BELEDİYE ŞİRKETLERİ VE ADİ ORTAKLIK
A. KONU:
İşbu bilgilendirme notu, belediye iştirak şirketlerinin, başka bir şirket ile adi ortaklık sözleşmesi kurabilmesi hakkında hukuki mevzuat incelemesini konu edinmiştir.
B. İLGİLİ MEVZUAT:
5216 Sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu 5393 Sayılı Belediye Kanunu
6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu 6762 Sayılı mülga Türk Ticaret Kanunu 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu
4046 Sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu
5520 sayılı Kanunu’nun Uygulanmasına İlişkin 1 seri numaralı K.Vergisi genel Tebliği Kamu İhale Genel Tebliği
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik C. GİRİŞ:
Belediye sermaye şirketleri gerek büyükşehir gerekse de şehir belediyeciliği açısından büyük önem taşımaktadır. Günümüz ekonomik yapılanmasında, Belediyeler kendilerine kanunla verilen kamu hizmeti görevini yerine getirme işini idari bir işlemle özel hukuk kişilerine devretmektedirler. Bu nedenle, belediye şirketleri birçok tartışmaya konu olmuş ve konu ile ilgili birçok mevzuat değişikliği yapılmış, genelgeler çıkarılmıştır.
Bununla birlikte, güncel mevzuatta, belediye şirketlerinin adi ortaklık kurabilmesini düzenleyen herhangi bir hukuki düzenleme bulunmamaktadır. Bu nedenle, konuya ilişkin doğru tespitler yapılabilmesi için, belediye şirketlerini ve ortaklıkları konu eden mevzuat ve içtihatların tam anlamıyla irdelenmesini gerekmektedir. Bu kapsamda da aşağıdaki açıklarımızda özel hukuk ve kamu hukuku mevzuatı yönünden incelemeler yapılmış, kanuni tanımlamalar ve yetkilere ilişkin değerlendirmeler yapılmıştır.
D. BELEDİYELERİNİN ŞİRKET KURMASI:
Belediyelerin şirket kurması, kamu hizmetlerinin yerine getirilmesinde belediyelerin sıklıkla kullandığı bir yöntemdir. Nitekim, bu durum Yargıtay Kararları’na da şu şekilde yansımıştır:
“Belediyelerin şirket kurmaları veya kurulmuş şirketlere ortak olmaları eskiden beri uygulanan bir yöntemdir. 1980'li yıllardan bu yana uygulanan özelleştirme politikası sonucu belediyeler, … hizmetleri ya ihale yoluyla müteahhitlere yaptırmaya ya da kurulacak anonim veya limited şirketler eliyle gerçekleştirmeye teşvik edilmektedir.”1
1 2004/79 E. 2007/6k. 25.1.2007t. 5216 Sayili "Büyükşehir Belediyesi Kanunu"Nun Bazi Maddelerinde Değişiklik Yapilmasi Hakkinda Karar R.G.Tarihi: 17 Ocak 2008 R.G. Sayısı: 26759
Büyükşehir Belediyesi Kanunu’nun 26. Maddesi “Büyükşehir belediyesi kendisine verilen görev ve hizmet alanlarında, ilgili mevzuatta belirtilen usullere göre sermaye şirketleri kurabilir.” hükmüne havidir. Kanun koyucu tarafından yapılan bu düzenleme Türk Ticaret Kanunu’na göre düzenlenen sermaye şirketlerine atıf yapmaktadır. Ticaret Kanunu ile belirlenen sermaye şirketleri, anonim ve limited şirketleri ifade etmektedir.
Büyükşehir Belediyeleri; Kanunun 7. Maddesinde sayılan görev ve hizmet alanlarında anonim veya limited şirket kurabilmektedir.
Belediye şirketleri kuruluş süreçleri, 5393 sayılı Belediye Kanunu’nda ve 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu’nun 26. maddesinde ana hatları ile açıklanmıştır. Belediye şirketleri, 6085 sayılı Sayıştay Kanunu çerçevesinde Sayıştay denetimine ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu çerçevesinde de Kamu İhale Kanunu hükümlerine tabi olan ve aynı zamanda Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre yönetilen sermaye şirketleridir.
E. BELEDİYE ŞİRKETLERİNİN ORTAKLIK KURMASI
Yukarıda da bahsetmiş olduğumuz üzere, belediye şirketleri, belediyelerin kamusal yükümlülüklerini yerine getirmek üzere çok sıklıkla başvurulan bir yöntemdir. Bu kapsamda, birçok alanda kendine yer bulan bu iştirakler özelinde, birçok mevzuat değişikliği yapılmış ve söz konusu değişiklikler iptal davalarına konu olmuştur.
İç İşleri Bakanlığı tarafından il özel idareleri, büyükşehir belediyeleri, diğer belediyeler ile bunların kurdukları birlikler tarafından veya bu kuruluşların sermayesine ortak olduğu şirketlerin sermaye şirketi ile kurulacak veya ortak olunacak şirketlerle ilgili usul ve esaslara ilişkin 07.02.2007 gün 2007/18 sayılı Genelge çıkarılmıştır. Daha sonra çıkarılan bu genelge, yine İş İşleri Bakanlığı tarafından yayımlanan 21.04.2008 gün ve 2008/31 sayılı Genelge ile ortadan kaldırılmıştır.
21.04.2008 gün ve 2008/31 sayılı Genelgede, belediyelerin görev ve hizmet alanlarıyla ilgili olan hususlarda şirket kurabilecekleri, 4646 sayılı Doğal Gaz Piyasası ve 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları kapsamında birtakım düzenlemeler bulunmak ile birlikte, genelge içerisinde yer alan şu husus önem arz etmektedir:
“Belirtilen mevzuat hükümleri gereğince; il özel idareleri, büyükşehir belediyeleri ve diğer belediyeler ile bunların kurdukları birlikler tarafından veya bu kuruluşların sermayesine ortak olduğu şirketlerin sermaye iştiraki ile kurulacak, ortak olunacak veya bedelsiz şirket ediniminde Bakanlığımız yoluyla Bakanlar Kurulundan izn alınması gerekmektedir. Bakanlar kurulundan izin alınması için yapılacak taleplerde gönderilecek belgeler ekte belirtilmiştir.”
Söz konusu düzenleme ile, Belediye Şirketleri’nin sermaye iştiraki ile ortaklık kurması Bakanlık iznine tabi tutulmuştur. Bu hükümden çıkarılacak ilk sonuç elbette, belediye şirketlerinin, sermaye şirketleri ile ortaklık kurabilmesini engelleyen hukuki bir düzenlemenin olmadığıdır. Yayımlanan bu genelge ile, bu durum yalnızca Bakanlık iznine tabi tutulmuştur.
21.04.2008 gün ve 2008/31 sayılı Genelge, İzmir Büyük Şehir Belediyesi tarafından, iptal ve yürütme durdurma istemleri ile birlikte yargıya taşınmış ve Danıştay 8. Dairesi E. 2008/4976 K. 2010/1108 T. 5.3. 2010 tarihli kararı ile genelgenin iptaline karar verilmiştir. Mahkeme tarafından verilen iptal kararı gerekçesinde şu ifadeye yer verilmiştir:
Serbest piyasa koşullarında ve Ticaret Yasası hükümlerine göre faaliyet gösterecek olan bu şirketlerin, sermayeye iştirak etmek, ortak olmak veya bedelsiz şirket edinmek gibi hallerde İçişleri Bakanlığı kanalıyla Bakanlar Kurulundan izin almaları gibi bir gereklilik anılan yasa maddesinde öngörülmemiştir.
Bu nedenle, Yasada yer almayan bir durumu Bakanlar Kurulu iznine tabi tutan Genelgede hukuka uyarlık bulunmamaktadır.”
Görüldüğü üzere, yapılan yargılama sonucunda, belediye şirketlerinin sermaye şirketleri ile ortaklık kurabilmesini Bakanlık iznine tabi tutan düzenleme iptal edilmiştir.
Günümüz itibariyle, konuya ilişkin Bakanlık tarafından yayımlanmış başkaca bir genelge bulunmamaktadır.
F. ADİ ORTAKLIK:
Adi Ortaklık Sözleşmesi, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (TBK)’nun 620. maddesinde; “iki veya daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleşmeyi üstlendikleri sözleşme." olarak hukukumuzda yer bulmuştur. Mevzuatta ve doktrinde, adi şirketin –ortaklığın- unsurları; kişi, sözleşme, katılım payı, amaç, affectio societatis (müşterek gayeye ulaşmak için birlikte çalışmak unsuru) şeklinde belirtilebilir.2
Adi Ortaklığın bilinen en temel özelliklerinden birisi, tüzel kişiliğinin olmayışıdır. Adi ortaklığın tüzel kişiliğe haiz olmamasının ise birçok sonucu bulunmaktadır. Bunlardan ilki taraf ehliyeti şeklinde karşımıza çıkmaktadır. Öncelikle, adi ortaklık hukuksal işlemlerde taraf olamaz, işlemin tarafı, ortakların tamamıdır.
Adi ortaklığın, tüzel kişiliği bulunmadığından, aktif ve pasif dava ehliyeti bulunmamaktadır. Aktif dava ehliyeti tüm ortaklara ait olup, ortaklar arası mecburi dava arkadaşlığı bulunmaktadır. Bu kapsamda, ortaklığı oluşturan taraflar, müşterek bir amaca hizmet ederken, 3. kişilere karşı müştereken ve müteselsilen sorumlu olacaktır.
Adi ortaklık sözleşmesinin kanunda ayrı bir sözleşme tipi olarak belirtilmiş olmasının yanında, kendine özgü (sui generis) bir sözleşmedir. Adi ortaklık sözleşmesinin rızai bir sözleşme olması sebebiyle, tarafların karşılıklı ve birbirlerine uyan iradeleri sözleşmenin kurulması açısından yeterli olup, ortakların bir şey vermekle yükümlü olmayıp ve özellikle sermaye koyma borcunu yerine getirmedikleri durumda da sözleşme kurulmuş olacaktır.3 Nitekim Yargıtay, çeşitli kararlarında sermaye koyma borcunun ifa edilmemiş olmasının adi ortaklığın kurulmadığı anlamına gelmeyeceğini içtihat etmiştir.4 Burada esas olan ortakların şirket kurma iradelerinin mevcudiyetidir(animus contrahendae societatis).5
Adi ortaklık sözleşmesi, herhangi resmi şekle tabi değildir. Dolayısı ile yazılı yapılması geçerlilik şartı olmamakla birlikte, ortaklığın yazılı sözleşme ile kurulması, taraflar arasındaki olası uyuşmazlıklarda ispat aracı olarak önem kazanacaktır. Bununla birlikte, adi ortaklık sözleşmesinin belirli bir şekilde yapılmasının kararlaştırıldığı durumlarda, belirlenen şekle aykırı davranılması halinde, adi ortaklık sözleşmesi ortakları bağlamayacaktır. Nitekim taraflar kanunda belirlenmeyen durumlarda istedikleri şekil konusunda anlaşma
2 Barlas, Nami, Adi Ortaklık Temeline Dayalı Sözleşme İlişkileri, İstanbul, 1998 s.13 3 Şener, Adi Ortaklık, s. 12.
4 Yarg. HGK, 7.5.2003 tarih ve 13-307/334 sayılı kararı 5 Karahan/Akın, s. 32
hakkına sahiptirler.6 Tarafların belirlediği şeklin fonksiyonun belirtilmediği durumlarda, o şekil şartı
“geçerlilik şartı” olacaktır.7 Yargıtay’ın görüşü de bu yöndedir.8
Zira, adi ortaklık sözleşmesinin belirli şartlara tabi tutulması, ileride gerçekleşecek denetimlerde, olası risklerden kaçınmak adına faydalı olacağı kanaatindeyiz.
G. BELEDİYE ŞİRKETLERİNİN ADİ ORTAKLIK KURABİLMESİ:
(E) başlığı altında, Belediye Şirketleri’nin sermaye şirketleri ile ortaklık kurabilmesine ilişkin bir hukuki engelin bulanmadığını, genelgeler ve içtihatlar doğrultusunda izah etmiştik.
Belediye şirketlerinin adi ortaklık kurabilmesine ilişkin ise açık bir hukuki düzenleme bulunmamaktadır.
Bu nedenle, konuya ilişkin cevap verebilmek adına, belediye şirketleri ve ortaklık kavramlarını içeren hukuki düzenlemelerin bir arada değerlendirilmesi gerekmektedir.
a) Kamu Hukuku yönünden inceleme:
(i) İlgili mevzuatlarda “İş ortaklığı” ve “Ortak Girişimler” tanımları:
İş Ortaklığı doktrinde; ekonomik ve hukuksal yönden birbirinden bağımsız birden fazla gerçek veya tüzel kişinin belli bir amaca ulaşmak için, her biri işin tamamından sorumlu olmak üzere; edimi gerçekleştirmek amacıyla bir sözleşme kapsamında bir araya gelmeleriyle oluşan ilişki olarak tanımlanmaktadır.9 Esasen bu tanımlama, özel hukuk hükmü olan Türk Borçlar Kanunu’nun 620. maddesinde düzenlenen Adi Ortaklık tanımlaması ile paraleldir.
Bununla birlikte, bu kavramlar çeşitli mevzuatlarda yer alan düzenlemeler ile şekillenmekte, detay ve teknik özellikleri belirlenmektedir.
(ii) Kamu İhale Kanunu’nda yer alan düzenlemeler:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 4. maddesinde, şu tanımlamaya yer verilmiştir:
“Ortak girişim: İhaleye katılmak üzere birden fazla gerçek veya tüzel kişinin aralarında yaptıkları anlaşma ile oluşturulan iş ortaklığı veya konsorsiyumları,”
Yine 4734 sayılı Kanunu’nun 14. Maddesi şu hükme havidir:
“Ortak girişimler -
6 Kocayusufpaşaoğlu, Necip/Hatemi, Hüseyin/Serozan, Rona/Arpacı, Abdülkadir: Borçlar Hukuku Genel Bölüm (Borçlar Hukukuna Giriş, Hukuki İşlem, Sözleşme) Birinci Cilt, İstanbul 2014, s. 31; Pulaşlı, Şirketler, s. 14; Barlas, s. 75; Yapılacak olan şekil anlaşmasının, en geç sözleşmenin kurulduğu esnada yapılması gerekmektedir. Aksi halde, bu aşamadan sonra yapılacak olan bir şekil anlaşması sözleşmenin ispatını kolaylaştıracak bir belge düzenlemesine yönelik sayılacaktır,
7 Karayalçın, s. 128; Doğanay, s. 71; Barlas, s. 75; Şener, Adi Ortaklık, s. 23
8 Yarg. HGK, 6.1.1965 tarih ve 443/D-T/ 12 sayılı kararı için bkz. Şener, Adi Ortaklık, s. 23 9 Barlas, Nami, Adi Ortaklık Temeline Dayalı Sözleşme İlişkileri, İstanbul, 2012 s.277
Ortak girişimler birden fazla gerçek veya tüzel kişi tarafından iş ortaklığı veya konsorsiyum olarak iki türlü oluşturulabilir. İş ortaklığı üyeleri, hak ve sorumluluklarıyla işin tümünü birlikte yapmak üzere, konsorsiyum üyeleri ise, hak ve sorumluluklarını ayırarak işin kendi uzmanlık alanlarıyla ilgili kısımlarını yapmak üzere ortaklık yaparlar. İş ortaklığı her türlü ihaleye teklif verebilir. Ancak idareler, işin farklı uzmanlıklar gerektirmesi durumunda, ihaleye konsorsiyumların teklif verip veremeyeceğini ihale dokümanında belirtirler. İhale aşamasında ortak girişimden kendi aralarında bir iş ortaklığı veya konsorsiyum yaptıklarına dair anlaşma istenir. İş ortaklığı anlaşmalarında pilot ortak, konsorsiyum anlaşmalarında ise koordinatör ortak belirtilir. İhalenin iş ortaklığı veya konsorsiyum üzerinde kalması halinde, sözleşme imzalanmadan önce noter tasdikli iş ortaklığı veya konsorsiyum sözleşmesinin verilmesi gerekir. İş ortaklığı anlaşma ve sözleşmesinde, iş ortaklığını oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin taahhüdün yerine getirilmesinde müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları, konsorsiyum anlaşma ve sözleşmesinde ise, konsorsiyumu oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin, işin hangi kısmını taahhüt ettikleri ve taahhüdün yerine getirilmesinde koordinatör ortak aracılığıyla aralarındaki koordinasyonu sağlayacakları belirtilir”
Kanundaki bu düzenleme ile, Joint Verture tipindeki iş ortaklıklarına yer verildiği gibi, konsorsiyum sözleşmelerine ve aralarındaki teknik farklılıklara dair detaylar da verilmiştir. İş ortaklığını, konsorsiyumlardan ayıran temel özelliği, konsorsiyumlarda, ortakların iş sahibine karşı belirli ölçülere dayanan bir sorumluluğu mevcut iken, iş ortaklığı kavramında, ortaklar işin tamamından müştereken ve müteselsilen sorumlu olmaktadır. Dolayısıyla, burada düzenlenen İş Ortaklığı” kavramının, Joint Verture’ın özel bir tipi olarak belirlendiği anlaşılmaktadır.
(iii) Kurumlar Vergisi Kanunu’nda yer alan düzenlemeler:
İş ortaklığı kavramına yer veren bir diğer mevzuat ise Kurumlar Vergisi Mevzuatı’dır. Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 1. maddesinin d bendinde, “İş Ortaklıkları”na yer verilerek, iş ortaklıkları kurumlar vergisine tabi tutulmuştur.
Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 2. maddesinde Mükellefler düzenlenmiş ve ilgili maddenin 7. fıkrası şu hükme havidir:
“İş ortaklıkları: Yukarıdaki fıkralarda yazılı kurumların kendi aralarında(sermaye şirketleri, koopartifler, İktisadi Kamu Kuruluşları, dernek ve vakıflara ait işletmeler) veya şahıs ortaklıkları ya da gerçek kişilerle, belli bir işin birlikte yapılmasını ortaklaşa yüklenmek ve kazancını paylaşmak amacıyla kurdukları ortaklıklardan bu şekilde mükellefiyet tesis edilmesini talep edenler iş ortaklıklarıdır. Bunların tüzel kişiliklerinin olmaması mükellefiyetlerini etkilemez.”
Bu düzenlemede yer alan iş ortaklıkları kavramının, yine üst bir kavram olarak belirlendiği görülmektedir.
Zira, “Bunların tüzel kişiliklerinin olmaması mükellefiyetlerini etkilemez” ifadesine yer verilerek, tüzel kişilikleri bulunmayan ortaklıklara, diğer bir deyişle adi ortaklıklara atıf yapılmaktadır.
Bununla birlikte, Kurumlar Vergisi Kanunu’nun Uygulanmasına İlişkin 1 seri numaralı Kurumlar Vergisi Genel Tebliği’nin 2.5. maddesinde İş Ortaklıklarının Tanımı ve Kapsamı düzenlenmiştir. İlgili düzenlemede yer ifadeye aynen yer vermek gerekirse;
“Şahıs ortaklıkları veya gerçek kişilerin Kanunun 2 nci maddesinde sayılanlarlarla veya Kanunun “(2 nci maddesinde sayılanlar)”ın kendi aralarında oluşturdukları adi ortaklıklar hakkında, istenilmesi halinde iş ortaklığı olarak kurumlar vergisi mükellefiyeti tesis ettirilebilecektir. Bu durumda, mükelleflerce talep
edilmesi halinde tüzel kişiliğinin bulunup bulunmadığına bakılmaksızın iş ortaklıkları, kurumlar vergisi mükellefi olabileceklerdir.”
Söz konusu düzenlemelerden, kurumlar vergisi mevzuatındaki İş Ortaklığı, kavramının, “sermaye şirketleri, kooperatifler, iktisadi kamu kuruluşları ve dernek ve vakıflara ait işletmeler”“(2 nci maddede sayılanlar)”in kendi aralarında yahut şahıs ortaklıkları veya gerçek kişilerle birlikte, belirli bir işin birlikte yapılması ortaklaşa yüklenmek ve kazancını paylaşmak amacıyla kurdukları ortaklık biçiminde anlaşılmaktadır.10
Bu düzenlemelerde, ortaklık ilişkilerine ilişkin kullanılan ifadelerden, sermaye şirketleri ve iktisadi kamu kuruluşlarının kendi aralarında ve/veya gerçek kişilerle dahi adi ortaklık yapabileceği ve kurumlar vergisine tabi tutulabildiği çok net bir şekilde anlaşılmaktadır.
Zira, iktisadi kamu kuruluşlarının oluşturdukları adi ortaklıkların çeşitli zamanlarda uyuşmazlıklara konu olduğu görülmektedir. Örneğin, 2016 yılında, Karayolları Genel Müdürlüğü’nün iki farklı özel şirket ile birlikte kurmuş olduğu bir adi ortaklık, haksız eylem nedeniyle maddi tazminat davasına konu olmuştur.11 Buna ek olarak, 2004 yılında idari bir uyuşmazlığa, Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketi’nin akdetmiş olduğu adi ortaklık sözleşmesi konu olmuştur. İlgili Danıştay kararında şu ifadelere yer verilmiştir:
“Belirli bir işin ifası için, belirli bir süre ile sınırlı olarak, birden fazla şirket tarafından kurulan ortaklığa, Joint Venture ( ortak girişim ) denilmektedir. Hukukumuzda, bu ortaklıklara ilişkin sözleşmeleri bir bütün olarak ele alan özel bir düzenleme mevcut değildir. Bu ortaklıklar, Kurumlar Vergisi Kanununda, “iş ortaklıkları” adı altında yer almakta ve vergi mükellefiyeti bakımından bu Kanuna tabi oldukları ifade edilmektedir. Ancak, adi ortaklık niteliğinde bulunan iş ortaklıklarına mükellef sıfatının tanınmış olmasının da, bu ortaklıklara kişilik kazandırması hukuken olanaklı değildir. “12
İzah edilen nedenler kapsamında, belediye şirketlerinin adi ortaklık kurmasını engelleyen herhangi bir hukuki düzenleme bulunmamaktadır. Zira, kanun yolu ile getirilen sınırlamaların, yorum yolu ile genişletilemeyeceği de hukuki bir gerçektir. Bu doğrultuda, belediye şirketleri, adi ortaklık kurabilmektedirler. Zira, gerek yukarıda uyuşmazlık konularında vermiş olduğumuz örneklerde idare ile özel şirketler arasında adi ortaklık kurulduğuna ilişkin uygulamaların görüldüğü gibi gerekse de KİPTAŞ tarafından kurulmuş adi ortaklık örnekleri olduğu da bilinmektedir.
Yukarıda belirtmiş olduğumuz hususlar çerçevesinde, belediye şirketlerinin adi ortaklık kurabilmesine ilişkin tespitlerimiz, belediye şirketlerinin konsorsiyum ortaklığı kurabilmesine ilişkin de geçerlidir.
Nitekim, belediye şirketlerinin konsorsiyum olarak, idarenin açmış olduğu ihalelere katıldığı da basına yansıyan haberlerden bilinmektedir.13 İlgili haberde, İBB’nin iştirak şirketleri Kültür A.Ş. –İSBAK - Metro A.Ş. -Medya A.Ş.'den oluşan konsorsiyum’un ihaleye katıldığı belirtilmektedir. Her ne kadar, taraflar arasındaki hukuki ilişkinin içeriğini bilmemek ve basına yansıdığı kadarıyla ihaleye konsorsiyum olarak başvurulduğu ve konsorsiyum sözleşmesinde “müştereken ve müteselsilen” yerine “ortaklaşa ve birlikte”
ifadesi kullanılması nedeniyle ihaleden konsorsiyumun elendiği belirtilmektedir. Ancak, yukarıda da teknik anlamda konsorsiyum ve adi ortaklık arasındaki fark belirtildiği üzere, 4734 sayılı Kanun’da yer alan düzenlemeler uyarınca, konsorsiyumu oluşturan ortaklar, iş sahibine karşı üstlenmiş olduğu edimlerde, belirli
10 Barlas, Nami, Adi Ortaklık Temeline Dayalı Sözleşme İlişkileri, İstanbul, 2012 s.279 11 Yargitay 4. Hukuk Dairesi E. 2016/4054 K. 2018/2095 T. 21.3.2018
12 T.C. Daniştay 7. Daire E. 2004/1887 K. 2007/2607 T. 5.6.2007
13 https://www.sozcu.com.tr/2019/ekonomi/ibb-haydarpasa-ve-sirkeci-gar-ihalesinde-elendi-5398139/
bir kısım/bölüm kapsamında sorumlu olmaktadır. Her ne kadar 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu çerçevesinde yapılacak sözleşmelerde, konsorsiyum ve adi ortaklar arasında bir ayrım yapılmaksızın, sorumlulukları müştereken ve müteselsilen belirlenmiş ise de, 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılan başvurulara ilişkin konsorsiyum sözleşmelerinde müştereken ve müteselsilen ifadelerine birlikte yer verilmemesi gerektiği değerlendirilmektedir.
(iv) Belediye şirketlerinin ortaklık kurabilmesi için meclis kararının gerekliliği:
Belediye şirketleri, ayrı bir tüzel kişiliğine ve tacir sıfatına haiz olmalarının yanında, bağlı bulunduğu belediye başkanlığının uyguladığı politikalarla bağlıdır. Belediyelerin uygulayacağı politikaların da, bir kanuni dayanağının olacağı kuşkusuzdur.
Belediyelerin şirket kurabilmesi, kurulacak şirketin, belediyenin görev ve sorumlulukları kapsamında bir faaliyeti içermesi, belediye meclisinin karar alması ve Cumhurbaşkanlığı izni14 şartlarına tabidir. Bununla birlikte, Belediye Kanunu’nun 18. Maddesinde belediye meclislerinin görev yetkileri belirlenmiştir. İlgili maddenin (i) bendi şu hükme havidir:
“Bütçe içi işletme ile 6762 sayılı Türk Ticaret Kanununa tâbi ortaklıklar kurulmasına veya bu ortaklıklardan ayrılmaya, sermaye artışına ve gayrimenkul yatırım ortaklığı kurulmasına karar vermek.”
İlgili düzenleme ile, belediye meclislerinin Türk Ticaret Kanunu kapsamında, ortaklıklar kurmaya ilişkin karar verme yetkisi açık bir şekilde düzenlenmiştir. Ancak, açıklamalarımızın en başında da bahsetmiş olduğumuz üzere, adi ortaklık sözleşmesi yalnızca 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda düzenlenmiştir.
Dolayısıyla, adi ortaklık, Ticaret Kanunu kapsamında kurulan bir ortaklık değil, Borçlar Kanunu kapsamında kurulan bir ortaklıktır. Bu bağlamda, adi ortaklık sözleşmelerinin, Belediye Kanunu’nun 18. maddesinde düzenlenen Meclisin görev yetkilerinin dışında kaldığı, bu bağlamda belediye şirketlerinin, meclis kararına gerek duymaksızın adi ortaklık kurabileceği söylenilebilecektir.
b) Özel Hukuk yönünden inceleme:
Yukarıdaki açıklamalarımızda da yer verdiğimiz üzere, ortaklık kavramının temeli Türk Borçlar Kanunu’nun 620. maddesinde düzenlenen adi ortaklık hükümlerine dayanmaktadır. Zira, adi ortaklık dışındaki tüm ortaklıklar, Türk Ticaret Kanunu çerçevesinde kurulmaktadır.
Belediye şirketlerinin, Türk Ticaret Kanunu kapsamında birer tacir olduğu ve bu şirketlerin Ticaret Kanunu hükümlerine tabi olduğu izahtan varestedir. Bu doğrultuda, Türk Ticaret Kanunu’nda, belediye şirketlerinin adi ortaklık kurabilmesine ilişkin yetkisini düzenleyen bir hükmün bulunmaması doğaldır. Ancak, bu durum Ticaret Kanunu’nda adi ortaklıklara ilişkin hiçbir düzenlemenin yer almadığı anlamına gelmemektedir. Keza, çeşitli durumlarda adi ortaklıklarının tüzel kişiliği bulunmasa dahi, tacir olarak kabul edileceği Kanun Koyucu tarafından öngörülmüş ve düzenleme yapılmıştır.
Bu kapsamda da, ortaklıkların temsiline ilişkin Ticaret Kanunu’nda yer alan düzenlemeler önem arz etmektedir. Mülga 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 275. maddesi, bu hükme karşılık gelen 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 334. Maddesi “Kamu tüzel kişilerinin yönetim kurulunda temsili”ni konu etmiştir.
İlgili hüküm şu şekildedir:
14 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamalari Hakkinda Kanun 26/4
“Devlet, il özel idaresi, belediye ve köy ile diğer kamu tüzel kişilerinden birine, esas sözleşmede öngörülecek bir hükümle, pay sahibi olmasalar da, işletme konusu kamu hizmeti olan anonim şirketlerin yönetim kurullarında temsilci bulundurmak hakkı verilebilir.”
Dolayısıyla, Türk Ticaret Kanunu’nda, belediyelerin şirket kurma veya belediye şirketlerinin ortaklık kurmasına ilişkin herhangi bir hukuki engel bulunmadığı gibi kamu hizmeti görüldüğü kabul edilen belediye şirketlerinin ortaklık kurabilmesine Ticaret Kanunu hükümlerinin cevaz verdiği görülmektedir.
H. SONUÇ:
Yukarıda ayrıntılı olarak izah edildiği üzere, belediye şirketlerinin adi ortaklık kurabilmesinin önünde, gerek kamu hukuku mevzuatı yönünden gerekse de özel hukuk mevzuatı yönünden yapılan incelemeler neticesinde, hiçbir hukuki engel bulunmamaktadır. Ancak, mutlak suretle belirtilmelidir ki, konuya ilişkin herhangi bir sınırlama bulunmaması ile birlikte, belediye şirketlerinin kamu ile olan organik ilişkisi gözetildiğinde, özellikle dikkat edilmesini gerektirecek birçok konu ortaya çıkmaktadır.
Bununla birlikte, belediye şirketlerinin İdare’ye karşı hesap verme yükümlüğü bulunmaktadır. Bu kapsamda, belediye şirketlerinin Sayıştay Kanunu hükümlerine tabi olduğu gerçektedir. Dolayısıyla, belediye şirketleri düzenli denetimlere tabi tutulmaktadır. Belediye şirketlerinin adi ortaklık kurulması yönünde bir irade göstermesi, uygulamada çeşitli sorunlara yol açabilmesi ihtimalini birlikte getirmektedir. Bu nedenle kurulacak adi ortakların, mutlak suretiyle Sayıştay denetimine uygun bir şekilde kurulması ve işletilmesi önem arz edecektir. Dolayısıyla, daha önce Sayıştay denetimine tabi tutulmuş olan, adi ortaklıklardaki uygulamalar önem arz edecektir. Bu doğrultudaki tecrübelerin de ayrıca büyük önem taşıdığı kuşkusuzdur.
Saygılarımızla,
Sayın Law & Consulting
