1
ATATÜRK ÜNİVERSİTESİ HUKUK FAKÜLTESİ
CEZA MUHAKEMESİ HUKUKU I DERSİ 2021-2022 AKADEMİK YILI GÜZ YARIYILI FİNAL SINAVI YANITLARI
Sınav Talimatı: Sınav süresi 100 dakikadır. Kurşun kalem ve mevzuat kullanmak yasaktır. Sınav kâğıdında sekiz sayfa bulunmaktadır. Sınav klasik usulle yanıtlanması gereken sekiz sorudan ve bunlara bağlı alt sorulardan oluşmaktadır. Her bir soru, yanıt için sınav kâğıdında ayrılan kısma yanıtlanacaktır. Ek kâğıt verilmeyecektir.
Soruları okumak ve algılamak da sınava dâhildir. Gerekçesi olmayan, okunamayan, fahiş hata içeren, bilgi sahibi olunmaksızın fikir sahibi olunan, hukukilik taşımayan, bölünerek yanıt kâğıdının farklı yerlerine cevaplanan ya da sınav talimatına aykırılık taşıyan yanıtlar kesinlikle değerlendirme dışı tutulacaktır. Sınav süresince gözetmenlere ve diğer öğrencilere hiçbir soru sorulmaması, soruların yanıtıyla ilgisi olmayan gereksiz her türlü ifadeden kaçınılması, yanıtı bilinmeyen soruları yanıtlamakta ısrar edilmemesi, tüm tek numaralı sayfaların sağ üst köşesine ad-soyad ve numara yazılması önemle rica olunur. Hayat boyu başarılar dilerim. (7.1.2022 Cuma/15.00)
Mehmet GÖDEKLİ
1. “Hukuk, sosyal davranış kurallarını düzenleyen ve bu davranış kurallarına aykırılığın sonuçlarını pozitif normlarla kayıt altına alan bir sosyal bilimsel disiplindir.
Hukuk, her şeyden önce bir sosyal kontrol mekanizmasıdır. Sosyal kontrol mekanizmasının harekete geçirilmesi ve işlevselliğinin sağlanması için sosyal davranış kurallarına ihtiyaç bulunmaktadır. Toplumsal davranış kurallarından en önemlisini, yeryüzünde uygulama alanı bulan; genel, somut, caydırıcı ve uydurucu normlardan müteşekkil bulunan hukuk kuralları teşkil eder. Hukuk kuralları, işte bu nitelikleriyle, kolektif olarak düşünüldüğünde din, ahlak, âdet, gelenek, görenek gibi diğer davranış kurallarından önemli ölçüde ayrılır ve toplumsal düzeni tesis etmede en önemli bütüncül vasıtaları ihtiva eder. Ceza muhakemesi hukuku, adından da anlaşılacağı üzere, diğer inceleme alanlarına geçmeden önce ‘hukuk’ olma özelliği arz eder. Bu alanın hukuk olma özelliğine kavuşmasının nispeten yeni olduğu ifade edilmektedir”.
Bu cümlelerin kurulduğu bir derste, ceza muhakemesinin “hukuk olma” vasfına kavuşması sürecinin “yeniliğine” dair nasıl bir değerlendirme yapılmış olabilir?
Ulusal ve karşılaştırmalı hukuk açısından örnekleriyle birlikte ayrı ayrı yazınız (10 puan).
Türk hukuku açısından: Ülkemizde ceza muhakemesinin “hukuklaşması”nın ilk kez 1946 yılında Harp Okulu’nda “ceza yargılama usul hukuku” ismiyle başlandığı ve bu kullanımın eser haline getirilişinin Hilmi Özarpat tarafından yayımlanan
“Askeri Ceza Yargılama Usul Hukuku” adıyla söz konusu olduğu; İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nde “ceza muhakemeleri usulü” olan dersin adının yine ilk kez 1953 yılında “ceza usul hukuku” olarak tespit edildiği belirtilmektedir.
Görüldüğü üzere ilk kullanımda “usul hukuku” veya “muhakeme hukuku”
kavramları yerine “yargılama usul hukuku”, devamında “usul hukuku” tercih edilmiş ve günümüzdeki eserlerin büyük çoğunluğunda görüldüğü üzere dersin adı nihayet
“muhakeme hukuku” kavramına evrilmiştir.
Karşılaştırmalı hukuk açısından: Kıta Avrupası hukukunda, Türkçe’ye “ceza muhakemesi hukuku” olarak tercüme edilen isimlendirmenin tarihi, hukukumuzdan nispeten eski olmakla birlikte, on dokuzuncu yüzyılın son çeyreğinden önceye gitmemektedir. Örneğin Almanya’da “Strafprozessrecht” teriminin ilk kez 1879 yılında Franz von Holtzendorff tarafından kullanıldığı; İtalya’da ise “diritto processuale penale” teriminin ilk kez 1912 yılında Vincenzo Manzini tarafından kullanıldığı bilinmektedir. Dolayısıyla ceza muhakemesi sahasında “usul”den “hukuk”a geçişin son iki yüzyıldan daha yakın bir tarihin ürünü olduğunu söylemekte bir sakınca olmamak gerekir.
2
2. “Önerme: Ne bis in idem, idari cezalarda uygulama alanı bulmaz” (Hans von Hentig, Die Unbekannte Straftat, Heidelberg, 1964, s. 58).
a) Önermede yer alan ilkeyi tanımlayarak bu ilkenin en temel iki özelliğini açıklayınız (5 puan).
Ne bis in idem ilkesi, bir kimsenin işlediği (aynı) fiilden dolayı birden fazla kez yargılanamaması anlamına gelir.
Bu ilkenin en temel iki özelliği olarak aşağıdaki niteliklerden söz etmek mümkündür:
Fiilde ve failde birlik gerektirmesi: Ne bis in idem ilkesi, bir kişi tarafından işlenen ve muhakemede konu edinilen fiil/fiiller ile ilgilidir. Yani bu ilkenin uygulanabilmesi için “fiilde ve failde birlik” söz konusu olmalıdır. Bir fiilde birden fazla fail varsa, bunlardan biri hakkındaki yargılama/hüküm diğerlerine ilişkin yargılama/hüküm açısından engel teşkil etmez. Aynı şekilde bir failin birden fazla fiili işlemesi halinde bir fiil hakkındaki yargılama/hüküm bulunması diğer fiillere ilişkin ayrıca yargılamaya/hükme engel değildir.
Hukuki sonuçlarda birlik gerektirmesi: Ne bis in idem ilkesi, suçun hukuki sonuçlarının aynı olması durumunda geçerli olmasına rağmen, birden fazla hukuki sonuçtan veya yaptırım türünden söz edildiği hallerde bu ilke uygulama alanı bulmaz. Bu nedenle failin aynı fiili nedeniyle hapis veya adli para cezasının yanı sıra idari yaptırım, hukuki yaptırım, disiplin yaptırımı veya güvenlik tedbiri uygulanabilir.
Buna karşılık KK m. 15/3-c.1’e göre, “Bir fiil hem kabahat hem de suç olarak tanımlanmış ise, sadece suçtan dolayı yaptırım uygulanabilir”.
b) Önermede yer alan ilkenin TCK ve CMK özelinde yansımalarına dair sırasıyla birer örnek veriniz (4 puan).
Ne bis in idem ilkesinin TCK özelinde anlamı: Türk hukukunda ne bis in idem ilkesinin ulusal bir anlamı vardır. Çünkü bu ilke yabancı mahkemeler tarafından yargılanan (aynı) fiilin Türk mahkemelerinde yeniden yargılanmasının önüne geçmez.
Bunun en bariz örneği TCK m. 9’da yabancı ülkede verilen hükümlere ilişkin düzenlemedir. Buna göre, “Türkiye'de işlediği suçtan dolayı yabancı ülkede hakkında hüküm verilmiş olan kimse, Türkiye'de yeniden yargılanır”. Ancak TCK m. 16 uyarınca, “Nerede işlenmiş olursa olsun bir suçtan dolayı, yabancı ülkede gözaltında, gözlem altında, tutuklulukta veya hükümlülükte geçen süre, aynı suçtan dolayı Türkiye'de verilecek cezadan mahsup edilir”.
Ne bis in idem ilkesinin CMK özelinde anlamı: Türk ceza muhakemesi hukukunda ne bis in idem ilkesine aykırılık, davanın reddi gerekçesi olarak kabul edilmiştir. Gerçekten CMK m. 223/7 uyarınca, “Aynı fiil nedeniyle, aynı sanık için önceden verilmiş bir hüküm veya açılmış bir dava varsa davanın reddine karar verilir”.
3. Halka açık olarak faaliyet gösteren madencilik şirketi Hassiyanür A.Ş. tarafından Palandöken Dağı eteklerinde yeni bir altın rezervi bulunduğuna dair bilgi, 7 Ocak 2022 tarihinde halka açıklanmıştır. Ne var ki şirketin yönetim kurulu başkanı sıfatı taşıyan Şarkkurnaz Payaçök, kamuoyunu altın rezervi konusunda bilgilendirmeden önce, 3 Ocak 2022 tarihinde şirketin hisse senetlerinden azımsanmayacak oranda bir tutara tekabül eden pay satın almış ve aydınlatmayı bu satın alma işleminden sonra gerçekleştirerek önemli ölçüde kazanç elde etmiştir. Şarkkurnaz hakkında,
3
işlediği fiilden ötürü Erzurum 1. Asliye Ceza Mahkemesi tarafından dört yıl hapis cezasına hükmolunmuştur.
(Not/Bilgi suistimali suçu: “Doğrudan ya da dolaylı olarak sermaye piyasası araçları ya da ihraççılar hakkında, ilgili sermaye piyasası araçlarının fiyatlarını, değerlerini veya yatırımcıların kararlarını etkileyebilecek nitelikteki ve henüz kamuya duyurulmamış bilgilere dayalı olarak ilgili sermaye piyasası araçları için alım ya da satım emri veren veya verdiği emri değiştiren veya iptal eden ve bu suretle kendisine veya bir başkasına menfaat temin eden... kişiler, üç yıldan beş yıla kadar hapis veya adli para cezası ile cezalandırılırlar”).
Şarkkurnaz hakkında kurulan hükümden önce işletilmesi gereken prosedürün uygulanma koşulunu tanımlayarak mevzu hukukumuzdaki örneklerini ve hukuki niteliği konusunda öğretide ileri sürülen görüşleri belirtiniz (8 puan).
Olayda hükmün verilmesi için gereken ceza muhakemesinin yerine getirilmesi için bir dava şartının gerçekleşmesi gerekir. Bu dava şartı, “yazılı başvurunun gerçekleştirilmesi”dir.
Yazılı başvurunun gerçekleştirilmesi, kanunda açıkça düzenlenen hallerde ceza soruşturma ve kovuşturmasının yapılabilmesi için yetkili kurul veya kurum tarafından görevli savcılığa yazılı olarak müracaat etmesini ifade eder.
Hukukumuzda yazılı başvuru şartına yer veren kanuni düzenlemeler, 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 162’nci maddesi ile -olayda işletilmesi gereken prosedüre de gerekçe olarak- 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’nun 115’inci maddesinde düzenlenmiştir.
BK m. 162/1-c.1,2 uyarınca, “Bu Kanunda belirtilen suçlara ilişkin soruşturma ve kovuşturma yapılması, Kurum (Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulu; BDDK) veya Fon (Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu; TMSF) tarafından Cumhuriyet başsavcılığına yazılı başvuruda bulunulmasına bağlıdır. Bu başvuru muhakeme şartı niteliğindedir”.
SPK m. 115/1-c. 1,2 uyarınca, “Bu Kanunda tanımlanan veya atıfta bulunulan suçlardan dolayı soruşturma yapılması, Kurul (Sermaye Piyasası Kurulu) tarafından Cumhuriyet başsavcılığına yazılı başvuruda bulunulmasına bağlıdır.
Bu başvuru muhakeme şartı niteliğindedir”.
Öğretide bir görüşe göre, yazılı başvuru hukuki olarak talep niteliğindedir. Bu görüşte olan yazarlar, yazılı başvuruyu, ayrı bir muhakeme şartı olarak değil, talep içerisinde incelemektedir. Bizim de katıldığımız bir diğer görüşe göre, yazılı başvurunun gerçekleştirilmesi ile talepte bulunulması şartları birbirinden farklıdır. Çünkü Adalet Bakanının talepte bulunması halinde Cumhuriyet savcısının kamu davasını açması zorunludur. Oysa yazılı başvurunun gerçekleştirilmesi halinde Cumhuriyet savcısı kamu davasını açmak mecburiyetinde değildir. Kanaatimizce kanun koyucu da yazılı başvurunun “muhakeme şartı” olduğunu ilgili normlarda vurgulamak suretiyle “diğer muhakeme şartlarından ayrı ve kendine özgü bir muhakeme şartı” olduğunu tespit etmiştir.
4. Atatürk Üniversitesi’nde Kredi Yurtlar Genel Müdürlüğü’ne bağlı olarak faaliyet gösteren bir yurtta kalmakta olan Alık Kelmantık, 22 Aralık 2021 Çarşamba günü yurt yatakhanesinde sohbet ettiği arkadaşları Zencefil, Zerdeçal ve Kakule’ye Ankara’da ikamet etmekte olup da Kars’ta yerleşik bulunan hocası Bahti Parlamaz
4
hakkında “görevini yapması ve derste anlattıklarından sorumlu tutması nedeniyle sınavda başarısız olma ihtimali bulunduğu” gerekçesiyle, duyarsa duysun diyerek ağza alınmayacak sinkaflı küfürler etmiş ve aynı ifadeleri memleketi Çorum’da bulunduğu esnada 28 Aralık 2021 Salı günü kendisine ait olan
“www.mantıkdesenvar.com” internet adresinden de paylaşmıştır. Kakule’nin bildirimi üzerine yurttaki konuşmalardan haberdar olan Bahti, internet adresindeki görüntüyle birlikte Erzurum Cumhuriyet Başsavcılığı’na suç duyurusunda bulunmuştur. Savcılıkça başlatılan soruşturma kapsamında Alık’ın bir arkadaşını ziyaret için Bursa’da bulunduğu esnada, burada yayımlanarak Kırklareli, Şırnak, Ağrı ve Ankara’da basılan “Mitoz Bölünme” adlı derginin 17 Kasım 2021 tarihli sayısında kaleme aldığı bir yazıyla bölücü terör örgütünün eylemsel faaliyetlerini övdüğü ve sözde marşını yayımladığı fark edilmiştir.
(Not 1/Hakaret suçu: “(1) Bir kimseye onur, şeref ve saygınlığını rencide edebilecek nitelikte somut bir fiil veya olgu isnat eden veya sövmek suretiyle bir kimsenin onur, şeref ve saygınlığına saldıran kişi, üç aydan iki yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır. Mağdurun gıyabında hakaretin cezalandırılabilmesi için fiilin en az üç kişiyle ihtilat ederek işlenmesi gerekir. (2) Fiilin, mağduru muhatap alan sesli, yazılı veya görüntülü bir iletiyle işlenmesi halinde, yukarıdaki fıkrada belirtilen cezaya hükmolunur. (3) Hakaret suçunun; a) Kamu görevlisine karşı görevinden dolayı…
işlenmesi halinde, cezanın alt sınırı bir yıldan az olamaz. (4) Hakaretin alenen işlenmesi halinde ceza altıda biri oranında artırılır”).
(Not 2/Terör örgütünün propagandasını yapma suçu: “Terör örgütünün; cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını yapan kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun basın ve yayın yolu ile işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır… Haber verme sınırlarını aşmayan veya eleştiri amacıyla yapılan düşünce açıklamaları suç oluşturmaz”.
a) Alık’ın işlediği fiiller açısından madde ve yer bakımından yetkili mahkemeleri, sırasıyla ve varsa kuralları ile istisnalarını da belirtmek suretiyle, gerekçesiyle ayrı ayrı tespit ediniz (15 puan).
Alık’ın işlediği fiiller açısından önce görevli, ardından yetkili mahkemelerin tespit edilmesi gerekir:
Madde bakımından yetkili mahkemeler:
Alık’ın işlediği fiiller açısından görevli mahkemelerin hakaret ve terör suçları açısından ayrı ayrı ortaya konulması gerekir.
Nitelikli hakaret suçunda görevli mahkeme: Alık, kamu görevlisine görevi gereği hakaret suçunu ihtilaten işledikten sonra aynı suçu alenen işlemiştir. Dolayısıyla her iki hipotez kapsamında da “nitelikli hakaret suçu” oluşmuştur. Adli Teşkilat Kanunu (ATK) m. 14 uyarınca, “Mahkemelerin görevlerinin belirlenmesinde ağırlaştırıcı veya hafifletici nedenler gözetilmeksizin kanunda yer alan suçun cezasının üst sınırı göz önünde bulundurulur”. Ayrıca ATK m. 11 uyarınca, “Kanunların ayrıca görevli kıldığı haller saklı kalmak üzere, sulh ceza hâkimliği ve ağır ceza mahkemelerinin görevleri dışında kalan dava ve işlere asliye ceza mahkemelerince bakılır”. Bu iki düzenleme birlikte değerlendirildiğinde, hakaret suçunun cezasının üst sınırının iki yıl olduğu ve bu suçun ne nicelik ne de nitelik yönünden ATK m. 12’de sayılarak ağır ceza mahkemesinin görev alanında kalan bir suç olarak tespit edildiği anlaşılmaktadır. Şu
5
hâlde nitelikli hakaret suçları açısından görevli mahkeme, genel görevli ilk derece genel ceza mahkemesi olan asliye ceza mahkemesidir.
Terör suçlarında görevli mahkeme: Nicelik açısından ağırlaştırılmış müebbet hapis, müebbet hapis ve on yıldan fazla hapis cezalarını gerektiren suçlar, ağır ceza mahkemesinin görev alanına girer. Ancak ağır cezanın görev alanı yalnızca suçun cezasının ağırlığıyla tespit edilmez. Kanun koyucu ağır ceza mahkemesinin görev alanını, ayrıca ATK m. 12’de tek tek saymıştır. Bu bağlamda, cezasının ağırlığına veya hafifliğine bakılmaksızın, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlar da ister mutlak ister nispi terör suçu niteliğinde olsun, asliye ceza mahkemesinin değil ağır ceza mahkemesinin görev alanına girer. Bunun için işlenen suçun cezasının üst sınırına bakılmaz. Şu hâlde terörün propagandası suçunun cezasının üst sınırı on yıldan az olsa bile bu suç açısından görevli mahkeme ağır ceza mahkemesidir.
Yer bakımından yetkili mahkemeler: Alık’ın işlediği fiiller açısından yetkili mahkemelerin hakaret ve terör suçları açısından ayrı ayrı ortaya konulması gerekir.
Zincirleme nitelikli hakaret suçunda yetkili mahkemeler: TCK m. 43/1 uyarınca
“Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza…
artırılır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır”. Alık, kamu görevlisine karşı görevi nedeniyle hakaret suçunu ihtilaten işledikten bir süre sonra bu suçun nitelikli halini (aynı suçu) işlemiştir. Dolayısıyla zincirleme nitelikli hakaret suçunun koşulları oluşmuştur. Bu suç açısından genel yetki kuralı uygulanacaktır. Türkiye’de işlenen suçlarda yetkili mahkeme, “suçun işlendiği yer mahkemesi”dir. CMK m. 12/1 uyarınca, “Davaya bakmak yetkisi, suçun işlendiği yer mahkemesine aittir”. Zincirleme suçta suçun işlendiği yerin neresi olduğu açıkça tespit edilmiştir. Buna göre, zincirleme suçlarda
“son suçun işlendiği yer mahkemesi” yetkilidir. Son suç Çorum’da işlendiği için Çorum asliye ceza mahkemesinin yetkili olduğu söylenebilir.
Bununla birlikte olayda son suçun internet üzerinden işlenmesi nedeniyle görsel veya işitsel yayınlarla suç işlenmesi ihtimali çerçevesinde istisnai yetki kurallarını dikkate almak suretiyle bir değerlendirme yapmak gerekir. Buna göre internet üzerinden işlenen hakaret suçunda birden fazla mahkeme aynı anda yetkilidir ve davanın bunlardan birinde açılması mümkündür (CMK m. 12/5):
- Eserin yayım merkezinde bulunan mahkeme: Olayda sözlerin kaleme alındığı ve yayım merkezi olarak kabul edilmesi gereken Çorum asliye ceza mahkemesi yetkilidir.
- Eserin basıldığı yerde bulunan mahkeme (Birden fazla yerde basılıp da bu baskıda işlenmişse): Olayda bu hususta bir bilgiye yer verilmemiştir. Bu nedenle değerlendirme beklenmemektedir.
- Mağdurun yerleşim yerinde bulunan mahkeme (Eser burada işitilmiş veya görülmüşse): Olayda Bahti’nin yerleşim yeri olan Ankara asliye ceza mahkemesi de yetkilidir.
- Mağdurun oturduğu yerde bulunan mahkeme (Eser burada işitilmiş veya görülmüşse): Olayda Bahti’nin oturduğu yer olan Kars asliye ceza mahkemesi de yetkilidir.
Önemle belirtmek gerekir ki olayda işlenen hakaret suçu (kamu görevlisine alenen hakaret suçu), soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete tabi olan bir suç niteliği
6
taşımadığı ve re’se muhakeme edilmesi gerektiği için CMK m. 12/4’te düzenlenen
“eserle muhakemesi şikâyete bağlı bir suçun işlenmesi olasılığı” olayda uygulama alanı bulmayacaktır. Yani olay çözümlenirken, değerlendirme, şikâyete tabi hakaret suçunda yetkili mahkeme (CMK m. 12/4) üzerinden değil, görsel veya işitsel yayınlarda yetkili mahkeme (CMK m. 12/5) üzerinden yapılmalıdır.
Terör propagandası suçunda yetkili mahkemeler: Olayda terör örgütünün propagandası suçu bir dergi aracılığıyla yani basılı bir eserle işlenmiştir. Ülkede yayımlanan basılı eserle işlenen suçlarda şayet eser birden fazla yerde basılmışsa ve suç eserin yayım merkezi dışındaki baskısı ile işlenmişse (CMK m. 12/3-c.2), bu halde iki yer mahkemesi birden aynı anda yetkilidir ve davanın bunlardan birinde açılması olanaklıdır:
- Eserin yayım merkezinde bulunan mahkeme: Olayda eserin yayım merkezinde bulunan Bursa ağır ceza mahkemesi yetkilidir.
- Eserin basıldığı yerde bulunan mahkeme: Olayda eserin basıldığı yerlerde bulunan Kırklareli, Şırnak, Ağrı ve Ankara ağır ceza mahkemeleri de yetkilidir.
b) Alık’ın işlediği fiillere ilişkin ceza davalarının, sırasıyla, aynı mahkemede görülmesinin olanaklı olup olmadığını; olanaklı ise bu olanağı ortaya çıkaran gerekçeyi, türünü, sonucunda uygulanacak kurumu ve bu kurumun uygulanma şartlarını açıklayarak, kovuşturma evresinde uygulanmasına dair merci tespitinin nasıl yapılması gerektiğini, öğretideki görüşleri de belirtmek suretiyle değerlendiriniz (15 puan).
Alık’ın işlediği fiillere ilişkin ceza davalarının her biri farklı mahkemelerin görev ve yetki alanına girmektedir. Zincirleme nitelikli hakaret suçunda Çorum, Ankara ve Kars asliye ceza mahkemeleri, terör örgütünün propagandası suçunda ise Bursa, Kırklareli, Şırnak, Ağrı ve Ankara ağır ceza mahkemeleri madde ve yer yönünden yetkilidir. Şu hâlde Alık, birden fazla suçtan dolayı muhakeme edilmektedir.
Olayda Alık’ın işlediği fiillere dair ceza davalarının aynı mahkemede görülmesi olanaklıdır. Bu olanağın ortaya çıkmasına yol açan gerekçe, davalar arasında
“bağlantı” bulunmasıdır.
Alık’ın işlediği fiillere dair muhakemeler arasındaki bağlantının, öncelikle “tek tip bağlantı” olduğu açıktır. Nitekim tek tip bağlantı, aralarında bağlantı bulunan muhakemelerden tümünün ceza muhakemesi niteliği taşıdığı bağlantıyı ifade eder.
Olayda tüm fiiller suç teşkil etmektedir. Ayrıca bu muhakemeler arasındaki tek tip bağlantı, “dar bağlantı” şeklinde karşımıza çıkmaktadır. Nitekim bir uyuşmazlıkta objektif, sübjektif veya farazi bir bağlantının mevcut olması durumu söz konusudur.
Dar bağlantı içerisinde de “sübjektif dar bağlantı” bulunmaktadır. Zira sübjektif dar bağlantı, uyuşmazlığın bağlantı noktasının suje (fail; sanık) olduğu, diğer deyişle sanığın tek olduğu ve bu tek sanığın birden fazla suçtan dolayı muhakeme edildiği bağlantıyı ifade eder. Olayda bir fail (Alık), birden fazla suçtan dolayı muhakeme edilmektedir.
Muhakemeler arasında bağlantı bulunmasının üç sonucu vardır. Bunlar; birleştirme, nispi muhakeme yapma ve bekletici mesele sayma başlıkları altında incelenmektedir.
Olayda ise bağlantının tek sonucu “birleştirme” olarak karşımıza çıkmaktadır.
Birleştirme, aralarında bağlantı bulunan davaların aynı mahkemede görülmesini ifade eder.
7
Birleştirmenin kümülatif şartları; “bağlantı”, “fayda ve gereklilik” ile “olanak”
başlıkları altında incelenmektedir. Olayda yukarıda da değinildiği üzere sübjektif dar bağlantı bulunmaktadır. Birleştirme sonucunda muhakemenin usul ekonomisine uygun biçimde daha ucuz, çabuk ve verimli işlemesi olanağının bulunması nedeniyle birleştirmede fayda ve gereklilik olduğu da söylenebilir. Ayrıca aralarında bağlantı bulunan muhakemelerin hepsinin aynı kurallara tabi olması nedeniyle, diğer deyişle tamamı soruşturma evresinde bulunduğu için birleştirmede olanak bulunduğu da açıktır. Şu hâlde olayda birleştirmenin tüm şartları karşılanmıştır.
Birleştirmenin şartlarının sağlandığı tespit edildikten sonra bu birleştirmenin nerede yapılacağı sorusunun yanıtlanması gerekir. Muhakemeler arasında bağlantı bulunması durumunda, bu bağlantının olayımızda da olduğu üzere, hem madde yönünden hem de yer yönünden birden fazla mahkemeyi ilgilendirmesi durumunda, davaların nerede ve nasıl birleştirileceği sorunu ortaya çıkmaktadır. Çünkü görev nedeniyle birleştirmeye CMK m. 10/1 uyarınca “yüksek görevli mahkeme” tarafından karar verilirken; yetki nedeniyle birleştirmeye CMK m. 16/3 uyarınca “ortak yüksek görevli mahkeme” tarafından karar verilir. Kanunumuzda birleştirmenin hem CMK m. 10 hem de CMK m. 16 kapsamında kalması halinde nasıl hareket edilmesi gerektiğine dair açık bir hüküm yoktur.
Öğretide bir görüşe göre: Böyle bir ihtimalde, birleştirme kararının yüksek görevli mahkeme tarafından değil, CMK m. 16/3 uyarınca ortak yüksek görevli mahkeme tarafından verilmesi uygun olur. Şu hâlde farklı yargı çevrelerinde bulunan bir asliye ceza mahkemesi ile ağır ceza mahkemesinde görülen davaların birleştirilmesine, ağır ceza mahkemesi değil, Bölge adliye mahkemesi ceza dairesi karar vermelidir.
Kanaatimizce: Böyle bir ihtimalde, CMK m. 4’ün açık hükmü gereğince, davaların zaten aşağı görevli mahkemede birleştirilmesi olanağı yoktur. Eğer bir birleştirme söz konusu olacaksa mutlaka yüksek görevli mahkemede birleştirilmelidir. Fakat bu birleştirmenin usulünün nasıl olacağı ortaya konulmalıdır. Bu noktada davaların ağır ceza mahkemesinde görülmesi hususunda mahkemelerin uyuşup uyuşmadığına bakmak gerekir.
Eğer asliye ve ağır ceza mahkemesi arasında bir uyuşma olursa: Bu halde ortak yüksek görevli mahkeme kararına gerek olmaksızın, davaların yüksek görevli mahkemede birleştirilmesine “yüksek görevli mahkeme” tarafından karar verilmesi yeterlidir.
Eğer asliye ve ağır ceza mahkemesi arasında bir uyuşma olmazsa: Bu halde birleştirmenin gerekip gerekmediğine ve gerekiyorsa yüksek görevli mahkemede birleştirilmesine “ortak yüksek görevli mahkeme” tarafından karar verilmelidir.
Şu hâlde sonuç olarak olayımızda tüm suçların aynı mahkemede birleştirilebilmesi için birleştirmenin şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediği ve davaların hangi ağır ceza mahkemesinde birleştirilmesinin uygun olacağı hususunda tüm asliye ve ağır ceza mahkemeleri arasında uyuşma bulunmalıdır. Bu şartlar altında sübjektif dar bağlantı nedeniyle davalar kovuşturma evresinde Bursa, Kırklareli, Şırnak, Ağrı veya Ankara ağır ceza mahkemelerinden (üzerinde uyuşulan) herhangi birinde birleştirilebilir.
5. Halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçundan (TCK m. 216) dolayı üç yıl hapis cezası ile cezalandırılan ve hâlihazırda Silivri Ceza İnfaz Kurumu’nda hükümlü bulunan Hepkin Kışkırt, hukuka aykırı faaliyette bulunduğu gerekçesiyle kapatılan ve önceden üyesi bulunduğu Bölerek Yiyenler Derneği’nin son başkanı İknanur Teşvik’ten gelen talimat doğrultusunda ölüm orucuna başlar. Derneğin önceki üyelerinden Etkin
8
Pişman’ın ihbarı üzerine durumdan haberdar olan Cumhuriyet savcısı Savkan Talimat, CMK m. 160 uyarınca işin gerçeğini öğrenmek amacıyla İknanur hakkında hak kullanımını ve beslenmeyi engelleme suçundan (TCK m. 298/2) dolayı derhal soruşturma başlatır. Savkan bu amaçla vakit geçirmeksizin İknanur hakkında zorla getirme kararı verir ve bu karar üzerine huzuruna gelen İknanur’un ifadesini alarak tutuklama talep etmeksizin sorguya çekilmesi için sulh ceza hâkimi Sulhi Sorgun’dan talepte bulunur. Sulhi tarafından yapılan sorgusundan sonra İknanur serbest bırakılır. İki gün sonra olayla ilgili olarak tanık Tansu Şahit’in dinlenmesi gerekir;
ancak adı geçenin farklı bir ilde bulunması nedeniyle beyan için gelemeyeceği anlaşılır. Savkan, Tansu’nun bulunduğu ilde görev yapan Cumhuriyet savcısı Savnur Adilyardım’dan Tansu’yu dinlemesi hususunda yardım talep eder. Tansu’nun beyanı kendisine ulaştığında İknanur’u dinlemesi gerektiğini düşünen Savkan, yazılı bir talimatla emrindeki adli kolluk görevlisi Adil Kollar’dan İknanur’un ifadesini almasını ister. İknanur’un ifadesi Adil tarafından İknanur’un avukatı Savunman Gerek hazır olduğu hâlde alınır.
(NOT 1/Hak kullanımını ve beslenmeyi engelleme suçu: “Hükümlü ve tutukluların beslenmesini engelleyenler hakkında iki yıldan dört yıla kadar hapis cezası verilir.
Hükümlü ve tutukluların açlık grevine veya ölüm orucuna teşvik veya ikna edilmeleri ya da bu yolda kendilerine talimat verilmesi de beslenmenin engellenmesi sayılır”.
(NOT 2/Soruların yanıtlanma usulü: Soruların birbirinden bağımsız olarak değerlendirilmesi gerekmektedir. Diğer bir deyişle her bir alt soru, kendisinden önceki sorunun içerdiği –varsa- hukuka aykırılık göz ardı edilerek ayrı ayrı yanıtlanmalıdır).
a) İknanur’un ifadesinin Savkan tarafından alınmasının hukuka uygun olup olmadığını değerlendiriniz (4 puan).
İknanur’un ifadesinin alınabilmesi için onun CMK m. 145 uyarınca usulüne uygun olarak çağrılması gerekir. Nitekim CMK m. 145 uyarınca, “İfadesi alınacak veya sorgusu yapılacak kişi davetiye ile çağrılır; çağrılma nedeni açıkça belirtilir; gelmezse zorla getirileceği yazılır”. Zorla getirme kararı ancak İknanur’un usulüne uygun olarak yapılan çağrıya icabet etmemesi halinde verilebilir. CMK m. 146/1 uyarınca,
“Hakkında tutuklama kararı verilmesi veya yakalama emri düzenlenmesi için yeterli nedenler bulunan veya 145 inci maddeye göre çağrıldığı halde gelmeyen şüpheli veya sanığın zorla getirilmesine karar verilebilir”. Öyleyse şüpheli veya sanık hakkında zorla getirme kararı verilebilmesi için şu üç nedenden biri bulunmalıdır: * Tutuklanması için yeterli sebep bulunması * Yakalama emri düzenlenmesi için yeterli sebep bulunması * Usulüne uygun olarak çağrıldığı halde çağrıya uymaması.
Şu hâlde Savkan tarafından çağrı usulüne uyulmaksızın zorla getirme kararı verilmesi ve İknanur’un ifadesinin alınması hukuka aykırıdır.
b) İknanur’un Sulhi tarafından sorgulanmasının olanaklı olup olmadığını kısaca açıklayınız (3 puan).
Sorgu yalnızca hâkim tarafından yapılabilecek bir işlem olduğu için CMK m. 162 uyarınca savcı soruşturma evresinde kollukta veya savcılıkta suçunu ikrar eden şüphelinin sorguya çekilmesini sulh ceza hâkiminden talep edebilir. Savcı sorgu ile beraber tutuklama talep etmek zorunda değildir; şüpheliyi tutuklamaya sevk etmeksizin onun yalnızca sorgulanmasını da isteyebilir.
9
Bu nedenle Savkan’ın soruşturma evresinde İknanur’un sorguya çekilmesini Sulhi’den talep etmesinin ve sorgunun Sulhi tarafından yapılmasının önünde hukuken bir engel bulunmamaktadır.
c) Savkan’ın Tansu’nun dinlenmesi için Savnur’dan yardım istemesinin olanaklı olup olmadığını, kurumun hukuki niteliğini ve tanımını belirtip özelliklerini yalnızca sıralamak suretiyle açıklayınız (7 puan).
CMK m. 161/1-c.2 uyarınca, “Cumhuriyet savcısı, adlî görevi gereğince nezdinde görev yaptığı mahkemenin yargı çevresi dışında bir işlem yapmak ihtiyacı ortaya çıkınca, bu hususta o yer Cumhuriyet savcısından söz konusu işlemi yapmasını ister”. Dolayısıyla Savkan’ın Savnur’dan soruşturma evresinde Tansu’nun dinlenmesini istemesi olanaklıdır.
Kural olarak savcılar kanunda yetkili kılındıkları yargı çevresi içerisinde savcılık görevini ifa eder. Ancak bir soruşturmada savcının yargı çevresi dışında kalan bir ceza muhakemesi işleminin yerine getirilmesi ihtiyacı ortaya çıkmış olabilir. Bu durumda savcının yetki alanı dışında kalan işlemin geçerli şekilde yerine getirilmesi, savcının yetki alanının bir istisnasını teşkil eden “istinabe” yoluyla mümkün hale gelir. Bu durumda Savkan’ın Tansu’nun dinlenmesi için Savnur’u istinabe yoluyla yetkilendirmesi olanaklıdır.
İstinabe (talimat), yer bakımından yetkili makamın muhakeme işlemlerinden birinin veya birkaçının yapılması konusundaki yetkisini yer yönünden yetkili olmayan makama geçici olarak devretmesini ifade eder.
İstinabenin birtakım ayırıcı özellikleri vardır. Bunların başlıcalarını şu şekilde sıralamak mümkündür:
İstinabe, delillerin doğrudan doğruyalığı yani vasıtasızlık (yüz yüzelik) ilkesinin istisnasıdır.
İstinabe ceza muhakemesi işleminin yapılması hususunda “ulusal yetki devri”
şeklinde ortaya çıkabileceği gibi “uluslarararası yetki devri” şeklinde de ortaya çıkabilir.
İstinabe hem soruşturma evresinde hem de kovuşturma evresinde uygulanabilir.
İstinabe kural olarak aynı düzeydeki makamlar arasında uygulanabilir.
İstinabe çok istisnai hallerde farklı düzeydeki makamlar arasında uygulanabilir.
Bir başka seviyedeki makamın istinabe edilmesi, ancak işlemin yapılmasının istendiği yerde aynı seviyede bir makamın bulunmaması halinde mümkündür.
İstinabede bütünüyle soruşturma, dava veya duruşma değil, yalnızca belli ceza muhakemesi işlem veya işlemlerini yerine getirme yetkisi devredilmektedir.
İstinabe bir kurum olarak, tüm özellikleriyle ayrı bir başlık altında CMK’da açıkça düzenlenmemiştir. Buna karşın kanunda yer alan kimi düzenlemelerde istinabeye münferit hükümler olarak yer verilmiştir.
d) İknanur’un ifadesinin Adil tarafından alınmasının olanaklı olup olmadığını, kurumun kural ve istisnalarını da belirtmek suretiyle değerlendiriniz (7 puan).
10
Yeniden ifade almada kural: “Şüphelinin aynı olayla ilgili olarak yeniden ifadesinin alınması ihtiyacı ortaya çıktığında, bu işlem ancak Cumhuriyet savcısı tarafından yapılabilir” (CMK m. 148/5).
Yeniden ifade almada istisna: CMK m. 148/5’te yeniden ifade alma usulüne dair genel bir prensip düzenlenmiştir. Bununla birlikte bu düzenlemenin istisnasına Terörle Mücadele Kanunu’nda geçici süreyle uygulanmak kaydıyla yer verilmiştir.
25.7.2018 tarihli ve 7145 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 13’üncü maddesiyle 3713 sayılı TMK’ya eklenen geçici 19’uncu madde, yeniden ifade alma konusunda kolluğa da yetki tanımaktadır. 7145 sayılı Kanun m. 19/1-b uyarınca, “Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren dört yıl süreyle; 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlar veya örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlar bakımından: ...b) Şüphelinin aynı olayla ilgili olarak yeniden ifadesinin alınması ihtiyacı ortaya çıktığında bu işlem, Cumhuriyet savcısı veya Cumhuriyet savcısının yazılı emri üzerine kolluk tarafından yapılabilir”.
Dolayısıyla 25 Temmuz 2022 tarihine kadar TCK’daki ilgili suçlar ile TMK’daki tüm suçlar açısından savcının yazılı emriyle kolluk da aynı olayla ilgili olarak ifade alabilir.
Bu maddedeki suçlar söz konusu olsa bile savcının sözlü talimatı ile kolluk tarafından yeniden ifade alma yoluna gidilemez. Aksi halde işlem hukuka aykırı hale gelir.
İknanur hakkında başlatılan soruşturma, TCK’nın ikinci kitabının dördüncü kısmında yer almakla birlikte dört, beş, altı ve yedinci bölümlerde yer alan suçlardan biri değildir. Bu nedenle soruşturma esnasında yeniden ifade alma ihtiyacı ortaya çıktığında genel prensip uygulanmalı ve bu işlem mutlaka Savkan tarafından yapılmalıdır. O halde Savkan’ın yazılı talimatı doğrultusunda olsa bile yeniden ifade alma işleminin Adil tarafından gerçekleştirilmesi olanaklı değildir.
e) İknanur’un Adil tarafından alınan ifadesinin mahkemede hükme esas alınmasının mümkün olup olmadığını belirtiniz (2 puan).
“Müdafi hazır bulunmaksızın kollukça alınan ifade, hâkim veya mahkeme huzurunda şüpheli veya sanık tarafından doğrulanmadıkça hükme esas alınamaz” (CMK m.
148/4). Bu düzenlemeden çıkan sonuçlardan biri şudur: Müdafinin varlığında alınan kolluk ifadesi, hâkim/mahkeme huzurunda şüpheli/sanık tarafından yalanlansa bile bu beyanlar hükme esas alınabilir.
Öyleyse İknanur’un Adil tarafından Savunman hazır bulunduğu halde alınan ifadesinin, sorgu esnasında İknanur tarafından ister doğrulansın ister yalanlansın, bir beyan delili olarak dikkate alınması olanaklıdır.
6. Bir gece Masum, Cemal tarafından öldürülmüştür. Oradan geçmekte olan Berk yerde yatan Masum’u görünce yardım amacıyla yanına gitmiştir. Bu esnada bekçiler tarafından Masum’u öldürdüğü zannıyla yakalanarak olay yerine çağrılan polis ekibine teslim edilmiştir. Polis Kemal tarafından polis merkezinde dinlenen Berk, kendisinin yardım amacıyla orada bulunduğunu söyler. Kamera kayıtlarını izleyen polis, olay yerinden kaçarak uzaklaşan birini tespit ederek gerçek fail Cemal’i yakalar.
Cemal’in üzerinde Masum’a ait kan lekelerinin çıkması üzerine Berk serbest bırakılır ve hakkındaki soruşturma sona erdirilir. Cemal hemen avukat olan ablası Meral’i arayıp yardım ister. Cemal’in müdafiliğini üstlenen Meral, olay yerinin karşısında dükkânı olan Erdal’a para vererek Cemal’in Masum’a yardım etmek için oraya gittiğini, üstüne kanın bu şekilde bulaştığını söylemesini ister.
11
(NOT: Bu pratik olay ve yanıtı Taha Yasin TURAN tarafından hazırlanmıştır.)
Meral’in Erdal’a verdiği tavsiyeyi savunma hakkı kapsamında değerlendiriniz (10 puan).
Yargılama sürecinde savcılık makamının hukuk bilgisine sahip olmayan şüpheli/sanığın haklarını koruyacağı, lehine ve aleyhine delilleri toplayacağı öngörülmüşse de kanun koyucu silahların eşitliği ilkesi gereğince savunma hakkının etkin kullanılabilmesi ve adil yargılanmanın sağlanması için, hukuk bilgisine sahip yargılama ve iddia makamı süjeleri karşısında, hukuk bilgisine sahip olmayan şüpheli/sanığın hukuk bilgisi olan birinin hukuki yardımından yararlanmasını gerekli görmüştür.
Müdafinin temel olarak iki görevi bulunmaktadır. Bunlardan birincisi şüpheli veya sanığın hukuki danışmanlığını yapar. Muhakeme süreci, muhakemenin olası hukuki sonuçları ve yapılan işlemler hakkında bilgi vererek, şüpheli/sanığa yardım eder.
İkinci olarak da hukuki Savunmasını Yapar. Ceza muhakemesinin amacı uyuşmazlığı çözmektir. Her uyuşmazlığın da iki boyutu vardır Maddi vakıaya (olaya) yönelik maddi savunma ve hukuki uyuşmazlığa yönelik hukuki savunma. Buna karşın Müdafi savunma faaliyetini sınırsız olarak yürütemez. Müdafi bakımından iki görev sınırı vardır: 1- Müdafi hukuken savunmasını yaptığı veya yardımda bulunduğu şüpheli/sanığın aleyhine faaliyette bulunamaz. Aleyhe hareket etme yasağı vardır. Maddi gerçeği ortaya çıkarma görevi müdafiin üzerinde değildir.
Soruşturma evresinde ilgili delilleri toplamak savcılığın; kovuşturma evresinde ise maddi gerçeği tespit etmek mahkemenin görevidir. Müdafinin görevi hukuksal olarak şüpheli/sanığa yardımcı olmaktır. 2-Müdafi maddi gerçeğin ortaya çıkmasını engelleyecek ve buna zarar verebilecek işlerden ve davranışlardan kaçınmak zorundadır. Mesela delilleri tahrif edemez.
Müdafinin maddi gerçeği ortaya çıkarmak gibi bir yükümlülüğü yoktur, ancak maddi gerçeği ortadan kaldıracak veya müvekkilinin aleyhine olacak davranışlardan da kaçınmak zorundadır. Eğer kaçınmazsa TCK’da yer alan ‘’Adliye Aleyhine İşlenen Suçlar’’ başlığında düzenlenen suçlardan azmettiren veya fail olarak sorumlu olur.
Somut olayda da maddi gerçeğin ortaya çıkması açısından tanığın ifadesini değiştirmesini sağlayarak maddi gerçeğin ortaya çıkmasını engelleyecek faaliyette bulunmuştur. Burada müdafi görev sınırlarını ihlal etmiştir. Yalan tanıklık suçundan tanığı yalan söylemeye yönlendirdiği için bu suç gerçekleşirse müdafi azmettiren olarak sorumlu olacaktır. Yine müdafi hakkında disiplin sorumluluğuna gidilebilecektir.
7. A, yılbaşını kutlamak için yeğeni Y ile birlikte arkadaşı B’nin evine gider. Gecenin ilerleyen saatlerinde A, alkolün de etkisiyle B ile tartışmaya başlar ve tartışmanın büyümesi üzerine elinde bulunan meyve bıçağıyla B’yi yaralar. Olayın gerçekleştiği esnada evde, A’nın yeğeni Y ve diğer arkadaşları bulunmaktadır. A hakkında ceza yargılaması başlatılır; yeğeni Y, mahkemeye gelip yemin eder ve olayla ilgili tanıklık yapar. Hâkim H, Y’yi tanık olarak dinlediği esnada onun A’nın yeğeni olduğunu öğrenir; ancak onu dinlemeye devam eder. Y, beyanda bulunduktan sonra tanıklık yapmak istemediğini bildirir. Bunun üzerine hâkim H, Y’ye, beyanları tutanağa geçtiği için onları yargılamada kullanacağını ancak bundan sonra tanıklığına başvurulmasını gerektiren bir hâl olması durumunda tanıklık yapmasına gerek kalmadığını söyler.
(NOT: Bu pratik olay ve yanıtı Şeyma SERT tarafından hazırlanmıştır.)
12
Olayda Y’nin dinlenmesi esnasındaki hukuka aykırılıkları tespit ederek H’nin nasıl hareket etmesi gerektiğini açıklayınız (10 puan).
Olayda tanık olarak dinlenen Y, A’nın yeğeni olduğu için CMK m. 45/1-d gereğince tanıklıktan çekinme hakkına sahiptir. Öncelikle H, tanıklık yapmadan önce Y’ye sanık A ile yakınlık derecesini sorup yeğeni olduğunu öğrenmesi üzerine tanıklıktan çekinme hakkının bulunduğunu eğer tanıklık yapmak istiyorsa da CMK m. 51 gereğince yeminden çekinme hakkının bulunduğunu bildirmelidir. Bu bildirimde bulunulmadan Y’nin tanıklık yapması ve tanıklıktan çekinme hakkı bildirilmiş olsun veya olmasın yemin verdirilerek beyanının alınması halinde, yapılan işlem hukuka aykırıdır. Y’nin tanıklık yapmak istemediğini söylemesi üzerine ise vermiş olduğu beyanları hukuka aykırı delil hâline geldiği için dosyadan çıkarmalıdır.
