1. Örtülü Sermaye

1. ÖRTÜLÜ SERMAYE

1.1. GENEL AÇIKLAMA

Kurumlar vergisi mükelleflerinin 2005 ve daha önceki hesap dönemlerinde elde ettikleri kurum kazançlar›n›n tespiti ve vergilendirilmesine iliflkin usul ve esaslar›n düzenlendi¤i 5422 say›l› eski K.V.K.’n›n 15. maddesinin (2) numaral›

bendinde örtülü sermaye üzerinden ödenen veya hesaplanan faizlerin, kurum kazanc›n›n tespitinde indirim olarak dikkate al›namayaca¤› belirtilmifl, mezkur Kanunun 16. maddesinde ise “Örtülü Sermaye” müessesesine iliflkin usul ve esaslar hüküm alt›na al›nm›flt›.

Kurumlar vergisi mükelleflerinin örtülü sermaye mahiyetindeki borçlanmalar›

üzerinden hesaplad›klar› ya da ödedikleri faizlerin kurum kazanc›n›n tespitinde kanunen kabul edilmeyen gider olarak dikkate al›nmas› fikrinin alt›nda, kurum- lar›n iliflkili olduklar› gerçek ve tüzel kifliler taraf›ndan kuruma gerçekte bir ser- maye olarak konulan ve bu sebeple de sadece kurumun kar veya zarar›na ortak olmay› sa¤layan paralar›n, borç olarak de¤erlendirilerek karfl›l›¤›nda faiz öden- mesi ve bu yolla kurum kazanc›n›n bir k›sm›n›n vergi ödenmeden kurum d›fl›na ç›kar›lmas›n›n önlenmesi yatmaktad›r. Vergi güvenlik müessesesi olarak vergi sistemimizde yer alan örtülü sermaye uygulamas›n›n as›l amac›, öz sermaye üzerinden ödenen veya hesaplanan faizlerin kurum kazanc›n›n tespitinde gider olarak dikkate al›nmas›n›n önüne geçmektir.

Kurumlar›n 2006 ve daha sonraki hesap dönemlerinde elde edecekleri kurum kazançlar›n›n tespiti ve vergilendirilmesine iliflkin usul ve esaslar›n düzenlen- di¤i 5520 say›l› yeni K.V.K.’nda da örtülü sermaye uygulamas›na iliflkin düzen- lemeler bulunmaktad›r. Nitekim kanun koyucu 5520 say›l› yeni K.V.K.’nda, örtülü sermaye müessesesini, uluslararas› geliflmeler ve genel kabul görmüfl ilkeleri dikkate al›narak yeniden düzenlenmifltir. Buna göre, örtülü sermaye uygulamas›nda borç/öz sermaye oran›, ortakla iliflkili kifli ve öz sermaye tan›mlar›na aç›kl›k getirilerek objektif k›staslar konulmufl, örtülü sermaye kap- sam›na girmeyecek borçlanmalar belirtilmifl ve örtülü sermaye uygulamas›nda düzeltme ifllemlerine iliflkin usul ve esaslar belirlenmifltir.

Bununla birlikte örtülü sermaye uygulamas›na iliflkin olarak 5520 say›l›

K.V.K.’n›n 12. maddesinde yer alan düzenlemenin objektif k›staslara dayan- mas›na ve uygulamada karfl›lafl›lan pek çok soruna iliflkin olarak aç›klay›c›

hükümler getirmek suretiyle çözmüfl olmas›na ra¤men yeni Kanun ile ihdas edilen örtülü sermaye müessesesi birçok sorunu da beraberinde getirmifltir.

5520 say›l› K.V.K.’n›n “Kabul Edilmeyen ‹ndirimler” bafll›kl› 11. maddesinde, örtülü sermaye üzerinden ödenen veya hesaplanan faiz, kur farklar› ve benzeri

giderlerin kurum kazanc›n›n tespitinde gider olarak dikkate al›namayaca¤› belir- tildikten sonra, söz konusu Kanunun 12. maddesinde örtülü sermaye müess- esesinin unsurlar› üzerinde durulmufl, örtülü sermaye say›lmayacak borçlan- malar belirtilmifl ve örtülü sermayenin tespiti sonucunda yap›lacak düzeltme ifllemleri aç›klanm›flt›r.

Çal›flmam›z›n bu bölümünde, 5520 say›l› Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 12.

maddesinde yer alan düzenleme çerçevesinde örtülü sermaye müessesesine iliflkin usul ve esaslar ayr›nt›l› olarak aç›klanacakt›r.

1.2. YASAL DÜZENLEME

Kurumlar vergisi mükelleflerinin ortak ve/veya ortaklarla iliflkili kiflilerden yapm›fl olduklar› borçlanmalar›n örtülü sermaye olarak de¤erlendirilmesine iliflkin usul ve esaslar 5520 say›l› K.V.K.’n›n “Örtülü Sermaye” bafll›kl› 12.

maddesinde, örtülü sermaye mahiyetindeki borçlara iliflkin olarak ortaya ç›kan (hesaplanan veya ödenen) faiz, kur fark› ve benzeri giderlerin kurum kazanc›n›n tespitinde kanunen kabul edilmeyen gider olarak dikkate al›nmas› gerekti¤i ise mezkur Kanunun 11. maddesinin (1/b) bendinde hüküm alt›na al›nm›flt›r. 5520 say›l› K.V.K.’n›n örtülü sermaye müessesini düzenleyen 12. maddesi flu flekildedir;

Örtülü sermaye

Madde 12-(1) Kurumlar›n, ortaklar›ndan veya ortaklarla iliflkili olan kiflilerden do¤rudan veya dolayl› olarak temin ederek iflletmede kulland›klar› borçlar›n, hesap dönemi içinde herhangi bir tarihte kurumun öz sermayesinin üç kat›n›

aflan k›sm›, ilgili hesap dönemi için örtülü sermaye say›l›r.

(2) Yukar›da belirtilen karfl›laflt›rma s›ras›nda, sadece iliflkili flirketlere finans- man temin eden kredi flirketlerinden yap›lan borçlanmalar hariç olmak üzere, ana faaliyet konusuna uygun olarak faaliyette bulunan ve ortak veya ortakla iliflkili kifli say›lan banka veya benzeri kredi kurumlar›ndan yap›lan borçlan- malar % 50 oran›nda dikkate al›n›r.

(3) Bu maddenin uygulanmas›nda;

a) Ortakla iliflkili kifli, orta¤›n do¤rudan veya dolayl› olarak en az % 10 oran›nda orta¤› oldu¤u veya en az bu oranda oy veya kâr pay› hakk›na sahip oldu¤u bir kurumu ya da do¤rudan veya dolayl› olarak, orta¤›n veya ortakla iliflkili bu kurumun sermayesinin, oy veya kâr pay› hakk›na sahip hisselerinin en az % 10'unu elinde bulunduran bir gerçek kifli veya kurumu,

b) Öz sermaye, kurumun Vergi Usul Kanunu uyar›nca tespit edilmifl hesap dönemi bafl›ndaki öz sermayesini,

ifade eder.

(4) Kurumlar›n ‹stanbul Menkul K›ymetler Borsas›nda ifllem gören hisselerinin edinilmesi durumunda, söz konusu hisse nedeniyle ortak veya ortakla iliflkili kifli say›lanlardan temin edilen borçlanmalarda en az % 10 ortakl›k pay› aran›r.

(5) Yukar›da belirtilen oranlar, borç veren ortaklar ve ortaklar›n iliflkide bulun- du¤u kifliler için topluca dikkate al›n›r.

(6) Afla¤›da say›lan borçlanmalar örtülü sermaye say›lmaz:

a) Kurumlar›n ortaklar›n›n veya ortaklarla iliflkili kiflilerin sa¤lad›¤› gayrinakdi teminatlar karfl›l›¤›nda üçüncü kiflilerden yap›lan borçlanmalar.

b) Kurumlar›n ifltiraklerinin, ortaklar›n›n veya ortaklarla iliflkili kiflilerin, banka ve finans kurumlar›ndan ya da sermaye piyasalar›ndan temin ederek ayn› flart- larla k›smen veya tamamen kulland›rd›¤› borçlanmalar.

c) 5411 say›l› Bankac›l›k Kanununa göre faaliyette bulunan bankalar taraf›ndan yap›lan borçlanmalar.

ç) 3226 say›l› Finansal Kiralama Kanunu kapsam›nda faaliyet gösteren finansal kiralama flirketleri, 90 say›l› Ödünç Para Verme ‹flleri Hakk›nda Kanun Hükmünde Kararname kapsam›nda faaliyet gösteren finansman ve faktoring flirketleri ile ipotek finansman kurulufllar›n›n bu faaliyetleriyle ilgili olarak ortak veya ortakla iliflkili kifli say›lan bankalardan yapt›klar› borçlanmalar.

(7) Örtülü sermaye üzerinden kur fark› hariç, faiz ve benzeri ödemeler veya hesaplanan tutarlar, Gelir ve Kurumlar Vergisi kanunlar›n›n uygulanmas›nda, gerek borç alan gerekse borç veren nezdinde, örtülü sermaye flartlar›n›n gerçek- leflti¤i hesap döneminin son günü itibar›yla da¤›t›lm›fl kâr pay› veya dar mükellefler için ana merkeze aktar›lan tutar say›l›r. Daha önce yap›lan vergilendirme ifllemleri, tam mükellef kurumlar nezdinde yap›lacak düzeltmede örtülü sermayeye iliflkin kur farklar›n› da kapsayacak flekilde, taraf olan mükellefler nezdinde buna göre düzeltilir. fiu kadar ki, bu düzeltmenin yap›lmas› için örtülü sermaye kullanan kurum ad›na tarh edilen vergilerin kesin- leflmifl ve ödenmifl olmas› flartt›r.”

1.3. ÖRTÜLÜ SERMAYEN‹N UNSURLARI

Çal›flmam›z›n önceki bölümünde de belirtildi¤i üzere kurumlar vergisi uygula- mas› aç›s›ndan örtülü sermaye müessesine iliflkin usul ve esaslar 5520 say›l›

K.V.K.’n›n “Örtülü Sermaye” bafll›kl› 12. maddesinde hüküm alt›na al›nm›flt›r.

An›lan düzenlenme uyar›nca; kurumlar›n, ortaklar›ndan veya ortaklarla iliflkili olan kiflilerden do¤rudan veya dolayl› olarak temin ederek iflletmede kulland›klar› borçlar›n, hesap dönemi içinde herhangi bir tarihte kurumun öz sermayesinin üç kat›n› aflan k›sm›, örtülü sermaye olarak de¤erlendirilecektir.

Söz konusu düzenlemeden de anlafl›laca¤› üzere kurumlar vergisi mükellefleri

taraf›ndan yap›lan bir borçlanman›n örtülü sermaye olarak de¤erlendirilmesi ve buna ba¤l› olarak söz konusu borç üzerinden hesaplanan ya da ödenen faiz, kur fark› ve benzeri giderlerin kurum kazanc›n›n tespitinde kanunen kabul edilmeyen gider olarak dikkate al›nabilmesi için bir k›s›m koflullar›n varl›¤›

gerekmektedir. Buna göre; borcun temin edildi¤i kifli ya da kurum ile borcun tutar› da büyük önem tafl›nmaktad›r.

Örtülü sermaye müessesesine iliflkin yasal düzenlemeden de anlafl›laca¤› üzere kurumlar vergisi mükellefleri taraf›ndan yap›lan bir borçlanman›n örtülü ser- maye olarak de¤erlendirilebilmesi için ortaklardan veya ortakla iliflkili kifliler- den yap›lm›fl olmas› ve kurumun öz sermayesinin üç kat›n› aflmas› gerekmekte- dir. Bu kapsamda olmak üzere 5520 say›l› K.V.K.’n›n 12. maddesinde yer alan örtülü sermaye tan›m›, temel olarak iki unsuru bünyesinde bar›nd›rmaktad›r.

Bunlar;

- Borçlanman›n ortaklardan veya ortakla iliflkili kiflilerden yap›lm›fl olmas› ve - Yap›lan borçlanman›n öz sermayenin üç kat›n› aflmas›d›r.

Çal›flmam›z›n bu bölümünde kurumlar vergisi mükellefleri taraf›ndan yap›lan bir borçlanman›n örtülü sermaye olarak de¤erlendirilmesi için aranan koflullar ile uygulamada ortaya ç›kmas› muhtemel sorunlar ayr›nt›l› olarak aç›klanacakt›r.

1.3.1. Ortak ve Ortakla ‹liflkili Kifli

Kurumlar vergisi mükelleflerinin sadece ortak ya da ortakla iliflkili kiflilerden yapm›fl olduklar› ve iflletmede kulland›klar› borçlar çal›flmam›z›n izleyen bölümlerinde ayr›nt›l› olarak aç›klanacak di¤er flartlar›n da mevcut olmas› duru- munda örtülü sermaye olarak de¤erlendirilecektir. Aksi takdirde ortak ya da ortakla iliflkili kiflilerin d›fl›nda kalan di¤er kiflilerden yap›lan borçlanmalar, di¤er flartlar›nda mevcut olmas› durumunda dahi örtülü sermaye olarak de¤erlendirilmesi mümkün de¤ildir.

Ortakl›k iliflkisi, kurumun ortaklar›n› ifade etmektedir. Bununla birlikte kuru- mun ortak oldu¤u kurumlardan yapaca¤› borçlanmalar›n örtülü sermaye olarak de¤erlendirilip de¤erlendirilmeyece¤i hususu ortaya ç›kmaktad›r. Örne¤in; (A) A.fi.’nin (B) Ltd. fiti. ve (D) gerçek kiflisi olmak üzere iki orta¤›n›n bulundu¤unu, ayn› zamanda (N) A.fi.’nin de hissedar› oldu¤unu varsayal›m.

5520 say›l› K.V.K.’n›n 12. maddesinde kurumlar›n ortaklar›ndan ya da ortakla iliflkili kiflilerden do¤rudan veya dolayl› olarak temin ederek iflletmede kulland›klar› borçlar›n örtülü sermaye olarak de¤erlendirilebilece¤i belirtildi¤inden (A) A.fi.’nin ortaklar› olan (B) Ltd. fiti. ve (D) gerçek kiflisinden temin etti¤i borçlar›n di¤er flartlar›nda mevcut olmas› durumunda örtülü ser- maye olarak de¤erlendirilece¤inden flüphe bulunmamaktad›r. Buna karfl›l›k (A)

A.fi.’nin orta¤› olmayan ancak kendisinin orta¤› oldu¤u (N) A.fi.’nden temin edilen borçlar örtülü sermaye olarak de¤erlendirilebilecek midir? Baflka bir deyiflle kurumlar›n ortaklar›ndan de¤il de kendilerinin ortak oldu¤u kurumlar- dan temin edece¤i borçlar, örtülü sermaye olarak de¤erlendirilecek midir?

Bu hususla ilgili olarak 1 seri numaral› Kurumlar Vergisi Genel Tebli¤inde bir k›s›m aç›klamalar yap›lm›flt›r. Buna göre; ortakl›k iliflkisi, bir kurumun hem ortak oldu¤u kurumlarla hem de söz konusu kuruma ortak olan gerçek kifli ve kurumlar ile olan iliflkisini kapsamaktad›r. Do¤al olarak bu iliflkide herhangi bir ortakl›k pay› s›n›r› bulunmamakla beraber ‹stanbul Menkul K›ymetler Borsas›nda ifllem gören hisselerin elde bulundurulmas› halinde, bu hisselerin ait oldu¤u kurumlardan yap›lan borçlanmalarda örtülü sermayenin oluflabilmesi için bu flekilde elde bulundurulan hisselerin sa¤lad›¤› ortakl›k pay›n›n en az %10 olmas› gerekmektedir.

Öte yandan kurumlar›n ortaklar› ile iliflkili kiflilerden yapm›fl olduklar› borçlan- malarda örtülü sermaye kapsam›nda de¤erlendirilece¤inden örtülü sermaye uygulamas› aç›s›ndan ortakla iliflkili kifli kavram›n›n herhangi bir tereddüte mahal b›rakmayacak flekilde aç›klanmas› gerekmektedir. Bu kapsamda olmak üzere 5520 say›l› K.V.K.’n›n 12. maddesinin (3) numaral› f›kras›n›n (b) bendinde örtülü sermaye uygulamas› aç›s›ndan “ortakla iliflkili kifli” kavram›

ayr›nt›l› olarak tan›mlanm›flt›r. An›lan düzenlemeye göre;

- Orta¤›n, do¤rudan veya dolayl› olarak en az %10 oran›nda orta¤› oldu¤u kurum,

-Orta¤›n, en az %10 oran›nda oy veya kâr pay› hakk›na ya da hisselerine sahip oldu¤u bir kurum ya da,

- Do¤rudan veya dolayl› olarak, orta¤›n veya ortakla iliflkili bu kurumun ser- mayesinin, oy veya kâr pay› hakk›na sahip hisselerinin en az %10’unu elinde bulunduran bir gerçek kifli veya kurum,

örtülü sermaye uygulamas› aç›s›ndan “ortakla iliflkili kifli” olarak de¤erlendirile- cek ve bunlardan temin edilerek iflletmede kullan›lan borçlar, di¤er flartlar›n da mevcut olmas› durumunda örtülü sermaye olarak de¤erlendirilecek ve söz konusu bu borç için ödenen ya da hesaplanan faiz, kur fark› ve benzeri giderler, kurum kazanc›n›n tespitinde kanunen kabul edilmeyen gider olarak dikkate al›nacakt›r. Aksi takdirde kurumun orta¤›n›n baflka bir kurumdaki mevcut ortakl›k pay›n›n %10’dan daha düflük olmas› durumunda örtülü sermaye uygu- lamas› aç›s›ndan orta¤›n orta¤› oldu¤u kurum, ortakla iliflkili kurum olarak de¤erlendirilemeyecektir.

Yap›lan aç›klamalardan da anlafl›laca¤› üzere K.V.K.’n›n 12. maddesinin (3) numaral› f›kras›nda ortakla iliflkili kifliler tan›mlan›rken, belirli flartlar alt›nda

gerçek kiflilerinde bu kapsamda de¤erlendirilece¤i belirtilmifl olup, madde gerekçesinde ise an›lan uygulama aç›s›ndan gerçek kifli ve kurum kavramlar›

aç›klanm›flt›r. Buna göre f›krada yer alan “gerçek kifli” ifadesi, Gelir Vergisi Kanunu’nun uygulanmas›nda gerçek kifli olarak kabul edilip vergiye tabi tutu- lan flah›slar ile flah›s flirketleri ya da adi ortakl›klar›, “kurum” ifadesi de, sermaye flirketleri, kooperatifler, iktisadi kamu kurulufllar›, dernek veya vak›flar ile bun- lara ait iktisadi iflletmeler ve ifl ortakl›klar›n› kapsamaktad›r.

Örtülü sermaye uygulamas› aç›s›ndan ortakla iliflkili say›lan kifli ve kurumlarda, en az %10 oran›nda sermaye, oy ya da kâr pay› hakk›na sahip olma flart› aran- maktad›r. Gerçek kifli veya kurumlar›n, borç kullanan kurumlara, %10 oran›ndan daha az sermaye, oy veya kâr pay› hakk› bulunmas› halinde, ortakla iliflkili kifli say›lmalar› söz konusu olmayaca¤› gibi bunlardan temin edilerek iflletmede kullan›lan borçlarda örtülü sermaye olarak de¤erlendirilmeyecektir.

K.V.K.’n›n 12. maddesi kapsam›nda örtülü sermaye uygulamas› aç›s›ndan ortakla iliflkili kifli kavram›n› aç›klayabilmek için 1 seri numaral› Kurumlar Vergisi Genel Tebli¤i’nde afla¤›daki örneklere yer verilmifltir.

Yukar›da yer alan flemada görüldü¤ü gibi borcu kullanan›n (A) Kurumu olmas›

halinde, Ortak (B) Kurumu, Ortak (U) Gerçek Kiflisi ile ifltirak (K)'nin, (A) Kurumu ile ortakl›k iliflkisinde herhangi bir sermaye pay› oran› aranmayacak ve di¤er flartlar›n mevcut olmas› durumunda bunlardan temin edilerek iflletmede kullan›lan borçlar örtülü sermaye olarak de¤erlendirilecektir.

Öte yandan (A) Kurumunun tablo da yer alan gerçek ve tüzel kiflilerin örtülü ser- maye uygulamas› aç›s›ndan ortakla iliflkili kifli say›l›p say›lmayaca¤› flu flekilde olacakt›r;

(A) Kurumunun;

- Ortak (B) Kurumunun do¤rudan en az %10 oran›nda orta¤› oldu¤u (D) Kurumundan,

- Ortak (B) Kurumunun dolayl› olarak en az %10 oran›nda orta¤› oldu¤u (E) Kurumundan,

- Ortakla iliflkili (E) Kurumunun en az %10 hissesini do¤rudan elinde bulun- duran (BB) Kurumundan,

- Ortakla iliflkili (E) Kurumunun en az %10 hissesini dolayl› olarak elinde bulunduran (BC) Gerçek Kiflisi veya Kurumundan,

- Ortakla iliflkili (E) Kurumunun en az %10 hissesini do¤rudan elinde bulun- duran (BA) Gerçek Kiflisi veya Kurumundan,

- Ortak (B) Kurumunun en az %10 hissesini do¤rudan elinde bulunduran (F) Gerçek Kiflisi veya Kurumundan,

- Ortak (B) Kurumunun en az %10 hissesini do¤rudan elinde bulunduran (G) Kurumundan,

- Ortak (B) Kurumunun en az %10 hissesini dolayl› olarak elinde bulunduran (H) Gerçek Kiflisi veya Kurumundan,

- Ortak (B) Kurumunun do¤rudan en az %10 oran›nda orta¤› oldu¤u (C) Kurumundan,

- Ortakla iliflkili (C) Kurumunun en az %10 hissesini do¤rudan elinde bulun- duran (I) Kurumundan,

- Ortakla iliflkili (C) Kurumunun en az %10 hissesini dolayl› olarak elinde bulunduran (J) Gerçek Kiflisi veya Kurumundan,

- Ortakla iliflkili (C) Kurumunun en az %10 hissesini do¤rudan elinde bulun- duran (AD) Gerçek Kiflisi veya Kurumundan,

- Ortak (U) Gerçek Kiflisinin do¤rudan en az %10 oran›nda orta¤› oldu¤u (V) Kurumundan,

- Ortak (U) Gerçek Kiflisinin dolayl› olarak en az %10 oran›nda orta¤› oldu¤u (Y) Kurumundan,

- Ortakla iliflkili (Y) Kurumunun en az %10 hissesini do¤rudan elinde bulun- duran (DB) Kurumundan,

- Ortakla iliflkili (Y) Kurumunun en az %10 hissesini dolayl› olarak elinde bulunduran (DC) Gerçek Kiflisi veya Kurumundan,

- Ortakla iliflkili (Y) Kurumunun en az %10 hissesini do¤rudan elinde bulun- duran (DA) Gerçek Kiflisi veya Kurumundan,

- Ortak (U) Gerçek Kiflisinin do¤rudan en az %10 oran›nda orta¤› oldu¤u (Z) Kurumundan,

- Ortakla iliflkili (Z) Kurumunun en az %10 hissesini do¤rudan elinde bulun- duran (AB) Kurumundan,

- Ortakla iliflkili (Z) Kurumunun en az %10 hissesini dolayl› olarak elinde bulunduran (AC) Gerçek Kiflisi veya Kurumundan,

- Ortakla iliflkili (Z) Kurumunun en az %10 hissesini do¤rudan elinde bulun- duran (DD) Gerçek Kiflisi veya Kurumundan

yapm›fl oldu¤u borçlanmalar örtülü sermayenin tespitinde dikkate al›nacakt›r.

Baflka bir deyiflle (A) Kurumunun yukar›da belirtilen gerçek ve tüzel kiflilerden temin ederek iflletmede kulland›¤› borçlar›n kurumun özsermayesinin üç kat›n›

aflan k›sm› örtülü sermaye olarak kabul edilecek ve bunlara iliflkin olarak öde- nen veya hesaplanan faiz, kur fark› ve benzeri giderler kurum kazanc›n›n tespitinde kanunen kabul edilmeyen gider olarak dikkate al›nacakt›r.

Ayn› flekilde, (A) kurumunun;

- ‹fltirak (K)'nin do¤rudan en az %10 oran›nda orta¤› oldu¤u (S) Kurumundan, - ‹fltirak (K)'nin dolayl› olarak en az %10 oran›nda orta¤› oldu¤u (T) Kurumundan,

- Ortakla iliflkili (T) Kurumunun en az %10 hissesini do¤rudan elinde bulun- duran (CB) Kurumundan,

- Ortakla iliflkili (T) Kurumunun en az %10 hissesini dolayl› olarak elinde bulunduran (CC) Gerçek Kiflisi veya Kurumundan,

- Ortakla iliflkili (T) Kurumunun en az %10 hissesini do¤rudan elinde bulun- duran (CA) Gerçek Kiflisi veya Kurumundan,

- ‹fltirak (K)'nin en az %10 hissesini do¤rudan elinde bulunduran (L) Gerçek Kiflisi veya Kurumundan,

- ‹fltirak (K)'nin en az %10 hissesini do¤rudan elinde bulunduran (M) Kurumundan,

- ‹fltirak (K)'nin en az %10 hissesini dolayl› olarak elinde bulunduran (N) Gerçek Kiflisi veya Kurumundan,

- ‹fltirak (K)'nin do¤rudan en az %10 oran›nda orta¤› oldu¤u (O) Kurumundan, - Ortakla iliflkili (O) Kurumunun en az %10 hissesini do¤rudan elinde bulun- duran (P) Kurumundan,

- Ortakla iliflkili (O) Kurumunun en az %10 hissesini dolayl› olarak elinde bulunduran (R) Gerçek Kiflisi veya Kurumundan,

- Ortakla iliflkili (O) Kurumunun en az %10 hissesini do¤rudan elinde bulun- duran (AE) Gerçek Kiflisi veya Kurumundan

yapm›fl oldu¤u borçlanmalar da örtülü sermayenin tespitinde dikkate al›nacakt›r.

Çünkü 5520 say›l› K.V.K.'n›n 12. maddesinin (3) numaral› f›kras›nda orta¤›n do¤rudan veya dolayl› olarak en az %10 oran›nda orta¤› oldu¤u ya da bu oran- da oy veya kar pay› hakk›na sahip bulundu¤u kurumun veya do¤rudan veya dolayl› olarak orta¤›n veya ortakla iliflkili bu kurumun sermayesinin, oy veya kar pay› hakk›na sahip hisselerinin en az %10'unu elinde bulunduran gerçek kifli veya kurumlar›n ortakla iliflkili kurum olarak de¤erlendirilece¤i hüküm alt›na al›nm›flt›r.

(A) Kurumunun;

Ortak (EE) Gerçek Kiflisi veya Kurumundan yapt›¤› borçlanma ifltirak oran›na bak›lmaks›z›n her halükarda örtülü sermayenin tespitinde dikkate al›nacakt›r.

(FA) Kurumu da ifltirak iliflkisi nedeniyle ifltirak oran›ndan ba¤›ms›z olarak ayn›

flekilde de¤erlendirilecektir.

Öte yandan, (FA) Kurumuna, Ortak (EE) Gerçek Kiflisi veya Kurumu dolayl›

olarak en az %10 oran›nda ortak oldu¤undan, bu kurum ortakla iliflkili kurum olarak da de¤erlendirilebilecektir. Dolay›s›yla, (FA) Kurumunun iliflkili oldu¤u, (FD) Gerçek Kiflisi veya Kurumu, (FB) Kurumu ve (FC) Gerçek Kiflisi veya Kurumu bu aç›dan bak›nca da ortakla iliflkili kifli say›lacakt›r.

1.3.1.1. Borcun do¤rudan veya dolayl› olarak temin edilmesi

Kurumlar vergisi mükelleflerinin 2005 ve daha önceki y›llara iliflkin hesap dönemlerine ait kurum kazançlar›n›n tespit ve vergilendirilmesine iliflkin usul ve esaslar›n düzenlendi¤i 5422 say›l› K.V.K.'n›n 16. maddesinde kurumlar›n aralar›nda vas›tal› bir flirket münasebeti bulunan gerçek ve tüzel kiflilerden yapm›fl olduklar› borçlanmalar›n da belirli flartlar›n mevcudiyeti durumunda örtülü sermaye olarak de¤erlendirilece¤i hüküm alt›na al›nm›flt›. Bununla birlik- te 5520 say›l› K.V.K.'n›n 12. maddesinde örtülü sermaye uygulamas› aç›s›ndan vas›tal› flirket münasebeti ile ilgili olarak herhangi bir düzenleme yer almamak- la birlikte ortakla iliflkili kifli tan›mlamas›nda, "dolayl› ortakl›k" kavram›na da yer verilmifltir. Dikkat edilece¤i üzere eski düzenleme de yer alan "vas›tal› flirket münasebeti" ile yeni düzenlemede yer alan "dolayl› ortakl›k iliflkisi" birbirine paralel düzenlemeler olup bir kurum orta¤›n›n dolayl› olarak bir baflka kuruma ortak olmas› ancak vas›tal› flirket iliflkisi ile aç›klanabilir. Örne¤in bir kurum orta¤›n›n dolayl› olarak baflka bir kuruma ortak olmas› ancak, kurum ailesi ve

akrabalar› vb. arac›l›¤› ile yap›lacakt›r. Bu kapsamda olmak üzere borcu kul- lanan kurumun, borcu ortakl›k iliflkisi olan bir kurumdan veya ortaklar› ile iliflkili bir baflka kurumdan do¤rudan temin etmemesi örtülü sermayenin mevcut olmayaca¤› anlam›na gelmemektedir.

Kurumlar vergisi mükellefleri taraf›ndan borcun, ortak veya ortakla iliflkili kifliden ancak üçüncü kifli üzerinden dolayl› olarak temin edilmesi durumunda da di¤er flartlar›n mevcut olmas› durumunda örtülü sermaye söz konusu olabile- cektir. Dolayl› olarak temin edilen borçlanmalarda araya birden fazla kurumun girmesi borcun örtülü sermaye olarak kabul edilmesine engel teflkil etmemekte- dir.

Örne¤in; Kurum (B), Kurum (A)'n›n %70 oran›nda orta¤›d›r. Kurum (B), hem kendisi hem de orta¤› olan Kurum (A)'n›n ortakl›k iliflkisi içinde olmad›¤›

Kurum (C)'ye, Kurum (C) de Kurum (A)'ya borç vermifltir. Bu durumda, Kurum (A)'n›n kendi orta¤› olan Kurum (B)'den Kurum (C) üzerinden dolayl› olarak borç temin etti¤i kabul edilecek ve di¤er flartlar›n varl›¤› halinde bu borçlanma örtülü sermaye say›lacakt›r.

Borcun, ortak veya ortakla iliflkili kifliden ancak üçüncü kifli üzerinden dolayl›

olarak temin edilmesi durumunda da örtülü sermaye söz konusu olabilecektir.

Dolayl› olarak temin edilen borçlanmalarda araya birden fazla kurumun girme- si borcun örtülü sermaye olarak kabul edilmesine engel teflkil etmemektedir.

Bu noktada üzerinde durulmas› gereken önemli bir husus, üçüncü kifli üzerinden dolayl› olarak borçlanma durumunda, örtülü sermaye olarak nitelendirilecek borç tutar›n›n tespitinde, üçüncü kiflinin iliflkili kifliden ald›¤› (kaynak) borç tutar›n›n esas al›narak belirleme yap›lmas› gerekti¤idir. Üçüncü kifliden borç alan kurumun ald›¤› (türev) borç tutar› ile üçüncü kiflinin iliflkili kifliden ald›¤›

(kaynak) borç tutar›n›n birbirinden farkl› olmas› durumunda esas olarak iliflkili kifli ile üçüncü kifli aras›ndaki (kaynak) borç tutar› kadar bir k›s›m örtülü ser- maye uygulamas›nda dikkate al›nmal›d›r. Üçüncü kifli ile borç alan kurum aras›nda daha yüksek tutarda bir borçlanma söz konusu ise aflan k›sm›n örtülü sermaye de¤erlendirmesinde dikkate al›nmamas› gerekti¤i kanaatindeyiz.¹ Örnek:(A) A.fi., (B) Ltd.fiti.'nin % 20 oran›nda orta¤›d›r. (A) A.fi., (D) A.fi.'ne 100.000 YTL borç vermifltir.(kaynak borç) (B) Ltd.fiti.'de kendisi ile K.V.K.'n›n 12. maddesinde tan›mlanan nitelikte bir iliflkisi bulunmayan (D) A.fi.'nden 300.000 YTL borç alm›flt›r.(türev borç) Bu ba¤lamda, (D) Ltd.fiti.'nin dolayl›

olarak üçüncü kifli üzerinden ancak kendi orta¤›ndan borçland›¤› kabul edilecek ve borç iliflkisi örtülü sermaye düzenlemesi kapsam›nda de¤erlendirilecektir.

1 ERDEM, Tahir; “Borç ‹liflkisindeki De¤iflikliklerin Örtülü Sermaye Uygulamas›na Etkileri”

Vergici ve Muhasebeciyle Diyalog Dergisi.

Bununla birlikte örtülü sermaye kapsam›nda de¤erlendirilmesi gereken borç tutar› 300.000 YTL'nin tamam› de¤il, üçüncü kiflinin iliflkili kifliden borçland›¤›

tutar yani 100.000 YTL olacakt›r. Dolayl› borç iliflkisi çerçevesinde kendi orta¤›ndan temin edilen 100.000 YTL'nin (B) Ltd.fiti.'nin öz sermayesinin üç kat›n› aflan k›sm› örtülü sermaye olarak nitelendirilecektir.

Öte yandan borç alan kurum ile borç veren aras›ndaki ortakl›k iliflkisinin ‹stan- bul Menkul K›ymetler Borsas›'nda ifllem gören hisselerin edinilmesi nedeniyle ortaya ç›kmas› durumunda ortakla iliflkili kiflinin tespiti ile grup flirketlerinden yap›lan borçlanmalarda örtülü sermaye uygulamas› özellik arz etmekte olup, söz konusu bu hususlara çal›flmam›z›n izleyen bölümlerinde ayr›nt›l› olarak de¤inilecektir.

1.3.1.2. ‹MKB'de ‹fllem Gören Hisse Senetleri Nedeniyle Ortakl›k ‹liflkisi Kurumlar›n ‹stanbul Menkul K›ymetler Borsas›nda ifllem gören hisse senet- lerinin üçüncü flah›slar (gerçek ve tüzel kifli) taraf›ndan al›nmak suretiyle ortakl›k iliflkisinin kurulmas› durumunda, söz konusu kifliler ile yap›lan borçlan- malar›n örtülü sermaye uygulamas› karfl›s›ndaki durumu özelik arzetmektedir.

Çal›flmam›z›n önceki bölümlerinde belirtildi¤i üzere kurumlar›n ortaklar›yla yapt›klar› borçlanmalar›n örtülü sermaye olarak de¤erlendirilmesi için herhangi bir asgari ortakl›k oran› bulunmamaktad›r.

Bununla birlikte kurumlar›n ‹stanbul Menkul K›ymetler Borsas›nda ifllem gören hisselerinin edinilmesi ve borç verilen kurumla sadece bu hisse senetlerinin al›nmas› nedeniyle ortakl›k ba¤lant›s›n›n kurulmas› durumunda bu mahiyetteki ortaklardan yap›lan borçlanmalar›n örtülü sermaye kapsam›nda de¤erlendirilebilmesi için mezkur Kanunun 12. maddesinin (4) numaral›

f›kras›nda en az %10 oran›nda ortakl›k pay› ölçütü getirilmifltir. An›lan düzen- leme ile finansal enstrümanlar›n ekonomik gereklerle al›m-sat›m›na ve finans piyasas›n›n geliflmesine olumsuz etki yapabilecek subjektif de¤erlendirmeler engellenmeye çal›fl›lm›flt›r.

Dolay›s›yla ‹MKB'de ifllem gören hisse senetlerinin % 10'undan daha az›na sahip olan bir gerçek veya tüzel kiflinin söz konusu flirkete borç vermesi nedeniyle, bu borç flirketin dönem bafl›ndaki öz sermayesinin 3 kat›ndan fazla olsa dahi, örtülü sermayeden bahsedilemeyecektir.

1.3.1.3. Grup fiirketlerinden Yap›lan Borçlanmalar

Kurumlar vergisi mükelleflerinin 2005 ve daha önceki hesap dönemlerinde elde ettikleri kurum kazançlar›n›n tespiti ve vergilendirilmesine iliflkin usul ve esaslar›n düzenlendi¤i 5422 say›l› K.V.K.'n›n uyguland›¤› dönemlerde grup flirketlerinden yap›lan borçlanmalar›n örtülü sermaye kapsam›nda

de¤erlendirilip de¤erlendirilemeyece¤i tart›flma konusu yap›lmaktayd›. Bu kap- samda olmak üzere özellikle grubun kredi firmas› olarak kabul edilen flirketin temin etti¤i borçlar› di¤er grup flirketlerine kulland›rmas› durumunda veya gruba dahil banka ve finans kurumlar›ndan yap›lan borçlanmalar›n örtülü ser- maye kapsam›nda de¤erlendirilip de¤erlendirilmeyece¤i hususu bir çok tart›flmaya neden olmufltu. Söz konusu tart›flmalar nedeniyle bu hususla ilgili olarak uygulama birli¤inin sa¤lanmas› mümkün olmad›¤› gibi bir çok ihtilaf yarg› organlar›na tafl›nm›flt›r. An›lan hususla ilgili olarak Dan›fltay taraf›ndan verilen bir karar flu flekildedir; ²

"Davac› flirketin 1993 y›l› ifllemlerinin örtülü sermaye üzerinden faiz da¤›t›ld›¤›ndan bahisle incelenmesi sonucu düzenlenen rapor do¤rultusunda kurumlar vergisi sal›nm›fl, fon pay› hesaplan›p, kaçakç›l›k cezas› kesilmifltir.

‹stanbul 2. Vergi Mahkemesi 8.6.1998 günlü ve 1998/797say›l› karar›yla; davac›

kurumun hissedarlar› ayn› olan ... Sanayi ve Ticaret Anonim fiirketi, ....

‹plik Sanayi ve Ticaret Anonim fiirketi ve ... Ticaret ve Sanayi Anonim fiirketi'nden devaml› surette kaynak temini yoluna gitti¤i, belirtilen flirketlerden sa¤lanan kaynaklar›n flirketin öz sermayesine göre bariz fazlal›k oluflturdu¤u, davac› flirketle ad› geçen flirketler aras›ndaki vas›tal› ve vas›tas›z iliflkinin inceleme eleman›nca ortaya konuldu¤u gerekçesiyle, davay›

reddetmifltir.

Davac› flirketlere ödenen vade farklar›n›n tamam›n›n para kullan›m› ile ilgili olmad›¤›n›, gider kaydedilen vade farklar›n›n gurup firmalar› taraf›ndan bankadan al›nan kredilerin flirketçe kullan›lan k›sm›na ait faiz tutarlar› oldu¤u, vade fark› faturalar› düzenleyen gurup firmalar›n›n vade farklar›n› kanuni defterlerine has›lat olarak kaydetti¤ini ileri sürerek karar›n bozulmas›n› istemek- tedir.

5422 say›l› Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 16 nc› maddesinde, kurumlar›n aralar›nda vas›tal›, vas›tas›z bir flirket münasebeti veya devaml› ve s›k› bir ikti- sadi münasebet bulunan gerçek ve tüzel kiflilerden yapt›klar› istikrazlarla kuru- mun öz sermayesi aras›ndaki nisbet, emsali kurumlar›nkine nazaran bariz bir fazlal›k gösterirse mezkur istikrazlar›n örtülü sermaye say›laca¤› hükme ba¤lanm›fl, ayn› Kanun'un 15/2 maddesinde ise örtülü sermaye üzerinden öde- nen veya hesaplanan faizlerin kurum kazanc›n›n tespitinde gider olarak indirilmesinin kabul edilmeyece¤i, hükmüne yer verilmifltir.

Dava dosyas›n›n incelenmesinden, uyuflmazl›k konusu döneme iliflkin olarak davac› kurum ad›na ayn› gurup bünyesinde yer alan flirketlerin düzenledi¤i vade fark› faturalar› esas al›narak matrah fark›n›n tespit edildi¤i anlafl›lmaktad›r.

2 Dan›fltay 4. Dairesi’nin, 07.12.1998 tarih, E:1998/3479, K:1998/4821 say›l› Karar›.

Tarhiyat›n dayana¤›n› teflkil eden vergi inceleme raporunda yaln›zca davac›

flirketle gurup bünyesinde yer alan flirketlerin sermaye ba¤lant›lar› esas al›narak örtülü sermaye üzerinden faiz da¤›t›ld›¤› sonucuna var›lm›fl olup gerek borcun iflletmede devaml› olarak kullan›lmas›, gerekse ödenen vade farklar›n›n öz ser- mayeye nispetinin emsali kurumlardakine nazaran bariz farkl›l›k gösterdi¤i konusunda belirleme yap›lmam›flt›r. Öte yandan flirket amaçlar› do¤rultusunda ayn› gurup bünyesinde yer alan flirketler aras›nda finans kaynaklar›n›n iflbirli¤i içinde kullan›lmas› örtülü sermaye olarak kabul edilemez. Uyuflmazl›k konusu olayda da vade fark› faturalar›n›n büyük k›sm›n›n di¤er gurup flirketlerinin kul- land›¤› banka kredilerini davac› flirkete aktarmalar› nedeniyle davac› flirketin yüklendi¤i faiz ödemelerine iliflkin oldu¤u anlafl›lmaktad›r. Davac› flirkete finans kayna¤› sa¤layan di¤er gurup flirketlerinin elde ettikleri vade fark› gelir- lerini kay›tlar›na intikal ettirdikleri sabittir. Bu durumda yükümlü flirketin ilgili bulundu¤u flirketler taraf›ndan düzenlenen faturalar karfl›l›¤› yapt›¤› vade fark›

veya faiz ödemelerini gider olarak kaydetmesinde mevzuata ayk›r›l›k bulun- mad›¤›ndan, yükümlü flirket ad›na örtülü sermaye üzerinden faiz da¤›t›ld›¤›

iddias›yla yap›lan tarhiyata karfl› aç›lan davan›n reddi yolunda verilen kararda isabet görülmemifltir. Aç›klanan nedenle, ‹stanbul 2. Vergi Mahkemesi'nin 1998/797 say›l› karar›n›n bozulmas›na karar verildi."

Dikkat edilece¤i üzere an›lan yarg› karar› 5422 say›l› K.V.K.'n›n yürürlükte bulundu¤u dönemlere ait bir ihtilafa iliflkin bulunmaktad›r. Buna karfl›l›k 5520 say›l› K.V.K.'n›n 12. maddesinde grup flirketlerinden yap›lan borçlanmalar›n örtülü sermaye uygulamas› karfl›s›ndaki duruma iliflkin olarak baz› düzenlemel- er yap›lm›flt›r. Bu kapsamda olmak üzere an›lan maddenin (2) numaral›

f›kras›nda, örtülü sermayenin tespiti s›ras›nda, sadece iliflkili flirketlere finans- man temin eden kredi flirketlerinden yap›lan borçlanmalar hariç olmak üzere, ana faaliyet konusuna uygun olarak faaliyette bulunan ve ortak veya ortakla iliflkili kifli say›lan banka veya benzeri kredi kurumlar›ndan yap›lan borçlan- malar›n % 50 oran›nda dikkate al›naca¤› belirtilmifltir.

Ayr›ca maddenin örtülü sermaye say›lmayacak borçlanmalar› belirleyen (6) numaral› f›kras›n›n (b) bendinde, kurumlar›n ifltiraklerinin, ortaklar›n›n veya ortaklarla iliflkili kiflilerin, banka ve finans kurumlar›ndan ya da sermaye piyasalar›ndan temin ederek ayn› flartlarla k›smen veya tamamen kulland›rd›¤›

borçlanmalar›n örtülü sermaye say›lmayaca¤› belirlenmifltir.

Bu kapsamda olmak üzere 5520 say›l› K.V.K.'n›n 12. maddesinin (2) numaral›

f›kras› ile (6) numaral› f›kras›nda yer alan düzenlemeler uyar›nca kurumlar›n ayn› gruba dahil bulunduklar› flirketlerden yapacaklar› borçlanmalar›n örtülü sermaye uygulamas› karfl›s›ndaki durumu flu flekilde olacakt›r.

1.3.1.3.1. ‹liflkili Kifli Say›lan Banka veya Benzeri Kredi Kurumlar›ndan Yap›lan Borçlanmalar

Bankalar, finansal kurulufllar, sigorta flirketleri, kooperatifler ve sosyal güvenlik kurulufllar›ndan oluflan mali sektör kurulufllar› reel ekonomiye fon sa¤lama ifllemini ifa etmektedirler. Bankalar, mudilerinden mevduat yoluyla toplad›klar›

k›sa vadeli fonlar› uzun vadeli fon ihtiyac› bulunan gerçek veya tüzel kiflilere vermek suretiyle faaliyette bulunurlar. Öte yandan günümüzde "holding bankac›l›¤›" olarak adland›r›lan bankac›l›k türü yayg›n olarak uygulamada ortaya ç›km›fl olup, holding bünyesine al›nan bankalarla, ayn› holding içerisinde bulunan di¤er flirketlere düflük kredi faizleri gibi daha avantajl› durumlarda kredi sa¤lama konusunda faaliyette bulunurlar.

Çal›flmam›z›n bu bölümünde ayn› holdinge ba¤l› bulunan bankalardan al›nan kredilerin örtülü sermaye uygulamas› karfl›s›ndaki durumu, 2006 öncesi ve son- ras›nda olmak üzere iki ayr› bafll›k halinde ayr›nt›l› olarak aç›klanacakt›r.

1.3.1.3.1.1. 5422 Say›l› K.V.K.'n›n Geçerli Oldu¤u Dönemlerde (2005 ve Öncesi)

5520 say›l› Kanunla mülga 5422 say›l› K.V.K.'n›n "Örtülü Sermaye" bafll›kl› 16.

maddesinde; "Kurumlar›n aralar›nda vas›tal›, vas›tas›z bir flirket münasebeti veya devaml› ve s›k› bir iktisadi münasebet bulunan gerçek ve tüzel kiflilerden yapt›klar› istikrazlar, teflebbüste devaml› olarak kullan›l›r ve bu istikrazlarla kurumun öz sermayesi aras›ndaki nispet, emsali kurumlar›nkine nazaran bariz bir fazlal›k gösterirse mezkur istikrazlar örtülü sermaye say›l›r." hükmü yer almaktad›r.

Örtülü sermaye kavram›, vergi matrah›n›n dolayl› yollardan afl›nd›r›lmas›n›n önlenmesi amac›yla Türk vergi sistemine dahil edilmifltir. Esasen örtülü sermay- eye ödenen ve/veya hesaplanan faizlerin gider olarak kabul edilmemesi, öz ser- maye üzerinden ödenen ve/veya hesaplanan faizlerin gider olarak kabul edilmemesinin sonucudur. Aksi bir düflünce tarz› örtülü yolla sa¤lanan sermay- eye faiz hesaplanmas› veya ödenmesi ve bu faizin de gider olarak kazançtan ten- zilinin kabul edilmesi anlam›na gelir. Bu durum ise, vergisi ödenmemifl kazanc›n kurum ortak veya sahiplerince ya da kurumun iliflkide bulundu¤u kifli ve kurulufllarca çekilmesi, kazanc›n vergilendirilmeksizin da¤›t›m› gibi bir sonuç verecektir.

Aç›klanan bu durumlar ile 213 say›l› V.U.K.'n›n 3. maddesindeki

"Vergilendirmede vergiyi do¤uran olay ve bu olaya iliflkin muamelelerin gerçek mahiyeti esast›r." hükmü karfl›s›nda, flirketin iliflki içinde bulundu¤u kurulufllar- dan yap›lan borçlanmalar›n örtülü sermaye flartlar›n› tafl›mas› durumunda, örtülü sermaye üzerinden ödenen veya hesaplanan faizlerin kurum kazanc›n›n tespitinde gider olarak dikkate al›nmas› mümkün de¤ildir. Kanunda kazanc›n el

de¤ifltirmesi suretiyle vergiden kaç›nmak için kullan›lan yollardan birisi olarak kabul edilen örtülü sermayenin varl›¤›n›n kabul edilmesi için gerekli koflullar üç temel konuda tespit edilmifltir. Kanun hükmünden de anlafl›laca¤› üzere örtülü sermayeden söz edebilmek için üç flart›n birlikte gerçekleflmesi gerekmektedir.

Bu flartlar afla¤›daki gibidir;

- Kurumlar vergisi mükelleflerinin alm›fl olduklar› borçlar›n örtülü sermaye olarak de¤erlendirilebilmesi için borçlanman›n yap›ld›¤› gerçek ve tüzel kifliler- le kurum aras›nda vas›tal› veya vas›tas›z bir flirket iliflkisi yahut devaml› ve s›k›

bir iktisadi iliflki bulunmal›d›r.

- Örtülü sermayenin varl›¤›nda aranan ikinci koflul ise, al›nan borç paralar›n flirkette devaml› olarak kullan›lmas›d›r. Burada devaml›l›ktan kas›t birden fazla borçlanma iflleminin gerçekleflmesi ya da bir defal›k yap›lan borçlanman›n vergilendirme dönemini aflmas›d›r.

- Örtülü sermayenin varl›¤› için gerçekleflmesi gereken üçüncü koflul da, kurum taraf›ndan kullan›lan istikrazlar›n öz sermayeye olan nispetinin emsal kurumlara nazaran bariz bir fazlal›k göstermesidir.

Kurumlar vergisi mükelleflerinin 2005 ve daha önceki hesap dönemlerinde yapm›fl olduklar› borçlanma ifllemlerine iliflkin örtülü sermaye uygulamas›, 5422 say›l› K.V.K.'n›n 16. maddesinde düzenlenmifl olup, an›lan madde de örtülü ser- maye mahiyetinde olmayan borçlanma ifllemlerine iliflkin herhangi bir düzen- leme yap›lmam›flt›r. Buna göre an›lan madde metninde yer alan bütün flartlar›

haiz bulunan borçlanmalar örtülü sermaye olarak de¤erlendirilebilecektir. Söz konusu flartlar› haiz bulunan borçlanman›n vas›tal› veya vas›tas›z ortakl›k iliflkisi içinde olunan bankalardan yap›lm›fl olmas› da bu durumu de¤ifltiremeye- cektir. Kald› ki, 2006 ve izleyen y›llarda geçerli olacak örtülü sermaye uygula- mas›n›n düzenlendi¤i 5520 say›l› yeni K.V.K.'n›n 12. maddesinde ortaklar›n iflletmeye kulland›rd›¤› borçlar›n, kurumun öz sermayesinin üç kat›n› aflan k›sm›n›n di¤er flartlar›n da gerçekleflmesi halinde örtülü sermaye olarak de¤erlendirilece¤i, bu karfl›laflt›rma s›ras›nda; ortak veya ortakla iliflkili kifli olmakla birlikte ana faaliyet konusuna uygun olarak faaliyette bulunan banka veya benzeri kredi kurumlar›ndan yap›lan borçlanmalar›n %50 oran›nda dikkate al›naca¤› belirtilmifltir.

Ayr›ca Dan›fltay taraf›ndan çeflitli tarihlerde verilen kararlarda da kurumlar›n vas›tal› vas›tas›z ortakl›k iliflkisi içinde bulunduklar› bankalardan kulland›klar›

kredilerin, süreklilik arz etmesi ve tutar olarak özsermaye ile bariz farkl›l›k göstermesi durumunda söz konusu kredinin örtülü sermaye olarak de¤erlendirilmesi gerekti¤i belirtilmifltir. Dan›fltay taraf›ndan bahse konu ile ilgili olarak verilen bir karar flu flekildedir;³

3 Dan›fltay 4. Dairenin 29.03.2005 tarih ve E: 2004/2153 K: 2005/494 say›l› karar›

"Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 16. maddesinde örtülü sermaye,"kurumlar›n aralar›nda vas›tal›, vas›tas›z bir flirket münasebeti veya devaml› ve s›k› bir ikti- sadi münasebet bulunan gerçek ve tüzel kiflilerden yapt›klar› istikrazlar, teflebbüste devaml› olarak kullan›l›r ve bu istikrazlarla kurumun öz sermayesi aras›ndaki nispet, emsali kurumlar›nkine nazaran bariz bir fazlal›k gösterirse mezkur istikrazlar örtülü sermaye say›l›r." fleklinde tan›mlanm›fl olup, ayn›

Kanunun 15/2 nci maddesinde örtülü sermaye üzerinden ödenen veya hesa- planan faizlerin kurum kazanc›n›n tespitinde indiriminin yap›lmas›n›n kabul edilmeyece¤i belirtilmifltir.

Kurumlar›n, de¤iflen ve geliflen ekonomik koflullar nedeniyle yetersiz sermayeye sahip olmalar› halinde d›fl kaynaklara (borçlara) ihtiyaç duyduklar› bilinen bir gerçektir. Ancak iflletmede kullan›lan her borç örtülü sermaye niteli¤inde de¤ildir. Kanunun 16. maddesine göre iflletmede kullan›lan bir borcun örtülü sermaye say›labilmesi için gerekli koflullar belirtilmifltir.

Örtülü sermayenin varl›¤› konusunda aranan ilk koflul, kurumlar›n aralar›nda vas›tal›, vas›tas›z bir flirket iliflkisi veya s›k› bir iktisadi münasebet bulunan gerçek ve tüzel kiflilerden borç al›nmas›d›r. Bu koflul ile, ortaklar›n do¤rudan veya ortak olduklar› bir baflka flirket münasebeti ile kuruma borç (örtülü ser- maye) vermeleri, ya da aralar›nda çok s›k› bir iktisadi münasebet nedeniyle yeterince güven ba¤› oluflan gerçek veya tüzel kiflilerin yine kuruma asl›nda örtülü sermaye niteli¤inde olan borç vermeleri hali kastedilmektedir.

Dolay›s›yla, asl›nda gizli ortak olan flah›s veya kurumlar›n koydu¤u sermayenin borç say›lmas›n›n önlenmesi ve öz sermaye üzerinden faiz yürütülmesinin engellenmesi amaçlanm›flt›r. Davac› fiirketin banka kredisi ald›¤› kurumlar›n ortakl›k yap›lar› incelendi¤inde, aralar›nda vas›tas›z ortakl›k iliflkisi bulundu¤u görülmüfl olup, flirket ile yüksek tutarda borç ald›¤› ve vas›tas›z iliflkisinin oldu¤u bankalar›n yönetim kadrolar›n›n ayn› kiflilerden olufltu¤u anlafl›lm›flt›r.

Kanunun arad›¤› ikinci koflul ise, kurumun sözü edilen gerçek ve tüzel kifliler- den yapt›¤› borçlanman›n teflebbüste devaml›l›k arz etmifltir. Davac› flirketin 1998 y›l›nda kullanm›fl oldu¤u kredilerden süresi dolan borçlar›n yenilenmek yada vadelerinin uzat›lmas› suretiyle 1996-2000 y›llar›n› kapsayacak flekilde teflebbüste devaml› olarak kullan›l›r hale getirildi¤i görülmektedir

Örtülü sermayenin varl›¤›n›n kabul edilmesi için gerekli üçüncü koflul ise, kuru- mun öz sermayesi ile borçlanma miktar› aras›ndaki nispetin emsali kurumlar- dakine nazaran bariz bir farkl›l›k göstermesidir. Davac› fiirketin toplam borcu- nun özsermayesinin 4.77 kat›, orta¤› oldu¤u bankalara olan borcunun ise özser- mayesinin 3.44 kat› oldu¤u dosyadaki belgelerden anlafl›lmaktad›r. ‹nceleme eleman›nca Factoring hizmeti veren di¤er baz› mükellefler nezdinde yap›lan emsal araflt›rmalar›nda, davac› flirketin borç-özsermaye oran›n›n 4.77 olmas›na

karfl›n, bu flirketlerde borç-özsermaye oranlar›n›n % 23- %33 - % 10-1,51-1,13- 2,31 olmas› karfl›s›nda, flirketin özsermayesi ile borçland›¤› miktar aras›nda ekonomik ve ticari icaplara uygun olmayan oranda bariz bir fazlal›k oldu¤u görülmektedir.

213 say›l› V.U.K.'n›n 3. maddesinde vergilendirmede vergiyi do¤uran olay ve bu olaya iliflkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas oldu¤u aç›klam›fl olup, gerek yukar›da belirtilen hususlar, gerekse V.U.K.'n›n 3. maddesi hükmü karfl›s›nda, davac›n›n, aralar›nda s›k› bir ortakl›k iliflkisi bulunan bankalar- dan ald›¤› kredilerin örtülü sermaye niteli¤i tafl›d›¤›n›n kabulü gerekmek- tedir. Bu durumda sözü edilen krediler için ödenen kur fark› ve faizin gider olarak kurum kazanc›ndan indirilemeyece¤i gerekçesiyle yap›lan tarhiyatta yasaya ayk›r›l›k bulunmamaktad›r.

Aç›klanan nedenlerle daval› ‹dare temyiz isteminin kabulüyle ‹stanbul 3. Vergi Mahkemesinin 28.1.2003 günlü ve E:2002/1243, K:2003/66 say›l› karar›n›n re'sen tarhiyata iliflkin k›sm›n›n bozulmas›na oyçoklu¤uyla, davac›n›n karar düzeltme isteminin ise reddine oybirli¤iyle 29.3.2005 gününde karar verildi."

1.3.1.3.1.2. 5520 Say›l› K.V.K.'n›n Geçerli Oldu¤u Dönemlerde (2006 ve Sonras›)

Bankalar›n mudilerinden mevduat ad› alt›nda toplam›fl olduklar› fonlar› kredi ad› alt›nda kredi müflterilerine kulland›rmalar› mutad faaliyetleri olmas›

nedeniyle örtülü sermaye uygulamas›n›n kapsam› d›fl›nda de¤erlendirilmeleri mümkün de¤ildir. Çal›flmam›z›n önceki bölümünde belirtildi¤i üzere kurumlar›n ayn› gruba dahil bulunduklar› bankalardan yapm›fl olduklar› borçlanmalar›n (kullan›lan kredilerin) örtülü sermaye olarak de¤erlendirilece¤ine iliflkin olarak 5422 say›l› K.V.K.'nda herhangi bir düzenleme bulunmamaktayd›. Bununla bir- likte 5520 say›l› K.V.K.'n›n 12. maddesinin (2) numaral› f›kras›nda, ayn› gruba dahil bulunan bankalardan al›nan kredilerin örtülü sermaye uygulamas›

karfl›s›ndaki durumuna iliflkin olarak bir k›s›m düzenlemeler yap›lm›flt›r. An›lan düzenleme ile ana faaliyet konusuna uygun olarak faaliyette bulunan ve ortak veya ortakla iliflkili kifli say›lan banka veya benzeri kredi kurumlar›ndan yap›lan borçlanmalar›n örtülü sermaye kapsam›nda de¤erlendirilece¤i, ancak bu flekilde elde edilen borçlar›n yar›s›n›n öz sermaye k›yaslamas›nda dikkate al›naca¤›

belirtilmifltir.

Örne¤in, sermayesi 1.000 birim olan bir kurumun sadece iliflkili kifli say›lan bankadan borçlanma yapt›¤›n› ve ald›¤› borcun 4.000 birim oldu¤unu düflüne- lim. Normal flartlarda öz sermayenin 3 kat›n› aflan 1.000 birimlik borç üzerinden ödenen veya hesaplanan faiz ve kur farklar›n›n kanunen kabul edilmeyen gider olarak dikkate al›nmas› gerekmektedir. Ancak, 5520 say›l› Kanunun 12. mad-

desinin an›lan (2) numaral› f›kras›nda yap›lan düzenleme nedeniyle bankadan al›nan borcun yar›s› (4.00 birim) öz sermaye ile k›yaslanacak ve örtülü ser- mayenin oluflmad›¤› sonucuna var›lacakt›r.

Dolay›s›yla, ana faaliyet konusuna uygun olarak faaliyette bulunan ve ortak veya ortakla iliflkili kifli say›lan banka veya benzeri kredi kurumlar›ndan yap›lan borçlanmalar›n örtülü sermaye kapsam›nda de¤erlendirilmesi için yap›lan borçlanma, öz sermayenin 6 kat›n› afl›yor olmal›d›r.⁴

Öte yandan 5520 say›l› K.V.K.'n›n 12. maddesinin (2) numaral› f›kras›nda yer alan "banka ve finans kurumlar›" kavramlar›n›n uygulamada ortaya ç›karaca¤›

muhtemel tereddüt ve ihtilaflar› bertaraf etmek amac›yla 1 seri numaral›

Kurumlar Vergisi Genel Tebli¤inde bir k›s›m aç›klamalar yap›lm›flt›r. Buna göre

"Banka" Türkiye'de 5411 say›l› Bankac›l›k Kanunu'na göre faaliyette bulunan bir bankay›; "banka benzeri kredi kurumu", esas faaliyet konusu mevduat benz- eri veya özel cari ve kat›lma hesaplar› benzeri hesaplar yoluyla fon toplayan ve kredi kulland›ran kurumlar›; yurt d›fl›nda ise bulundu¤u ülkede 5411 say›l›

Kanun benzeri bir kanun ile ayr›nt›l› olarak düzenlenmifl ve yapt›r›mlar› olan bir mevzuat çerçevesinde yukar›da belirtilen benzer faaliyetlerde bulunan kurum- lar› ifade etmektedir.

1.3.1.3.2. Kurumlar›n ‹liflkili fiirketlere Finansman Temin Eden Kredi fiirketlerinden Yap›lan Borçlanmalar ve Ortaya Ç›kmas› Muhtemel Baz›

Sorunlar

Kurumlar, ihtiyaç duyduklar› yabanc› kaynaklar› genel olarak kendi imkanlar›

çerçevesinde bu alanda faaliyette bulunan kurum ve kurulufllardan temin yoluna baflvurmaktad›rlar. Buna karfl›l›k kredibilitesi düflük olan firmalar grup firmalar›

vas›tas›yla dolayl› kredi kullan›lmas› da söz konusu olabilmektedir. Di¤er taraftan düflük faizli ve uzun vadeli bir k›s›m ihtisas kredilerinden yararlan›labilmesi ancak belirli flartlar›n mevcut olmas› durumunda söz konusu olabildi¤inden bu flartlar› haiz olan grup firmalar› an›lan ihtisas kredilerini temin ederek grup firmalar›na kulland›rmaktad›rlar. Grup flirketleri aras›nda yap›lan kredi aktar›mlar›n›n örtülü sermaye uygulamas› karfl›s›ndaki durumu öteden beri bir k›s›m tart›flmalara neden olmaktayd›.

Bununla birlikte 5520 say›l› K.V.K.'n›n 12. maddesinde grup flirketlerinden temin edilen dolayl› kredilerin örtülü sermaye uygulamas› karfl›s›ndaki durumu- na iliflkin olarak bir k›s›m düzenlemeler yap›lm›flt›r. Buna göre an›lan maddenin

4 KARTALO⁄LU, Emre; Örtülü Sermaye Müessesesinin Ortakla ‹liflkili Kifli Kavram›

Çerçevesinde De¤erlendirilmesi, Önlenen Tart›flmalar ve Olas› Baz› Sorunlar, Vergi Sorunlar›

Dergisi, Eylül 2006, Say›:216, Sayfa:107.

(2) numaral› f›kras›nda; sadece iliflkili flirketlere finansman temin eden kredi flirketlerinden yap›lan borçlanmalar hariç olmak üzere, ana faaliyet konusuna uygun olarak faaliyette bulunan ve ortak veya ortakla iliflkili kifli say›lan banka veya benzeri kredi kurumlar›ndan yap›lan borçlanmalar›n % 50 oran›nda dikkate al›naca¤› hüküm alt›na al›nm›flt›r. An›lan düzenlemeden de anlafl›laca¤›

üzere iliflkili flirketlere finansman temin eden kredi flirketlerinden yap›lan borçlanmalar ve iliflkili kifli say›lan banka veya benzeri kredi kurumlar›ndan yap›lan borçlanmalar, di¤er flartlar›n mevcut olmas› durumunda örtülü sermaye olarak de¤erlendirilebilecektir. Bununla birlikte örtülü sermaye k›yaslamas›nda ortak ya da ortakla iliflkili say›lan banka veya benzeri kredi kurumlar›ndan al›nan borçlar›n yar›s› dikkate al›n›rken iliflkili flirketlere finansman temin eden kredi flirketlerinden yap›lan borçlanman›n ise tamam› dikkate al›nacakt›r.

Öte yandan grup flirketlerinden dolayl› olarak kullan›lacak kredilerin örtülü ser- maye uygulamas› karfl›s›ndaki durumuna iliflkin olarak an›lan maddenin (6) numaral› f›kras›n›n (b) bendinde de özel düzenleme yap›lm›flt›r. Buna göre;

kurumlar›n ifltiraklerinin, ortaklar›n›n veya ortaklarla iliflkili kiflilerin, banka ve finans kurumlar›ndan ya da sermaye piyasalar›ndan temin ederek ayn› flartlarla k›smen veya tamamen kulland›rd›¤› borçlanmalar örtülü sermaye say›lmaya- cakt›r. An›lan düzenleme çerçevesinde grup flirketlerin kullan›lan dolayl› kredi- lerin örtülü sermaye kapsam›nda de¤erlendirilmemesi için bir k›s›m flartlar›n mevcut olmas› gerekmektedir. Buna göre grup flirketlerinden dolayl› olarak kul- lan›lan kredilerin örtülü sermaye olarak de¤erlendirilmemesi için söz konusu borcun temin yeri ve kulland›r›lma flartlar› büyük önem tafl›maktad›r. Bu kap- samda olmak üzere iliflkili grup flirketine ayn› flartlarla kulland›r›lan borcun banka ve finans kurumlar›ndan ya da sermaye piyasalar›ndan temin edilmifl olmas› gerekmektedir. Aksi takdirde an›lan kaynaklar d›fl›nda kalan di¤er kay- naklardan temin edilerek ortak ya da ortakla iliflkili say›lan kurumlara kulland›r›lmas› durumunda -di¤er flartlar›n mevcut olmas› kayd›yla- örtülü ser- maye kullan›ld›¤› iddias›yla karfl› karfl›ya kal›nabilir.

Öte yandan ortak ya da ortakla iliflkili say›lan kurumlarca banka ve finans kurumlar›ndan ya da sermaye piyasalar›ndan temin edilerek grup flirketlerine kulland›r›lan borçlanmalar›n örtülü sermaye olarak de¤erlendirilmemesi için borcun ayn› flartlar çerçevesinde aktar›lmas› gerekmektedir. Baflka bir deyiflle kredinin ayn› flartlarda kulland›r›lmas›; kredinin ayn› vade ve faiz oran›

çerçevesinde kulland›r›lmas› anlam›na gelmektedir. Aksi takdirde ortak ya da ortakla iliflkili say›lan kurumlarca banka ve finans kurumlar›ndan ya da sermaye piyasalar›ndan temin edilerek grup flirketlerine farkl› koflullar alt›nda kulland›r›lan borçlanmalar, di¤er flartlar›nda mevcut olmas› durumunda örtülü sermaye olarak de¤erlendirilebilecektir.

Ancak, burada baz› sorunlar ortaya ç›kabilecektir. Kulland›rma flartlar›nda de¤ifliklik yap›lmas› halinde borcun tamam› örtülü sermaye say›l›p ödenen faiz veya kur fark›n›n tamam› m› kanunen kabul edilmeyen gider olarak kabul edile- cek? Yoksa kulland›rma flartlar›nda yap›lan de¤ifliklik sonras›nda ortaya ç›kan fark m› kanunen kabul edilmeyen gider olacakt›r? Örne¤in, kredibilitesi yüksek bir grup flirketinin bir bankadan ayl›k % 2 faiz ödemesi ile temin etti¤i bir krediyi ayl›k % 3 faiz ile bir baflka grup flirketine kulland›rd›¤›n› kabul etti¤imizde "ayn› flartla kulland›rma" gerçekleflmedi¤i için ödenen faizin tamam›

m› yoksa sadece % 1'lik k›s›m m› kanunen kabul edilmeyen gider olacakt›r?

5520 say›l› Kanunla yeniden düzenlenen örtülü sermaye uygulamas›nda karfl›lafl›lma olana¤› yüksek olacak sorunlardan birisi budur. Bu durumda "ayn›

flartla kulland›rma" gerçekleflmedi¤i için ifllemin tamamen Kanunun 12. mad- desinin (6) numaral› f›kras›n›n (b) bendinde yer alan düzenleme kapsam›na girmedi¤i, dolay›s›yla borcun tamam›n›n örtülü sermaye ve ödenen faizin tamam›n›n kanunen kabul edilmeyen gider olmas› gerekti¤i savunulabilir.

Aksine, yukar›daki örnekte sadece %1'lik k›sm›n kanunen kabul edilmeyen gider olarak de¤erlendirilmesi gerekti¤i düflünülebilir. Bu sorunun uygulama flekillendikçe ve vergi idaresinin yapaca¤› aç›klamalar ile çözümlenece¤ini düflünmekteyiz.

Ak›llara gelen bir di¤er sorun ise temin edilen borcun ayn› flartlarla de¤il de daha iyi flartlarla kulland›r›lmas› durumunda örtülü sermayeden bahsedilip edilemeyece¤idir. Örne¤in, %2 ile temin edilen bir kredi %1 faiz ile grup flirket- lerine kulland›r›l›rsa borcu kullanan firma aç›s›ndan örtülü sermaye söz konusu olacak m›d›r? Maddenin gerekçesinde "ayn› flartlarla kulland›rma" ifadesinden kredi sözleflmesinin içerdi¤i vade, faiz oran› ve benzeri kulland›r›lma flartlar›nda herhangi bir de¤ifliklik yap›lmadan kulland›r›lmas›n›n anlafl›lmas› gerekti¤i aç›k olarak belirtilmifltir. Sözleflme flartlar›nda borcu alan grup flirketi lehine bir de¤ifliklik yapmak borcun temin edildi¤i flartlarla kulland›r›lmad›¤›n› göster- mektedir. Bu durumda söz konusu borcun örtülü sermaye olarak de¤erlendirilmesi gerekti¤i savunulabilir. Bu sorunun da uygulama flekil- lendikçe ve vergi idaresinin yapaca¤› aç›klamalar ile giderilece¤ini düflünmek- teyiz.⁵

5 KARTALO⁄LU, Emre; Örtülü Sermaye Müessesesinin Ortakla ‹liflkili Kifli Kavram›

Çerçevesinde De¤erlendirilmesi, Önlenen Tart›flmalar ve Olas› Baz› Sorunlar, Vergi Sorunlar›

Dergisi, Eylül 2006, Say›:216, Sayfa:107.

1.3.1.4. Dar Mükellefiyeti Haiz Kurumlarda Örtülü Sermaye Uygulamas›

ve Ortakla ‹liflkili Kiflinin Tespiti

Çal›flmam›z›n önceki bölümlerinde ayr›nt›l› olarak aç›kland›¤› üzere 5520 say›l›

K.V.K.'n›n 12. maddesinin (1) numaral› f›kras› uyar›nca; kurumlar›n, ortaklar›ndan veya ortaklarla iliflkili olan kiflilerden do¤rudan veya dolayl›

olarak temin ederek iflletmede kulland›klar› borçlar›n, hesap dönemi içinde her- hangi bir tarihte kurumun öz sermayesinin üç kat›n› aflan k›sm›, ilgili hesap dönemi için örtülü sermaye say›lacakt›r. Ancak örtülü sermaye müessesesi an›lan Kanunun "Tam Mükellefiyette Verginin Tarh› ve Ödenmesi" bafll›kl›

ikinci k›sm›nda düzenlendi¤inden dar mükellef kurumlar aç›s›ndan geçerli olup olmayaca¤› hususu tart›flmal› bir hale gelmektedir. Çünkü dar mükellefiyeti haiz kurumlar›n Türkiye'deki faaliyetlerinden elde ettikleri kurum kazançlar›n›n tespiti ve vergilendirilmesine iliflkin usul ve esaslar, mezkur Kanunun "Dar Mükellefiyette Verginin Tarh› ve Ödenmesi" bafll›kl› üçüncü k›sm›nda düzen- lenmifl olup bu bölümde ise sadece belirli flartlar›n mevcut olmas› durumunda Kanunun ikinci k›sm›nda yer alan usul ve esaslar›n geçerli olaca¤› belirtilmifltir.

Buna göre mezkur Kanunun 22. maddesinin (1) numaral› f›kras› uyar›nca Türkiye'de ifl yeri veya daimi temsilcileri vas›tas›yla elde edilen kazançlar›n tespitinde tam mükellef kurumlar aç›s›ndan geçerli olan hükümler uygu- lanaca¤›ndan buna ba¤l› olarak bu durumdaki dar mükellef kurumlar aç›s›ndan da örtülü sermaye müessesesi geçerli olacakt›r.

Öte yandan yine çal›flmam›z›n önceki bölümlerinde ayr›nt›l› olarak aç›klad›¤›m›z üzere 5520 say›l› K.V.K.'n›n 12. maddesinin (3), (4) ve (5) numar- al› f›kralar›nda örtülü sermaye uygulamas› aç›s›ndan ortakla iliflkili kifli ve kurumlar ile ilgili olarak bir k›s›m düzenlemeler yap›lm›flt›r. Buna göre an›lan maddenin (3) numaral› f›kras› uyar›nca ortakla iliflkili kifli, orta¤›n do¤rudan veya dolayl› olarak en az % 10 oran›nda orta¤› oldu¤u veya en az bu oranda oy veya kâr pay› hakk›na sahip oldu¤u bir kurumu ya da do¤rudan veya dolayl›

olarak, orta¤›n veya ortakla iliflkili bu kurumun sermayesinin, oy veya kâr pay›

hakk›na sahip hisselerinin en az % 10'unu elinde bulunduran bir gerçek kifli veya kurumu ifade edece¤i, (4) numaral› f›kras›nda kurumlar›n ‹stanbul Menkul K›ymetler Borsas›nda ifllem gören hisselerinin edinilmesi durumunda, söz konusu hisse nedeniyle ortak veya ortakla iliflkili kifli say›lanlardan temin edilen borçlanmalarda en az % 10 ortakl›k pay›n›n aranaca¤›, (5) numaral› f›kras›nda ise söz konusu oranlar›n borç veren ortaklar ve ortaklar›n iliflkide bulundu¤u kifliler için topluca dikkate al›naca¤› hüküm alt›na al›nm›flt›r. Bununla birlikte mezkur Kanunun 22. maddesinin (4) numaral› f›kras›nda dar mükellefiyeti haiz kurumlar›n ortaklar› ya da ortaklar›yla iliflkili kifli ya da kurumlar ile yapm›fl olduklar› borçlanmalar ile ilgili olarak bir k›s›m düzenlemeler yap›lm›fl olup an›lan f›kra flu flekildedir;

"2. Dar mükellef kurumlar›n iflletmede kulland›klar› borçlanmalar için Kanunun 12 nci maddesinde yer alan hükümlerin uygulanmas›nda, ortakla iliflkili kiflinin tespiti aç›s›ndan sermaye veya oy hakk› flart› aranmaz."

Buna göre dar mükellefiyeti haiz kurumlar›n iflletmede kulland›klar› borçlan- malar için örtülü sermaye hükümlerinin uygulanmas›nda, ortakla iliflkili kiflinin tespiti aç›s›ndan % 10'luk sermaye pay› veya oy hakk› flart› aranmayacakt›r.

Buna ba¤l› olarak dar mükellefiyeti haiz kurumlar›n ortaklar›ndan veya ortak- lar›n›n iliflkili oldu¤u kiflilerden yap›lan borçlanmalarda ortakl›k yap›s›na iliflkin herhangi bir oran dikkate al›nmaks›z›n öz sermayenin üç kat›n› aflan k›s›m örtülü sermaye say›lacakt›r. Örne¤in, dar mükellef bir kurumun ortak oldu¤u baflka bir kurumun % 2 hissesine sahip olan Bay (A)'dan yapt›¤› borçlanma öz sermayenin 3 kat›n› afl›yorsa aflan k›s›m örtülü sermaye say›lacak ve bu k›sma iliflkin olarak ödenen veya hesaplanan faiz, kur fark› ve benzeri giderler kanunen kabul edilmeyen gider olacakt›r. Bununla birlikte örne¤imizde yer alan kurum tam mükellef kurum olsa idi, ortakla iliflkili kiflinin tespiti aç›s›ndan en az % 10 oran›nda ortakl›k ya da en az bu oranda oy veya kar pay› hakk›na sahip olunmas›

gerekti¤inden Bay (A)'dan yapm›fl oldu¤u borçlanmalar -herhangi bir tutarla s›n›rl› olmaks›z›n- örtülü sermaye olarak de¤erlendirilmeyecekti.

1.3.1.5. Ortakla ‹liflkili Kifli Tan›m›n›n, Vergi Planlamas› ve/veya Muvazaal›

‹fllemlere ‹mkan Sa¤lamas›

Vergi planlamas› kavram›, iflletmelerin vergi kanunlar›ndaki boflluklardan ve bu kanunlar›n kendilerine sa¤lad›klar› imkanlardan faydalanarak vergi yüklerini azaltma yöntemleri olarak tan›mlanabilir. Öte yandan Arapça kökten gelen

"muvazaa" sözcü¤ü Türk Dil Kurumu taraf›ndan yay›mlanan Türkçe Sözlükte

"dan›fl›k", "dan›fl›kl›l›k" olarak tan›mlanm›fl, Osmanl›ca-Türkçe Sözlükte ise muvazaan›n karfl›l›¤› olarak "iki kifli karfl›l›kl› birleflerek yalandan ifl görme"

"dan›fl›kl› dövüfl" fleklinde aç›klamalar yap›lm›flt›r. Yarg›tay taraf›ndan verilen bir kararda ise muvazaa kavram›; "bir hukuki ifllemde yanlar›n gerçek iradeleri ile beyanlar› aras›ndaki üçüncü kiflileri aldatmak için bilerek ve isteyerek yaratt›klar› uyumsuzluk" olarak tan›mlanm›flt›r. Muvazaan›n söz konusu ola- bilmesi için baz› flartlar›n varl›¤› aranacakt›r;⁶

- fiekli olarak yap›lan bir ifllem:Taraflar›n üçüncü kiflileri yan›ltmak gayesiyle yapt›klar› flekilsel ifllem.

- Muvazaa konusunda taraf iradelerinin uyuflmas›: Taraflar görünürdeki ifllemin kendi aralar›nda hüküm do¤urmad›¤› ve bunun yaln›z üçüncü kiflileri aldatmak için yap›ld›¤› konusunda anlaflmal›d›r.

6 KOYUNCU, Mesut; Örtülü Sermaye, Örtülü Kazanç Da¤›t›m› ve Uluslar aras› Transfer Fiyatland›rmas›, Sayfa:25-26.

- Gizli ifllem: Gizli ifllem, yanlar›n ciddi olarak istedikleri, fakat flu yada bu amaçla baflka bir ifllem arkas›na gizledikleri ifllemdir. Gizli ifllem flart› sadece nispi muvazaa yap›l›rken söz konusu olabilir. Mutlak muvazaada yap›lan bir gizli ifllem söz konusu de¤ildir.

Örtülü sermaye uygulamas› aç›s›ndan "ortakla iliflkili kifli" kavram›, 5520 say›l›

K.V.K.'n›n 12. maddesinin (3) numaral› f›kras›n›n (a) bendinde; orta¤›n do¤rudan veya dolayl› olarak en az % 10 oran›nda orta¤› oldu¤u veya en az bu oranda oy veya kar pay› hakk›na sahip oldu¤u bir kurumu ya da do¤rudan veya dolayl› olarak, orta¤›n veya ortakla iliflkili bu kurumun sermayesinin, oy veya kar pay› hakk›na sahip hisselerinin en az % 10'unu elinde bulunduran bir gerçek kifli veya kurum olarak tan›mlanm›flt›r. Ortakla iliflkili kifli kavram›n›n an›lan düzenleme ile belirli bir asgari rakamsal ortakl›k iliflkisinin mevcudiyetine ba¤lanm›fl olmas› do¤al olarak uygulamada bir k›s›m sorunlar› bertaraf edebile- cek iken buna karfl›l›k bir k›s›m vergi planlamas› yöntemlerinin ya da muvaza- al› ifllemlerin de ortaya ç›kmas›na yol açabilecektir.

Örne¤in; (AB) flirketi, orta¤› Bay (C)'nin % 10 oran›nda ortak oldu¤u yani ortak- la iliflkili kifli say›lan (D) flirketinden özsermayesinin üç kat›n› aflacak bir tutar- da borç almak niyetinde oldu¤unu varsayal›m. Bu durumda (D) flirketi (AB) flirketi aç›s›ndan ortakla iliflkili kifli say›laca¤›ndan bu kurumdan yapaca¤›

borçlanman›n kendi özsermayesinin üç kat›n› aflan k›sm› örtülü sermaye olarak de¤erlendirilecek ve buna ba¤l› olarak borcun bu k›sm›na isabet eden ödenen veya hesaplanan faiz, kur fark› vb. giderleri kurum kazanc›n›n tespitinde kanunen kabul edilmeyen gider olarak dikkate alacakt›r. Bununla birlikte söz konusu borçlanma iflleminin örtülü sermaye olarak de¤erlendirilmemesi için Bay (C )'nin (D) flirketinde mevcut bulunan ortakl›k pay›n›n %9'a indirilmesi yeterli olacakt›r. Baflka bir deyiflle söz konusu borçlanma iflleminin gerçekleflmesinden önce (D) flirketi taraf›ndan sermaye art›r›m›na gidilmesi ve Bay (C )'nin sermaye art›r›m›na ifltirak etmemesi durumunda ortakl›k pay› aza- lacak ve bu oran›n %10'dan daha az bir orana tekabül etmesi durumunda (AB) flirketi aç›s›ndan (D) flirketi ortakla iliflkili kifli say›lmayacakt›r. Buna ba¤l›

olarak her iki kurum aras›nda yap›lan borçlanma ifllemi, di¤er flartlar mevcut olsa dahi, örtülü sermaye olarak de¤erlendirilmeyecektir.

Do¤al olarak örne¤imizde yer alan olay›n muvazaal› bir ifllem olmas› durumun- da bizce her iki kurum aras›nda gerçekleflen borçlanma iflleminin örtülü sermaye müessesesi kapsam›nda de¤erlendirilmesi ve örtülü sermayeye isabet eden kur fark›, faiz, vade fark› vb. giderlerin kanunen kabul edilmeyen gider olarak kurum kazanc›na ilave edilmesi gerekmektedir.

1.3.2. Yap›lan Borçlanma Öz Sermayenin Üç Kat›n› Aflmal›d›r

Kurumlar vergisi mükelleflerinin 2005 ve daha önceki hesap dönemlerinde elde ettikleri kurum kazançlar›n›n tespiti ve vergilendirilmesine iliflkin usul ve esaslar›n düzenlendi¤i 5422 say›l› eski K.V.K.'n›n 16. maddesine göre kurum- lar›n aralar›nda vas›tal›, vas›tas›z bir flirket münasebeti veya devaml› ve s›k› bir iktisadi münasebet bulunan gerçek ve tüzel kiflilerden yapt›klar› ve iflletmede devaml› olarak kullan›lan borçlanmalar›n örtülü sermaye say›labilmesi için bu borçlarla kurumun öz sermayesi aras›ndaki oran›n emsal kurumlara göre bariz bir fazlal›k göstermesi gerekmekteydi.

An›lan düzenleme birçok sorunu da beraberinde getirmekteydi. Buna göre örtülü sermaye uygulamas› aç›s›ndan emsal kurum k›yaslamas›n›n ne flekilde yap›laca¤› aç›k olmad›¤› gibi emsal kurum belirlemesi yap›l›rken borç alan kurumun faaliyet alan›na göre mi yoksa sermaye büyüklü¤üne göre mi bir belir- leme yap›laca¤› ya da baflka bir veya birden fazla k›stas›n m› esas al›naca¤› belli de¤ildi. Do¤al olarak bu ve benzeri sorunlar örtülü sermaye uygulamas›na iliflkin bir çok ihtilaf› beraberinde getirdi¤i gibi uygulama birli¤inin sa¤lanmas›n› da engellemifltir.

Buna karfl›l›k 2006 ve izleyen y›llara ait kurum kazançlar›n›n tespiti ve vergilendirilmesine iliflkin usul ve esaslar›n düzenlendi¤i 5520 say›l› yeni K.V.K.'nda örtülü sermaye uygulamas›na iliflkin olarak uluslararas› geliflmelere paralel bir flekilde objektif kriterler belirlenmek suretiyle öteden beri var olan sorunlar ortadan kald›r›lm›flt›r.

Bu kapsamda olmak üzere an›lan Kanunun 12. maddesi uyar›nca, kurumlar›n, ortaklar›ndan veya ortaklarla iliflkili olan kiflilerden do¤rudan veya dolayl›

olarak temin ederek iflletmede kulland›klar› borçlar›n, örtülü sermaye say›labilmesi için kullan›lan borcun kurumun öz sermayesinin üç kat›n› aflmas›

gerekmektedir. ⁷Bununla birlikte ayn› düzenleme uyar›nca ortak ya da ortakla iliflkili kiflilerden yap›lan borçlanma tutar›n›n, kurumun öz sermayesinin üç kat›n› aflmas› durumunda söz konusu borcun tamam› de¤il sadece öz sermayenin üç kat›n› aflan k›sm› örtülü sermaye olarak kabul edilecek ve borcun bu k›sm›na isabet eden kur fark›, faiz, vade fark› vb. giderler kurum kazanc›n›n tespitinde kanunen kabul edilmeyen gider olarak dikkate al›nacakt›r.

7 Örtülü sermaye müessesesine iliflkin usul ve esaslar›n düzenlendi¤i 5520 say›l› Kanunun 12.

maddesi, T.B.M.M. Plan ve Bütçe Komisyonunda bir k›s›m de¤iflikliklere maruz kalm›flt›r. Buna göre; kurumlar›n, ortaklar›ndan veya ortaklarla iliflkili olan kiflilerden do¤rudan veya dolayl› bir flekilde temin ederek iflletmede kulland›klar› borçlar›n, hesap dönemi içinde herhangi bir tarihte kurumun öz sermayesinin iki kat›n› aflan k›sm›n›n örtülü sermaye say›lmas›n›n öz kaynak yeter- sizli¤i nedeniyle d›fl kaynaklara yönelmek zorunda kalan kurumlar aleyhine bir yük oluflturaca¤›, kurumlar›n sermaye temininde büyük güçlükler yaflamas›na ve ticari hayat›n olumsuz yönde etk- ilenmesine neden olunaca¤›ndan birinci f›kradaki "iki kat›" ibaresi "üç kat›" fleklinde de¤ifltiril- mifltir.