TA UTA DÖN YOR!.. YASALAR NASIL. K peklerin, ay lar n, aslanlar n vb. bir ok canl n n

(1)

K

peklerin, ay lar n, aslanlar n vb. bir ok canl n n bireysel olarak izdi i s n rlar n n oldu unu, bu alan i inde kendi ailesi ve h kimiyetini kabul etmi olan t rde leri ile ya ad klar n biliyoruz.

Temelde insan i in de durum farkl de ildir. nsanlar da, nce kendi h kimiyet s n rlar n topluluklar olarak belirliyorlar. Sonras nda, bir yandan bu s n rlar n muhafazas n temin etmeye, di er yandan o s n rlar i inde ya ama kurallar n olu turmaya al yorlar...

Bir lozofun u mealdeki s z ilgin tir. Yery n- deki kavgalar esasen, buras benimdir diye ak lan ilk ka klar n s k lmesi m cadelesidir. ¹

Bug n toplumlar ba kas n n kaz klar n s k p yerine kendi kaz klar n akma m cadelesi i indeler.

Tabii bitmeyen kavgalar, entrikalar, silahlanma, d nyev le me ve akla gelebilecek her t rl sorunlu kavramlar bu m cadeleden beslenmekte, herkes kendine bir me ruiyet zemini aramakta...

Anayasalar bir toplumsal uzla metni olarak mil- letlerin kendini devlet olarak tan mlamas s recin- de nemli bir g sterge say l yor. Her devlet kendini tan mlarken bir uzla metnine ihtiya duyuyor. Bu ba lamda anayasalar n, esas olarak kurucu meclisler taraf ndan ve ola an st d nemlerde olu tu- rulabilecek metinler oldu unu bilmekte yarar var.

Yery nde canl lar genel olarak to luluklar halinde ya ar. Her to lulu un i g d sel kurallar e bu kurallar n ge erli k l nd s n rlar olur.

Bu ger eklik kar s nda anayasalar n, ya an lan alan ve o alan zerinde ya ayacak olan toplumun in a edilmesi hede ni, her zaman insan duygu ve kurallar i inde ger ekle tirdi ini d nmek yan lt - c olacakt r. Olu turulan anayasalar n i erikleri, o- unlukla ola an st d nemlerin kahramanlar n n kutsanmas ve ya an lan ola an st d nemin ga- lip unsurlar n n tercihlerinin kabul ettirildi i, hatta onlar n kutsand ya da tebaay k s tlay p, kurucu- lar n ve temel kirlerini dokunulmaz k lan metinler olarak da kar m za kmakta.

Hemen hemen t m anayasa rneklerinde bu yap y ve izlerini g rmek m mk nd r.

Hukuk kurallar olarak bilinen ve ya am d zenle- yen e itli kanunlar, i te bu temel kabul edilen e- kirdek yasan n (Anayasa etraf nda r l r.

Bir lkede ticaret, miras, aile, tra k, deniz, ileti im, sa l k, e itim, imar, se im, y netim ve daha y zler- ce ba l k alt nda, olu turulan kanunlar, temel kabul edilen anayasaya ayk r olamazlar. Burada Anaya- sa di er t m kanunlar i in bir k stas olu turma ve me ruiyet sa lay c olma konumundad r.

Hangi sistem olursa olsun y netmek i in yasama, y r tme ve yarg ya ihtiya duyar. G n m z ko ul- lar nda geli mi say lan lkelerde ar (kanun ko-

YASALAR NASIL

TA UTA

DÖN YOR!..

S leymaniye akf Y netim Kurulu yesiHASAN MUSTAFA ARSLAN marslan@kita vehikmet.com

(2)

u meclislerdir. Kanunlar bu meclisler eliyle yap l r.

Örnekleyecek olursak, T rkiye'de de 1920 anayasas , bat daki benzerlerinden hareketle bu ekilde olu turulmu , Te kilat Esasiye Kanunu di er ad yla Anayasa'n n ilk maddesi yle d zenlen- mi

MADDE 1 -

Hakimiyet bil kayd art milletindir.

dare usul , halk n mukadderatan bi at ve bil il idare etmesi esas na m stenittir.

MADDE 2 -

cra kudreti ve te ri salahiyeti milletin yeg ne ve hakiki m messili olan B y k Millet Mec- lisinde tecelli ve temerk eder.²

MADDE 3 -

T rkiye Devleti, B y k Milleti Meclisi taraf ndan idare olunur ve h kûmeti B y k Millet Meclisi H kûmeti unvan n ta r.

Yukar daki rnekten hareketle ilkesel u tespitler yap labilir.

- kinci lke ari'nin (Kanun koyucu. millet olmas ve milletin bu g c n Meclis eliyle kullanmas . - nc ilke Te kilat Esasiye'nin k stas olmas . Yani yap lacak di er kanunlar n bu esasa ayk r ola- mamas .

Ya anan e itli deneyimler neticesinde devlet y - netimi ile me gul olan zihinler, hukukun i lerli inin sa lanabilmesi ve y r tmenin denetlenebilmesi i in Yasama Y r tme ve Yarg erkleri aras nda bir denge olu turmaya al m lard r. Bat demok- rasilerinin hemen tamam nda kral olgusunun ekil olarak da olsa halen var olu u, en son ve st karar verici bir yap y tamamlanm olmaktad r.

Krall n olmad devlet sistemlerinde ise onama erki, T rkiye Cumhuriyeti'nin 1961 Anayasas 'nda yeniden d zenlendi i gibi Anayasal Kurumlar'a tevdi edilir. Meclis, Anayasa Mahkemesi ve Cum- hurba kan s z konusu anayasal kurumlar aras n- dad r. Bu sistemin ad Parlamenter sistemdir. Parla-

(3)

DENEME - YASALAR NASIL TA UTA DÖN YOR menter sistemde kanun yap c Meclis olsa da nihai karar Anayasa Mahkemesi verir.

Anayasa Mahkemesi de sonu ta insanlardan m - te ekkil bir kurumdur. Verece i kararlarda, yaslana- ca bir k stasa ihtiya duyar. Bu k stas da kurucu meclis taraf ndan ihdas edilmi olan Anayasad r.

T m di er Anayasal kurumlar bu temel yasay referans g stererek kendi uygulamalar n n s n rlar n tespit ederler.

Uygulamac lar n, y netim b rokrasisinin hukuk li- ini sa lamak i in mevcut yasalar n d na kama- yaca a ikard r. F trata uygun olmayan herhangi bir durum ile kar la lsa, iki tercih aras nda bocalansa veya hukuk bir kaide bulunamad durumda dahi hukuk zeminin d na kmadan kamu erkinin de aleyhine olmayan bir karar verilmek durumundad r.

Tam da buras konunun u noktalar n te kil eder.

En st karar merciine yasal me ruiyet tan nd ktan sonra, o me ruiyetin onanmas yla di er t m kamu mekanizmas da bir me ruiyet zeminine kavu - makta ve kazan lm bu me ruiyet ile faaliyetlerini yapabilmektedirler.

Tan mlanm s n rla- r n d na k lmas hukuksuzluk olarak adland r lmaktad r.

Hakl dahi olunsa

k staslar, s z konusu hakk n olu mas na uygun tan mlanmam ise o hakl l n bir me ruiyeti s z konusu olmayacakt r.

Yery z nde devlet olarak bilinen d zenlerin, y r r- l kte olan rijit Anayasa'lar n n tamam nda, insan ili kilerinde olmas gereken ve insan do maktan dolay olu an bireysel tabii haklar varsa kral n haklar ndan, kral yoksa kamu menfaatinden, sonra gelir. Kamusal olan n, bireye kar olu an st nl -

n n me ruiyetini Anayasalar sa lar.

Bu tespit eriat ile idare olunan y r rl kteki sl m devletlerinde de farkl de ildir. eriat h k mleri- nin ge erli bulundu u lkelerde istisnas z herkes Kur n' en st kaynak olarak tan ml yor olsa da - iliyatta b yle olmad g r l r. G n m z eriat uygulamalar n n t m nde, referans kayna ge mi - te olu turulmu olan uygulamalard r.

Bug n, bu uygulamalardan birinin yanl l hem Kur n' n lafz , hem de f tr olarak ispatlansa dahi eski h k m y r rl kten kald r lamamakta ya da yeni h k m uygulama olana bulamamaktad r.

Uygulamac lar ana kaynak (Kur n yerine, onun lafz n n kenar na yaz lm a klamalar ve bu a k- lamalar n bir ekilde hayata ge irilmi uygulamala- r n referans almay tercih etmekteler.

Hukukun st nl ba lam nda ngiliz Anayasa hukukcusu E. W. Ridges yle bir tespitte bulunu- yor:

Hukukun st nl n n ilk m meyyi vasf , key- f sal hiyetin yoklu udur. Bu, her eyin, s k s k ya bir hukuk lik i inde cereyan demek de de ildir.

dar faaliyetin her merhalesinde ok geni takdir hakk na ihtiya vard r. Fakat bu gibi takdir hakla- r , muayyen bir kanundan veya comman la 'un bir kaidesinden do ma lar. cra u vu da len muhta bulundu u b t n salahiyetlere m lik de ildir. H - k metin ve belediyelerin se menlerine kar siyas bak mdan mes'ul olan m nteha u uvlar taraf ndan idare edili inden beri, idare, art k bir mutlak h k m- dar de ildir. Memur muamel t nda hukuk ek ller

ns yak olarak ara t rmakta e mesul yet kar - s nda kald aman hukukun h maye- s ne s nmaktad r Mahkemeler de, icra u vuna kar duyulan eski k skan l tevar s etmi lerdir. Eski Common la haklariyle at t takdirde, icra sal hiyetleri ilti ama taraftar de ildirler. ³

Yukar da anlat lan rijit anayasal sistemlerde, yasama, y r tme, yarg d ng s i inde varolan me ruiyet halkas n geni letebilecek bir karar mekanizma- s n n olmay sorunun temelini te kil etmekteydi.

G n m z sl m devletlerinde olmas gereken sistemin, gelene in olu turdu u b rokrasi marifetiyle

al t r lamamas durumu da yukar daki sorundan hi farkl de ildir. H lbuki Allah yle buyurmu tur:

M minler! Allah'a itaat edin, bu El iye itaat edin e si den olan yetki sahi lerine de. er b r eyde anla ma l a d ersen onu Allah'a e l s ne g - t r n Allah a e ahiret g n ne inan yorsan b yle ya ars n . B ylesi hay rl olur e ok g el sonu verir. (Nis 4/59

E er bir eyde anla ma l a

d erseni onu Allah a e El isine g t r n.

(4)

Ayette a k a y neten bir i aret edilmekte, ancak y netim ba bo b rak lmamaktad r. Anla mazl -

a d ld nde ana kayna a gidilmesi gerekti i a kca belirtilmektedir.

Her ne sebeple olursa olsun Kur n a gidi in n t kand nda kaotik bir

durumun olu aca a k- t r. D nem d nem sap- malar olsa da akl selim davran ld nda sorunla- r n Kur n a g t r lmesi, problemleri zecek ve g zel sonu lar n olu ma- s na ve tatmin edici h - k mlerin ger ekle mesi- ne vesile olu turacakt r.

sl m benimsemi olan birey ve toplumlar n anayasas n n Kur n olmas beklenir. Oysa, Kur n n anayasalar zerinde belirleyici ol-

mas , onun kanun olmas ndan daha st n ve de erli bir yakla md r. s- l m toplumlar nda bu alg n n kay- bolmas , g n m zde artan ihtiya lar ve g nl k ya am n i leyi ini d zen- leyen kanunlar n oklu u kar s nda maalesef Kur n' yetersiz sayan ka- naatleri geli tirmi tir.

Kur n' n ibadet, evlilik, bo anma, miras gibi belirli birka alanda ma- tematiksel l ler koydu una tan k oluyoruz. Di er bir ok konuda ise Kur n insanlara temel prensipleri nerir. zerinde biraz d n ld -

nde Allah' n ya ama ait nerdi i prensiplerin tamam n n insan tabia- t na en uygun prensipler oldu u anla l r.

Bu durumda sl m' n geli ti i toplumda peygam- berin vefat ndan nce de varolan asabiyet (Akra- bal k. kavgalar n n vefat ndan hemen sonra da ba g sterdi ini g r yoruz. D rt halife d neminden sonra ise saltanat n me ruiyeti sa lanarak, yery - z krall /halifeli i olu turdu unda tan k oluyoruz. e itli kavramlar zerinde sl m ad na y zy llar i inde ger ekle tirilen anlam oynamalar n n, saltanat n s rd r lebilirli inin ve k l g c n n egemen-

li ine nas l hizmet etti i ortad r. Bug n sl m olarak bildi imiz e itli uygulamalar n Kur n ve s nnet ile uzaktan yak ndan ilgisinin olmad net bir ekilde g r lmektedir. Ancak halen bile M sl manlar ve sl m toplumlar bu yanl lar terkedememe soru- nuyla bo u makta, saltanat n s rd r lmesi i in

olu turulmu f kh uygulamalar din zannetmek- ten s yr lamamaktad r.

eriat uygulad n d - nen toplumlar n bu yap lar n sorgulatmama- s , mezhep olarak tercih ettikleri f k h uygulamalar na dine sar l r gibi sa- r lmalar , sl m Camias nda hukuk/f k h alan nda geli menin n n kapatmakta ve Allah' n insana sundu u en temel haklar dahi bir ihtiya olmaktan

karmaktad r.

Bu ba lamda rneklenebilecek say s z konu mevcut olup, maksad n a aca ndan bu yaz ya al n- mam t r. S leymaniye Vakf 'n n yay nlar ve si- telerinde ilgilenilebilecek hemen t m ba l klar, gelenekteki kaynaklar yla birlikte bulunabilir.

Allah' n ayakta tutulmas n tavsiye etti i bir kavra- m ise zellikle hat rlamakta yarar var.

M minler! Allah i in ahitlik ya arak k st ayakta tutan ki iler olun ister kendini , ana baban eya

sl m benimsemi olan birey e to lumlar n anayasas n n Kur n olmas

beklenir. Oysa, Kur n n anayasalar erinde belirleyici olmas , onun kanun olmas ndan daha st n e de erli bir

yakla md r

(5)

yak nlar n aleyhine olsun isterse engin eya fa- kir olsunlar, Allah onlara si in yak nl n dan daha yak nd r. Ar ular n a uymay n yoksa sa ars n . A n e i b ker eya ahitlikten ka arsan bi- lin ki, Allah ya t n her i in i y n bilir. (Nis 4/135

Ayette ge en el-K st kavram yorumcular taraf n- dan adalet, hak, insaf, iyilik olarak de erlendirilmi - tir.

Allah ayette inananlara bu kavram ayakta tutanlar- dan olmalar n tavsiye ediyor. Bireysel olarak iyilik ad na g sterilecek hassasiyetlerin toplumda olum- lu bir kar l olaca muhakkakt r. st yap da baz yanl l klar ve d zensizlikler olsa da bireylerin ter- cihlerini do rudan yana koymalar hangi toplumda olursa olsun hukukun tepeden t rna a kendisine

eki d zen vermesine yol a acakt r.

sl m bir anlay ve sistem i inde herhangi bir ge- rek eyle ortaya kar lan yanl , M sl manlar n ca- hillikle s rd rmesi kabul edilemez. Bu M sl manlar insanl k i in rnek ve ahit olmaktan karacak bir tutumdur. B ylesi bir k t rneklik, Allah' n insanl a yapt ve hi kimsenin hay r diyemeyece i f trata uygun ya amsal nerilerin herkesce kabul edilmesinin n ndeki en b y k engeldir.

Bat hukuk normlar kula a ho gibi gelse de kendi toplumsal menfaatlerini her daim insanl n men- faatlerinin n nde tutan s m r mant ile olu - turulmu oldu u i in evrensel z mleri ortaya

karma ans na sahip de ildir. Bat normlar n n ar- d ndan ko maya al an M sl manlar ise ellerinin alt ndaki stelik il h olan ve t m insanl n arad form lleri i eren kitaplar ndan habersiz ya amaya devam etmektedir.

H lbuki hurafe, asabiyet, saltanat ve madd kay- g lardan uzak bir anlay la mevcut hukuk kurallar i inde ger ekle tirilmesi m mk n ok kolay baz d zenlemeler ile yery z nde bar ortam n n te- mellerini olu turma f rsat sadece M sl manlar n elinin alt ndad r.

Ta ut'u bireyin tek ba na m cadele etmede g yetiremeyece i, insanlar k lele tiren, onlar kendine hizmet ettiren yery z krall klar eklinde yo- rumlarsak yukar da anlat lan ve insanlar k lele - tiren hukuk yap lar n neye, nas l hizmet ettikleri

kolayca anla labilir.

nsanlar n kendi rd kleri hukuk kozas ile nas l bir esaret yap lanmas i ine girdiklerine bakmalar ge- rekiyor. Kur n' n adeta bir kontrol kalemi gibi do - ruyu yanl tan ay ran fonksiyona kavu turulmas ,⁴ insanl n her alanda arad z mlerin n n a acak bir form l olarak kar m zda durmaktad r.

Notlar

1 George Bernard Shaw a ait olabilir.

2 cra kudreti ve te ri salahiyeti 1961 Anayasas nda Anaya- sal Kurumlarca y r t l r eklinde de i tirilmi tir.

3 Bkz: ngiliz Anayasa Hukuku sh:201 Yazan: E. W. RIDGES / eviren: Asistan Dr. Mukbil H. Özy r k.

4 Furkan.

DENEME - YASALAR NASIL TA UTA DÖN YOR