihtiyaç bulunmaktadır.
SONUÇ OLARAK
Ayrı bir Tıp Hukuku oluumu desteklenmeli ve bugünkünden farklı bir eksende ilenmelidir. Ayrı, baımsız, özgün, kendine özgü teknikleri, ilkeleri bulunan bir Tıp Hukukunu, bunu douran ihtiyaçları dikkate alarak, bu faaliyetin özellikleri çerçevesinde, felsefesi ve sosyolojik boyutu ile birlikte ele alarak ileme gereklilii her zamankinden daha youn bir biçimde ortaya çıkmıtır.
Tıp Hukukunu sadece ceza sorumluluu ve bu sorumlulua maruz kalmamak için dikkat edilmesi gereken hususlar bütünü olarak ele almak isabetli sayılamaz. Nitekim bir Tıp Hukuku birikiminin saladıı ve yönlendirdii düzenlemeler olmadıı için yeni Ceza Kanunu’nda yer alan hükümlerin anlam ve kapsamları tereddüt ve tartıma dourmu, çok farklı senaryolar ile sorumluluk halleri tartımaları gündemi doldurmutur. Asıl önem taıyan husus cezai ve mali yaptırımı gerektiren herhangi bir sonucun ortaya çıkmasına engel olacak hukuki koulların oluturulmasının ve ilerliinin salanmasının gerekliliidir. Bu da idari düzenlemelerin önemi, gereklilii ve isabeti konusunu ön plana çıkarmayı gerektirir. Salık alanındaki organizmanın oluumu, görevleri, yetkilerin kullanımı, kiilerin görev tanımları ve görevin gerekleri, çeitli durumlarda yapılması gerekenlere ilikin asgari standartlar ve prosedürler, iler ve etkin biçimde düzenlendii takdirde hem cezai ve hukuki sorumluluk halleri sayı olarak azalacaktır, hem de bu tip sorumluluu douran hallerde sorumlunun ve sorumluluunun derecesinin tespiti kolaylaacaktır. Faaliyete ilikin idari düzenlemelerin bu bakı açısıyla ön planda deerlendirilmedii hukuki ortamlarda, ortaya çıkan sonucu esas alarak ceza yaptırımına ilikin düzenlemelerden kaynaklanan tehdidin
18
dourduu belirsizlie engel olmak gerekir. Bunun için tıbbi faaliyetleri gerçekçi ve mesleki bakımdan isabetli bir prosedürler bütünü ile düzenlemi olmak gerekir.
darenin sorumluluunu da yerine getirebilmesi ve tıbbi uygulamalardan doabilecek sorumluluk dourucu sonuçlara ne ceza verilecei, zararın nasıl tazmin edileceinin tartııldıı vakaların sayı olarak mümkün olduu kadar azalabilmesi için, faaliyetin ileyiine ilikin ayrıntılı ve tereddüt dourmayacak idari düzenlemelere aırlık vermek gerekmektedir. Bunun için, Bakanlık dıında yapılanmı; standartlar koyan, denetimi yapan baımsız bir idari otoritenin oluturulması ve denetim ilevinin de bu baımsız idari otorite aracılııyla darenin salık hizmetleri üzerinde de aynı etkinlikle ilemesinin salanması gerekmektedir.
Bu açıdan belirtmek gerekir ki, aır sorumluluk halleri
düzenlemi olmak hasta haklarını salamaz, tam tersine hukuki sorumluluktan kaçı yolları aranması suretiyle asıl hasta haklarının ve ihtiyaçlarının zarar gördüü bir fiili ortama yol açılır. Sadece hasta haklarını belirlemek yeterli olmadıı için, uygun hukuki ve fiili ortama ulaabilmek ve etkin bir denetim ile sorumluluk yolu getirmek için hekim haklarını, çalıma ortamlarını, meslek içi eitimi salayan, sürekli kılan ve hastalar ile olan ilikiyi tereddüte ve kiisel belirlemelere ihtiyaç bırakmayan bir prosedüre dönütüren yeni bir hukuki bakı açısına ihtiyaç bulunmaktadır. Dolayısıyla hasta haklarını salamak için hekim haklarını dikkate alarak meslein yerine getirili biçimini yeniden ele almaya ve gözden geçirmeye öncelik vermek gereklidir. Aksi takdirde cezai düzenlemelerin korumak istedii deer arka planda kalacak ve youn biçimde cezai sorumluluktan kaçınma yolları arayıı ön plana çıkacaktır.
19
