ABÜHFD :Antalya Bilim Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi

(1)

1

KISALTMALAR

ABÜHFD :Antalya Bilim Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. :Cilt

S. :Sayı

s. :Sayfa Sayısı T. :Tarih

Y. :Yıl

E. :Esas

K. :Karar

HD. :Hukuk Dairesi

HGK. :Hukuk Genel Kurulu

ABAD :Avrupa Birliği Adalet Divanı

OHIM :Office For Harmonisation in the Internal Market EUIPO :Europen Unıon Intellectual Property Office THD :Terazi Hukuk Dergisi

GÜHFD :Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi WIPO :World Intellectual Property Organization

FSEK :Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu

FSHHM :Fikri Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi

(2)

2

GİRİŞ

Tarihsel süreç içerisinde insanlar her daim ürettikleri ürünleri başka üretilen ürünlerden ayırt etme yoluna hep gitmeye çalışmışlardır. Ticaretin ilkel yapıldığı günlerden artık ticaretin sanal ortamda yapıldığı bu günlere günümüze geldiğimizde ticari hayatın olağan ve önemli bir parçası haline gelen marka kavramı hukuken de koruma altına alınan bir değerdir.

Ülkemizde marka hukukunun temelleri Osmanlı zamanına dayanmakta olup ilk yasal düzenleme 10.05.1888 tarihinde kabul edilen Alameti Farika Nizamnamesidir¹. İlk yasal düzenlemeden sonra markalar 1965 tarihli ve 551 Sayılı Markalar Kanunu ile sonrasında ise 556 Sayılı Markaların Korunması Hakkındaki Kanun Hükmünde Kararnameyle² korunmuştur³. Marka hukuku hakkında ülkemizde yapılan bu düzenlemeler neticesinde kanun seviyesinde ve sınaî mülkiyetin hakları konusunda çağın gereklerine uygun düşecek şekilde 6769 Sayılı Sınaî Mülkiyet Kanunu düzenlenmiş ve 22.12.2016 tarihinde kabul edilmiş olup 10.01.2017 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Söz konusu Kanun Türkiye’nin taraf olduğu uluslararası sözleşmelere ve Avrupa Birliği mevzuatlarına uyumun arttırılması noktası bir kaldırım taşı olmuştur.

6769 Sayılı Sınaî Mülkiyet Kanunu⁴ ile bazı sınaî mülkiyet hakları tek bir kanun çatısı altında toplanmıştır. SMK sistematiği göz önünde bulundurulduğunda birinci kitap sadece markalara ayrılmıştır. SMK’ nın beşinci kitabı olan ortak ve diğer hükümler de marka hukuku kapsamında yine dikkate alınacak hükümlerdir.

Bir işaretin marka olarak tescil edilebilmesi için bir takım aşamalardan ve engellerden geçmesi gerekmektedir. Markanın hükümsüzlüğü de bu engellerden birisidir. Bu kapsamda çalışmamız iki ana bölümden oluşmaktadır. Çalışmamızın birinci bölümünü SMK kapsamında markanın tescil edilme koşulları ve bu kapsamda yapılan incelemeler göz önüne alındığında markanın tesciline engel oluşturan veya tescilli bir markanın hükümsüzlüğüne neden olan hükümsüzlük nedenleri oluşturmaktadır. Bu kapsamda SMK m.5’ te düzenlenen mutlak hükümsüzlük nedenleri ve SMK m.6’ da düzenlenen nispi hükümsüzlük nedenleri alt başlıklar halinde inceleme konusu yapılmıştır. Çalışmamızın ikinci bölümünde ise bu hükümsüzlük nedenlerine dayalı olarak açılacak hükümsüzlük davasının ne kadar bir sürede açılması gerektiği yani hükümsüzlük nedenlerinin ne kadar bir sürede ileride sürülmesi gerektiği hususu üzerinde durulacaktır. Ayrıca çalışmamızın konuları Yargıtay’ın ve ADAD’

ın vermiş olduğu kararlar ile desteklenerek açıklanmıştır.

1SAVAŞ, Taner / SAYGIN, Murat, Marka Tescil Süreci, Seçkin Yayıncılık, Ankara,2020, s.15

2556 Sayılı Markaların Korunması Hakkındaki Kanun Hükmünde Kararname bundan sonra 556 Sayılı KHK olarak anılacaktır.

3BAHADIR, Zeynep,Markanın Hükümsüzlüğü ve İptali, Turhan Kitabevi, Ankara, 2018, s.2

46769 Sayılı Sınaî Mülkiyet Kanunu bundan sonra SMK olarak anılacaktır.

(3)

3

BİRİNCİ BÖLÜM

Marka ve Marka Hükümsüzlük Nedenleri I.Genel Olarak Marka Kavramı

Marka kavramı,

TRIPS Anlaşmasının m.15/1’ e göre; “Bir işletmenin mal ve hizmetlerini diğer işletmelerin mal ve hizmetlerinden ayıran herhangi bir işaret veya işaret kombinasyonu bir marka oluşturabilecektir. Bu tür işaretler, özellikle kişisel adları, harfleri, sayıları, mecazi unsurları içeren sözcükler, renk kombinasyonları ve bu tür işaret kombinasyonları, marka olarak tescil edilmek için uygun addedilecektir. İşaretler ilgili mal veya hizmetleri ayırt edici kılacak özelikte olmadıkları takdirde, üyeler tescil edilebilirliği kullanım aracılığıyla kazanılan ayırt edici özelliğe bağlı kılabilirler. Üyeler tescil işleminin bir şartı olarak işaretlerin görsel olarak algılanabilir özellikte olmasını talep edebilirler.” şeklindedir⁵.

Avrupa Topluluğu Yönergesi m.2’ ye göre; “Marka, bir teşebbüsün mal veya hizmetlerini bir başka teşebbüsün mal veya hizmetlerinden ayırt etmeyi sağlaması koşuluyla, kişi adları dâhil özellikle sözcükler, şekiller, harfler, sayılar, malların biçimi veya ambalajları gibi çizimle görüntülenebilen her türlü işareti içerir.” şeklindedir⁶.

Mülga 551 sayılı Markalar Kanunu'nun m.1’ e göre; “sanayide, küçük sanatlarda, tarımda, imal, ihzar, istihsal olunan veya ticarette satışa çıkarılan her nevi emtiayı başkalarınınkinden ayırt etmek için bu emtia ve ambalaj üzerine konulan, emtia üzerine konulamadığı takdirde ambalajlarına konan ve bu maksada elverişli bulunan işaretler marka sayılır.” biçiminde yapılmıştır⁷.

Mülga 551 sayılı Markalar Kanunu'ndan sonra yürürlüğe giren mülga 556 sayılı KHK m.5’te ve SMK m.4’te markanın doğrudan tanımı yapılmamıştır ve her iki düzenlemede de marka olabilecek işaretler, bu işaretlerde bulunması gereken özellikler belirtilerek dolaylı yoldan açıklanmaya çalışılır.

SMK m.4’ e göre ise; “(1) Marka, bir teşebbüsün mallarının veya hizmetlerinin diğer teşebbüslerin mallarından veya hizmetlerinden ayırt edilmesini sağlaması ve marka sahibine sağlanan korumanın konusunun açık ve kesin olarak anlaşılmasını sağlayabilecek şekilde sicilde gösterilebilir olması şartıyla kişi adları dâhil sözcükler, şekiller, renkler, harfler, sayılar, sesler ve malların veya ambalajlarının biçimi olmak üzere her tür işaretten oluşabilir.” şeklinde düzenlenmiştir⁸. İlgili madde metnine göre; marka için ilk şart bir işaret

5KARAHAN/ Sami ; PEKDİNÇER/Remzi Tamer; GİRAY/ Rabia Eda; BAŞ/ Kadir, Marka Hukuku Mevzuatı İçtihatlı- Notlu, Seçkin Hukuk, Ankara 2016, s. 181.

6KALDIRIM, Elif, ‘’Markanın Hükümsüzlüğü ve İptali’’, Bahçeşehir Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Özel Hukuk Tezli Yüksek Lisans Programı, Yüksek Lisans Tezi, İstanbul, 2019, s.3

7DOĞAN, Melek, ‘’Marka Hukukunda Mutlak Red Nedenleri’’,Akdeniz Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Özel Hukuk Ana Bilim Dalı, Yüksek Lisans Tezi, Antalya, 2019, s.2

8SAVAŞ/SAYGIN, s.24; BAHADIR, s.6; KALDIRIM, s.4; GÜNEŞ, İlhami, Sınaî Mülkiyet Kanunu Işığında Uygulamalı Marka Hukuku, Güncellenmiş ve Gözden Geçirilmiş, 2. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara, 2020, s.40

(4)

4

bulunması ve ikinci şart ise bu işaretin ayırt edicilik özelliğidir⁹. SMK m.4 düzenlemesi, 556 sayılı KHK’ dan farklı olarak hem markanın dolaylı tanımına hem de markanın tescili için aranan grafikle gösterilebilme şartı yerine daha esnek bir imkan sağlayan markanın marka sahibine koruma sağlamasının açık ve kesin olarak anlaşılmasını sağlamak üzere sicilde gösterilebilir olması şartını eklemiştir¹⁰. Kişi adları, sözcükler, harfler, sayılar, şekiller, resimler, malların ve ambalajların biçimi, renk, ses ve kokular marka kavramına dâhildir¹¹.Görüldüğü üzere yeni düzenleme incelendiğinde de yeni Sınaî Mülkiyet Kanunu markayı önceki mevzuatımıza ek düzenlemeler getirerek TRIPS Anlaşması’na daha yakın şekilde tanımlamış olduğu görülmektedir¹².

Bu açıklamalardan anlaşılacağı üzere marka olabilecek işarette bulunması gereken unsurları şöyle sıralayabiliriz¹³;

• Bir işaret bulunması(kişi adı, sözcükler, şekiller, renkler, harfler, sayılar, sesler ve malların veya ambalajların biçimi olmak üzere her türlü işaret)

• Bu işaretin ayırt edicilik özelliği taşımasıdır ve

• Bu işaretin marka sahibine verilen korumanın konusunu net ve açık gösterecek şekilde sicilde gösterilebilir olmasıdır.

Ayrıca marka esas, tali, yardımcı unsur olmak üzere üç unsurdan meydana gelebilmektedir¹⁴.Esas unsurlar her markada yer alan ve bu suretle markaların birbirinden ayırt edilmesini sağlayan sözcük, şekil, renk, harf, sayı, ses vb. işaret veya işaretlerden oluşan unsurlardır¹⁵. Yardımcı unsurlar esas unsurla bağlantılı olan,ayırt edici nitelikte olmayan ve herkesin kullanımına açık olan unsurlardır ve yardımcı unsurların kendi içerisinde tasviri işaretler ve serbest işaretler olarak ayrılması mümkündür¹⁶. Tali unsurlar ise yardımcı unsurlar gibi markayı tamamlayıcı nitelikte olan ancak yardımcı unsurlardan farklı olarak ikinci derecede bulunan unsurlardır¹⁷. Ayırt edici niteliğin tespitinde esas unsur dikkate alınmaktadır

;ancak işaretin birden fazla unsurdan meydana gelmesi halinde işaret bir bütün olarak değerlendirilmektedir¹⁸.

II.Hükümsüzlük Kavramı

Hükümsüzlük kelimesi anlam olarak; ‘’etkisizlik’’ karşılığı geniş anlamda kullanılırsa hukuki işlemlerin eksiklik ve sakatlıkları ile sonradan etkisizleştiği hallerin tümünü kapsar;

buna karşılık hükümsüzlük, ‘’geçersizlik’’ karşılığı dar anlamda kullanıldığı takdirde sadece hukuki işlemlerin kuruluşu anında geçerli olmadığı halleri ifade eder¹⁹. Bu açıklamalardan yola çıkarak bir hukuki işlem hüküm doğurması için bulunması gereken unsurlarında sakatlık,

9GÜNEŞ, s.40

10GÜNEŞ, s.40; KALDIRIM, s.4

11GÜNEŞ, s.40; SAVAŞ/SAYGIN, s.24,25

12GÜNEŞ, s.40; KALDIRIM, s.4

13GÜNEŞ, s.40; BAHADIR, s.7

14DOĞAN, s.3

15DOĞAN, s.3

16DOĞAN, s.3

17DOĞAN, s.3

18DOĞAN, s.3

19OĞUZMAN, M. Kemal/BARLAS, Nami, Medeni Hukuk, 23. Bası, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2017, s.217

(5)

5

eksiklik yahut hukuka aykırılıkların mevcut olması sebebiyle oluşan hukuki sonuçlara genel olarak hükümsüzlük denilir²⁰. Hükümsüzlük kelimesini geniş anlamıyla kullanmakta fayda olmakta olup hukuki işlemin unsurlarındaki eksiklik veya sakatlığın niteliğine göre hükümsüzlük hallerini şöyle açıklayabiliriz²¹;

❖ Bir hukuki işlemin kurucu unsurları eksik ise o hukuki işlem ve o hukuki işlemin hedeflediği hukuki ilişki hiçbir şekilde doğmamıştır²². İşte buna yokluk denir. Yokluk durumunda bir hukuki işlem en başından beri hiç yapılmamış yani doğmamış sayılmaktadır²³. Bir hukuki işlemin yokluğu her daim ilgili herkes tarafından ileri sürülebilir²⁴. Açılmış bir davada, bir hukuki işlemin yokluğu anlaşılırsa hiç kimse ileri sürmemiş olsa dahi, hâkim tarafından resen dikkate alınmak zorundadır²⁵.

❖ Bir hukuki işlemin kurucu unsurları tam olmakla beraber geçerlilik şartlarından birisi eksik ise, o işlemle kurulan hukuki ilişki ya ölü ya da sakat olarak doğar²⁶. Kesin hükümsüzlük TBK. m.27/1’ de düzenlenmiştir ve bu hükme göre, “Kanunun emredici hükümlerine, ahlâka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız olan sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür”. Sözleşme dışındaki hukuki işlemlere de uygulanacak olan bu hükme göre; kesin hükümsüzlük, bir hukuki işlem kurucu unsurlarını tam olarak barındırmakla birlikte geçerlilik koşullarından kamu düzenini ilgilendiren unsurların eksik olması durumunda butlan (kesin hükümsüzlük) durumundan bahsedilecektir²⁷. Hukuki işlemin ölü doğması demek te hukuki işlemin kesin olarak hükümsüzlüğü demektir²⁸. Nispi butlan tarzında ifade edilen iptal edilebilirlik hallerinden ayırmak için mutlan butlan da denilir²⁹. Hukuki işlemlerin kesin hükümsüzlüğünü gerektiren sebepler, irade beyanında bulunan kimsenin tam ehliyetsizliği(temyiz kudretinin bulunmaması), işlemin konusunun emredici hukuk kurallarına, genel ahlaka aykırı veya imkânsız olması, işlemin muvazaalı olması ve hukuki işlemin geçerliliği için aranan şekle uyulmamasıdır³⁰. Kesin hükümsüzlük halinde, sözleşme başlangıçtan itibaren geçersiz bir hukuki işlem olup, hiçbir hukuki sonuç doğurmaz ve dolayısıyla da kesin hükümsüzlük halinde, tarafların edimlerini yerine getirmiş olmaları ya da çok zamanın geçmesi sonucu etkilemez; çünkü sözleşmeyi kurulduğu andan itibaren geçersiz kılar³¹. Kesin hükümsüzlüğü herkes ileri sürebilir ve hatta açılan bir davada hâkim de resen hükümsüzlüğü dikkate

20KALDIRIM, s.33

21SEKMEN, Orhan, ‘’Markanın Hükümsüzlüğü ve Hukuki Sonuçları’’,Kültür Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Özel Hukuk Ana Bilim Dalı, Doktora Tezi, İstanbul, 2013, s.84

22OĞUZMAN/BARLAS, s.217

23OĞUZMAN/BARLAS, s.219;KALDIRIM, s.33

27OĞUZMAN/BARLAS, s.221;KALDIRIM, s.33; SEKMEN, s.84,85

31SEKMEN, s.85

(6)

6

almak durumundadır³². Kesin hükümsüzlüğe ilişkin özel bir durum ise, TBK.

m.27/2’de öngörülen kısmi hükümsüzlüktür ve bu hükme göre, “Sözleşmenin içerdiği hükümlerden bir kısmının hükümsüz olması, diğerlerinin geçerliliğini etkilemez. Ancak, bu hükümler olmaksızın sözleşmenin yapılmayacağı açıkça anlaşılıyorsa sözleşmenin tamamı kesin olarak hükümsüz olur.’’³³.

❖ Hukuki ilişkinin sakat doğması demek ise, bir yandan sakatlık giderilerek hukuki ilişkiyi yaşatmak ve hukuki işlemin hükümlerini doğurmasını sağlamak, diğer yandan sakatlık yüzünden hukuki işlemi hükümsüzleştirmek imkânının varlığı demektir³⁴. İşte bu duruma ise iptal edilebilirlik denir. İptale tâbi sözleşme, kesin olarak hükümsüz sözleşmenin aksine, ya kurulduğu andan itibaren geçerli bir sözleşme olup, hüküm ve sonuçlarını doğururken, iptal hakkı sahibinin isterse ortadan kaldırabildiği yahut da (irade sakatlıklarında) baştan sakatken belirli süre içinde iptal beyanında bulunmazsa hüküm ifade edecek bir sözleşmedir³⁵. Yokluk ve butlandan farklı olarak iptal edilebilirlik durumunda işlem iptal edilene kadar geçerli olup hukuken varlığını devam ettirmektedir³⁶. Buradaki durumda şunu izah etmeliyiz ki; sakat olan işlemin tam olarak hükümsüz hale gelmesi için ihlal edilen geçerlilik şartıyla korunan tarafa bir iptal hakkı tanınır ve bu iptal hakkı hukuki niteliği itibariyle bozucu yenilik doğuran bir hak olup bu hakkın kullanımıyla işlem kesin hükümsüz hale gelir³⁷. İptal hakkının kullanılmasıyla sözleşme kesin olarak hükümsüz hale geleceğinden dolayı iptal geçmişe etkili sonuç doğurur³⁸. İptal hakkı süresi içinde kullanılırsa, işlem yapıldığı andan itibaren kesin olarak hükümsüz hale geleceğinden dolayı artık hâkim tarafından resen dikkate alınacak bir durum söz konusu olur³⁹. İptal nedeniyle geçersiz olan bir sözleşmeden doğan edimlerini yerine getiren taraflar da verdiklerini duruma göre, ayni hakka dayalı istihkak davası veya sebepsiz zenginleşmeye ilişkin bir dava ile isteyebilirler⁴⁰.

III.Marka Tescil Süreci

Marka hukukunda hükümsüzlük ve mutlak, nispi hükümsüzlük(ret) nedenlerinin nelerden ibaret olduğundan bahsedebilmek için kısaca marka tescil sürecini açıklamakta fayda görmekteyiz.

32SEKMEN, s.85

33SEKMEN, s.85,86

35SEKMEN, s.86

36KALDIRIM, s.33

38SEKMEN, s.86

40SEKMEN, s.86

(7)

7

A.Marka Başvurusu

SMK m.3, 4, 5, 6, 11, 15, 16, 17, 18, 19, 20 ve 21 ve Marka Yönetmeliği m.4 vd.

maddelerinde marka tescili için yapılacak başvuru ve usulüne ilişkin hükümler yer almaktadır⁴¹. Marka tescili için Türk Patent ve Marka Kurumu⁴²(Markalar Dairesi Başkanlığı) bizzat veya posta aracılığıyla gerekli evraklarla birlikte başvuru yapılır. Başvuru bizzat yapılabileceği gibi vekil vasıtasıyla da yapılabilir⁴³. Ancak SMK m.160/1 uyarınca; gerçek veya tüzel kişiler ile bu kişiler tarafından yetkilendirilmiş sicile kayıtlı marka veya patent vekilleri Kurum nezdinde işlem yapabilir⁴⁴. Dolayısıyla sicile kayıtlı olmayan vekilin Kurum nezdinde işlem yapması olanaksızdır.

Başvuru, Kurum tarafından geçerli kabul edilen başvuru formunun elektronik ortamda doldurulması suretiyle gerçekleştirilir; aksi halde başvuru işlemden kaldırılır ve başvuru için yatırılan ücret iade edilir⁴⁵. Başvuru sahibi aynı zamanda sözcükler, şekiller, harfler, sayılar, malların veya ambalajların biçimi gibi görme duygusuyla algılanabilen işaretler veya bunların kombinasyonundan oluşan işaretlerin marka başvurusuna konu edilmesi halinde marka örneği de başvuru formuyla birlikte Kurum’ a sunulur⁴⁶. Başvuru tarihi başvuru formunun ve başvuru için gerekli evrakların veya bilgilerin Kurum tarafından alındığı tarih, saat ve dakikadır⁴⁷. Marka başvurusuna hangi mal veya hizmetleri kapsadığının başvuru formunda belirtilmesi de gerekmektedir⁴⁸. Ayrıca varsa muvafakatname, ortak temsilciye ilişkin bilgilere de formda yer verilmesi lazımdır⁴⁹. Eğer ki rüçhan hakkından faydalanılmak isteniyorsa, yetkili makamlardan alınan rüçhan hakkını gösterir belge aslı ve bu belgenin yeminli tercümanca onaylanmış Türkçe tercümesinin de başvuru formuna eklenmesi gerekir⁵⁰.

SMK m.11/2 uyarınca; aynı başvuru kapsamına hak sahibinin birden fazla markası konu edilemez ve her marka için ayrı ayrı tescil talebinde bulunacaktır⁵¹. Aynı marka örneği, aynı mal veya hizmetler için bir kez tescil edilebilir ve tescili talep edilen mallar veya hizmetler genel geçer ifadeler kullanmadan açık ve belirli bir biçimde başvuru formuna yazılır⁵². Eğer ki mallar veya hizmetler başvuru formunda açıklanırken genel geçer ifadelerle açıklanmışsa; tescil için gereken bilgi veya belgeler eksikse, genel geçer ifadelerin açıklanması ve eksikliklerin tamamlanması için başvuru sahibine iki(2) aylık süre verilir⁵³. Bu süre zarfında açıklama açık ve belirli bir şekilde Türk Patent ve Marka Kurumu’na

41GÜNEŞ, s.62

42Türk Patent ve Marka Kurumu bundan sonra ‘’Kurum’’ olarak anılacaktır.

43GÜNEŞ, s.62; SAVAŞ/SAYGIN, s.38

44SAVAŞ/SAYGIN, s.38

(8)

8

verilmezse; Kurum açıklaması yapılmayan genel geçer ifadeleri listeden kaldırır; ayrıca eksikliklerin tamamlanmaması halinde de başvuru işlemden kaldırılmış sayılır⁵⁴.

SMK m.3’ de bu korumadan yararlanabilecek(marka başvurusu yapabilecek) olan gerçek veya tüzel kişiler belirtilmiştir. Hükme göre;

• Türkiye Cumhuriyeti vatandaşları,

• Türkiye Cumhuriyeti sınırları içinde yerleşim yeri olan veya sınaî ya da ticari faaliyette bulunan gerçek veya tüzel kişiler,

• Paris Sözleşmesi veya 15.04.1994 tarihli Dünya Ticaret Örgütü Kuruluş Anlaşması hükümleri dâhilinde başvuru hakkına sahip kişiler,

• Karşılıklılık ilkesi uyarınca, Türkiye Cumhuriyeti uyruğundaki kişilere sınaî mülkiyet hakkı koruması sağlayan devletlerin uyruğundaki kişiler yararlanabilir. Dolayısıyla bu kapsama girmeyen gerçek veya tüzel kişilerce yapılan başvurular reddedilir⁵⁵.

B.Sınıflandırma

Marka sadece tescili istenen mal veya hizmet sınıfları açısından koruma sağlamaktadır⁵⁶. Çünkü başvuru sahibinin markayı yanlış bir sınıfta tescil ettirmesi halinde koruma sağlanmamış olacaktır⁵⁷. SMK m.11/3’ e göre; ‘’Başvuruya konu mal veya hizmetler 12.7.1995 tarihli ve 95/7094 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile katılmamız kararlaştırılan Markaların Tescili Amacıyla Mal ve Hizmetlerin Uluslararası Sınıflandırılmasına İlişkin Nis Anlaşmasına göre sınıflandırılır. Kurum, başvuruda yer alan mal veya hizmetlerin ait olduğu sınıflarda ve sınıf numaraları üzerinde gerekli düzeltmeleri yapabilir.’’ Görüldüğü üzere SMK’ nın atıf yaptığı Nis Anlaşmasına ülkemiz 1995 yılında taraf olmuştur.

Anlaşmaya göre sınıflandırmada şu an 34 adet mal ve 11 adet hizmet sınıfı bulunmaktadır ve tabi ki her bir sınıf alt sınıflara ayrılmaktadır⁵⁸. Aslında bu anlaşmayla ortaya çıkan uluslar arası sınıflandırma siteminin kullanılması için Anlaşma’ ya taraf olmak gibi bir zorunluluk bulunmayıp; bu anlaşmayla oluşturulan uluslar arası sınıflandırma sistemi, özellikle markasını farklı ülkelerde tescil ettirmek isteyenler açısından büyük önem taşımaktadır⁵⁹.

Nis Anlaşması m.1/1 uyarınca; anlaşmayı imzalayan ülkeler özel bir birlik oluşturmakta ve markaların tescil amaçlarına yönelik olarak müşterek bir sınıflandırma sistemini kurmaktadır⁶⁰. Söz konusu sınıflandırma sistemi sınıf listesi ve varsa açıklayıcı notlar ile her bir mal veya hizmetin dâhil olduğu sınıfın belirtildiği alfabetik listeden oluşmaktadır⁶¹. İşte bu Nis anlaşmasına paralel olarak da ülkemiz 30.12.2016 tarih ve 29934 Sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Marka Tescil Başvurularına Ait Mal ve Hizmetlerin Sınıflandırılmasına İlişkin Tebliğ ile mal ve hizmetlerin nasıl sınıflandırılacağı belirlenmiştir.

54GÜNEŞ, s.63

57SAVAŞ/SAYGIN, s.41; BAHADIR, s.39

58BAHADIR, s.39; SAVAŞ/SAYGIN, s.42

59BAHADIR, s.39

60KARAHAN/PEKDİNÇER/GİRAY/BAŞ, s.378; BAHADIR, s.39

61BAHADIR, s.39

(9)

9

Bu kapsamda tescili istenen mal veya hizmetlerin sınıf numaraları da belirtilerek başvuruda gösterilmesi gerekir.

Nis Anlaşması m.2/2 uyarınca; özel birlik ülkelerin her biri sınıflandırmayı esas veya yardımcı sistem olarak kullanma hakkına sahiptir⁶². SMK m.11/4 uyarınca mal veya hizmetlerin aynı sınıflarda yer almaları benzer olduklarına, farklı sınıflarda yer almaları da benzer olmadıklarına karine teşkil etmez denilerek Nis Anlaşmasıyla belirlenen sınıflandırmanın yardımcı sistem olarak kabul edildiğini söylemek mümkündür⁶³.

C.İlk İnceleme

Marka başvurusu SMK m.11’de belirtilen belgelerin eklenilerek Kuruma yapılacağını daha önceden belirtmiştik. Kurum marka başvurusunun kendisine ulaşması üzerine SMK m.15/1 uyarınca; ilk olarak başvurunun SMK m.3 ve SMK m.11 uygunluğunu şekil bakımından uygun olup olmadığını inceleyecektir⁶⁴. Bu ilk İnceleme Markalar Dairesi Başkanlığı nezdinde bulunan uzmanlar tarafından yapılır⁶⁵.

Kurum, şeklî eksiklik bulunmadığına karar vermesi halinde başvuru, başvurunun alındığı tarih, saat ve dakika itibarıyla kesinleşir. Şeklî eksiklik bulunması hâlinde Kurum tarafından başvuru sahibine eksikliği gidermesi için iki ay süre verilir. Bu süre zarfında eksiklikler giderilirse işlemlere devam edilir ve başvuru tarihi eksikliğin giderildiği tarih, saat ve dakika itibarıyla kesinleşir. Süresi içinde eksiklikleri giderilmeyen başvuru işlemden kaldırılır. Ayrıca başvuru formunda tescili istenen mal veya hizmetlerin Nis Anlaşmasında yer alan esaslara göre sınıflara ayrılmış olarak ve mal veya hizmetlerin sınıf numaraları belirtilerek sunulması gerekir eğer ki mal veya hizmet listesinde genel geçer ifadelere yer verilmişse veya Kurum tarafından açıklanması lüzumu görülen ifadeler kullanılmış ise bunların açıklanması için de başvuru sahibine iki aylık süre verilir⁶⁶.

Kurum başvurunun şekil bakımından eksik olmadığını tespit eder ya da Kurum tarafından belirtilen süre içerisinde eksiklikler giderilir veya açıklamalar gerektiği şekilde yapılırsa başvuru tarihi eksikliğin giderildiği tarih, saat ve dakika itibarıyla kesinleşir. Artık bu kesinleşmeden sonra yani şekli incelemeden sonra esas incelemeye geçilir. SMK m.5 gereğince mutlak ret nedenlerinin bulunup bulunmadığı yönünden bir inceleme yapılır⁶⁷. Buna göre; mutlak ret nedenlerinin tespiti halinde de başkaca bir inceleme yapılmadan başvurunun, kapsamındaki mal veya hizmetler yönünden kısmen ya da tamamen reddine karar verilir⁶⁸.

Marka başvurusunun şekil şartları ve mutlak ret nedenleri açısından değerlendirilmesi sonrasında koşulların eksiksiz bir biçimde yerine getirildiği anlaşılırsa kısmen ya da tamamen reddine karar verilir. Başvurunun kabulü halinde SMK m.16/2 Marka Bülteni’ nde⁶⁹

62KARAHAN/PEKDİNÇER/GİRAY/BAŞ, s.379; SAVAŞ/SAYGIN, s.41

67GÜNEŞ, s.64; SAVAŞ/SAYGIN, s.49; DOĞAN, s.47

68DOĞAN, s.47; SAVAŞ/SAYGIN, s.52

69SMK m.2'ye göre; Bülten, "yayım ortamının türüne bakılmaksızın bu Kanunda belirtilen hususların yayımlandığıilgili yayını" olarak tanımlanır.

(10)

10

yayımlanır⁷⁰. Üçüncü kişiler yayımdan sonra SMK m.5/1-ç bendi dışında diğer bentler nedeniyle tescil edilemeyeceğine ilişkin görüşlerini, ilgili kişiler de marka başvurusunun yayımından itibaren iki ay içerisinde SMK m.5 uyarınca mutlak ret bulunduğunu veya m.6 uyarınca nispi ret bulunduğu kapsamında itirazlarını Kuruma sunabilir⁷¹. Bu şekilde, mutlak ret nedeni bulunmasına rağmen kabul edilen başvuruların tescil edilmesi engellenir⁷². Kurumun aslında şekli inceleme sonrası yapmış olduğu mutlak ret nedenleri yönünden inceleme sırasında gerekli dikkat ve özen göstermeyi ihmal etmesi halinde hizmet kusuru oluşmaktadır ve hatta mutlak ret nedeni olmasına rağmen marka başvurusunun kabul edilmesi halinde SMK m.25/1 gereğince markanın hükümsüzlüğü talebinde bulunulabilir⁷³.

Nihayetinde SMK m.22/1’e göre; marka başvurusu eksiksiz yapılmış veya eksiklikleri giderilmiş, SMK m.16 uyarınca incelenmiş, yayımlanmış, hakkında itiraz yapılmamış veya yapılan itirazların tümü nihai olarak reddedilmiş ve tescil ücretinin ödendiğine ilişkin bilgi de dâhil olmak üzere eksik evrakı, süresi içinde Kuruma sunularak bütün aşamaları tamamlanmış bir başvuru tescil edilerek sicile kaydedilir ve Bültende yayımlanır. Markanın tescil edilmesine ilişkin ücretin ödenmemesi ve ödendiğine ilişkin bilginin süresi içinde Kuruma sunulmaması hâlinde başvuru işlemden kaldırılır.ancak bu aşamalardan bir tamamlanmadan tescil edilen marka, SMK m.22/2 uyarınca tescilli marka olarak kabul edilmez, başvuru işlemleri tamamlanmayan aşamadan devam ettirilir ve bu durum Bültende yayımlanır. SMK m.22/3 uyarınca markaların tescil edilmiş olduğu sicil aleni olup ilgilileri tarafından ücreti ödenmek şartıyla örneği verilir. Son olarak SMK m.23/1’e göre de; tescilli markanın koruma süresi başvuru tarihinden itibaren on yıldır ve bu süre, onar yıllık dönemler hâlinde yenilenir.

IV.Marka Hukukunda Hükümsüzlük

Hükümsüzlük hakkında daha önceden vermiş olduğumuz genel bilgiler⁷⁴ ve tescil sürecine dair yapmış olduğumuz açıklamalar ışığında marka hukukunda hükümsüzlük; tescilli bir markanın tescil için gerekli olan kriterlere en baştan beri sahip olmaması veya tescilden sonra gerekli olan kriterleri taşımaması sebebiyle mahkeme tarafından sicilden terkin edilmesine denir⁷⁵.

556 sayılı KHK döneminde markanın hükümsüzlüğü ve markanın iptal kavramları adeta iç içe geçerek düzenlenmişti⁷⁶Markanın hükümsüzlüğü söz konusu olduğunda başından beri var olan sebepler neticesinde hükümsüzlük mevcutken, markanın iptalinde ortaya çıkan sebepler sonradan oluşmuştur. SMK düzenlemesi ise 556 Sayılı KHK’ da ki düzenlemeden farklı olarak her şeyi ayrı ayrı kendi içinde düzenleyerek marka tescilini engelleyen durumlar SMK m.5’te marka tescilinde mutlak ret nedenleri, m.6’da ise marka tescilinde nispi ret nedenleri olarak ve markanın iptal halleri m.28’ de hükme bağlanmıştır⁷⁷.

70GÜNEŞ, s.74; DOĞAN, s.47; SAVAŞ/SAYGIN, s.54

71GÜNEŞ, s.74; DOĞAN, s.48; SAVAŞ/SAYGIN, s.55

72DOĞAN, s.48

73DOĞAN, s.48

74Bkz. II.

75KAYA, Burçin,’’Markanın Hükümsüzlüğü’’, Bahçeşehir Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Özel Hukuk Ana Bilim Dalı, Yüksek Lisans Tezi, İstanbul, 2008, s.32

76KALDIRIM, s.33; Daha detaylı bilgi için bkz. SEKMEN, s.87-89

77KALDIRIM, s.34

(11)

11

SMK kapsamında hükümsüzlük nedenleri olarak düzenlenen mutlak ret nedenleri ile nispi ret nedenleri birbirinden farklı hükümsüzlük nedenleridir. Bu nedenler dar anlamda hükümsüzlük nedeni olduklarından aynı başlık altında, alt başlıklara ayrılarak incelenmiştir.

A.Mutlak Ret Nedenleri 1.Genel Olarak

Kural olarak marka başvurusunda bulunacak kişi marka olarak seçeceği işareti serbestçe belirleyebilir; ancak bu serbestinin sınırları bulunmaktadır ve bu sınırlardan biri de mutlak ret sebepleridir⁷⁸. Bir markanın doğuştan ayırt edicilik özelliği taşıması ve dolayısıyla tescil edilebilir olması demek, mutlak ret nedenlerini(mutlak tescil engellerini) aşması demektir⁷⁹. SMK m.5 kapsamında marka tescilinde mutlak ret nedenleri düzenlenmiştir.

Mutlak ret nedenlerin tam bir tanımı olmamakla birlikte bu nedenlerin sahip oldukları özellikler de dikkate alınarak marka başvurusu incelemesi sırasında Kurum tarafından resen dikkate alınan, sınırlı sayıda olan,kamunun genel menfaatini koruyan, herkes tarafından ileri sürülebilen, marka işaretlerinin serbest şekilde seçimini sınırlandıran, varlığının tespiti halinde başvuru kapsamında bulunan mal veya hizmetler yönünden kısmen ya da tamamen ret sebebi oluşturan nedenler olarak tanımlanması mümkündür⁸⁰. Görüldüğü üzere bu kategorideki işaretlerin kamu düzeni gereği, bunlar üzerinde kimse hak iddia edemeyeceği ve herkese kapalı işaretler olmaları sebebiyle marka tescili reddedilmektedir⁸¹. Yanı toplumun genel çıkarlarını koruma amaçlıdır⁸². Bu nedenle de hem Kurum tarafından hem de mahkeme tarafından resen dikkate alınırlar, yani mutlak ret nedenleri defi değil itiraz niteliğindedirler⁸³.

Kurum, marka başvurusunu şekli olarak inceledikten sonra mutlak ret nedenleri açısından değerlendirme yapacaktır. SMK m.5’ de mutlak ret nedenleri sınırlı say ilkesi çerçevesinde sınırlı sayıda sayılmıştır; çünkü mutlak ret sebepleri yukarıda da ifade ettiğimiz üzere özü itibariyle kamu düzenine ilişkin hükümsüzlük hallerini oluşturmaktadır ve dolayısıyla kamu menfaatini yakından ilgilendiren mutlak ret sebeplerinin sınırlarının belli

78KALDIRIM, s.34; DOĞAN, s.46;

79GÜNEŞ, s.74

80DOĞAN, s.46

81KALDIRIM, s.34;BAHADIR, s.45; GÖKÇEN GÖRKEM, Markanın Hükümsüzlüğü ve Hukuki Sonuçları, LYKEION Yayınları, Ankara, 2017, s.27

82KALDIRIM, s.35; GÖKÇEN, s.27; SEKMEN, s.90

83Yargıtay 11. HD. , 26.11.1999 T. , 1999/5790 E. , 1999/9590 K. ;’’ … doktrinde de benimsendiği gibi mutlak ret sebepleri, işaretin marka oluşturma niteliği ile sıkı sıkıya bağlı olup, genel hatları ile herhangi bir ayırtım gücü olmayan ve ticaret alanında kullanıma açık tutulması gereken işaretlerin veyahut halkı yanıltıcı, kamu düzenine, toplumun dini değerlerine ve nihayet genel ahlaka aykırı düşen işaretlerin marka olarak tescil edilmesini önlemeye yönelik amaçla konulmuşlardır. Bu nitelikleri sebebiyle yasada belirlenen mutlak ret sebepleri, toplumun genel çıkarları ile sıkı sıkıya bağlı olup, işaretin niteliğinden kaynaklanan bu itirazlardan feragat edilmesi de mümkün değildir. Bir başka anlatımla, mutlak ret nedenlerini oluşturan işaretler, üzerinde bir başkasının hakkı olduğu gerekçesi ile değil, nitelik ve özellikleri itibarı ile herkese kapalı olan işaretlerdir.

Bu nedenle KHK 32.maddesinin emredici hükmü uyarınca mutlak ret sebepleri, Enstitü’ce re’sen dikkate alınarak incelenmesi gerektiği gibi uyuşmazlığın yargıya intikal etmesi halinde mahkemelerce de bu sebeplerin bir defi değil, itiraz niteliğinde olduklarından bu hususun kendiliğinden dikkate alınarak incelenmesi gerekir."(Naklen, DOĞAN, s.46 dn.238); Benzer yönde karar için bkz. Yargıtay 11. HD. , 22.03.2005 T. , 2004/4734 E. , 2005/2590 K. (Naklen, SAVAŞ/SAYGIN, s.52 dn.10)

(12)

12

olması gerekir⁸⁴. Dolayısıyla bu sebepler ise tahdidi olarak sayılmıştır ve örnekseme yoluyla çoğaltılamazlar⁸⁵.

SMK m.5 de mutlak ret nedenleri;

‘’a)4 üncü madde kapsamında marka olamayacak işaretler.

b)Herhangi bir ayırt edici niteliğe sahip olmayan işaretler.

c)Ticaret alanında cins, çeşit, vasıf, kalite, miktar, amaç, değer, coğrafi kaynak belirten veya malların üretildiği, hizmetlerin sunulduğu zamanı gösteren veya malların ya da hizmetlerin diğer özelliklerini belirten işaret veya adlandırmaları münhasıran ya da esas unsur olarak içeren işaretler,

ç) Aynı veya aynı türdeki mal veya hizmetlerle ilgili olarak tescil edilmiş ya da daha önceki tarihte tescil başvurusu yapılmış marka ile aynı veya ayırt edilemeyecek kadar benzer işaretler,

d) Ticaret alanında herkes tarafından kullanılan veya belirli bir meslek, sanat veya ticaret grubuna mensup olanları ayırt etmeye yarayan işaret veya adlandırmaları münhasıran ya da esas unsur olarak içeren işaretler,

e) Malın doğası gereği ortaya çıkan şeklini ya da başka bir özelliğini veya teknik bir sonucu elde etmek için zorunlu olan veya mala asli değerini veren şeklî ya da başka bir özelliğini münhasıran içeren işaretler,

f) Mal veya hizmetin niteliği, kalitesi veya coğrafi kaynağı gibi konularda halkı yanıltacak işaretler,

g) Paris Sözleşmesinin 2 nci mükerrer 6 ncı maddesine göre reddedilecek işaretler, ğ) Paris Sözleşmesinin 2 nci mükerrer 6 ncı maddesi kapsamı dışında kalan ancak kamuyu ilgilendiren, tarihi ve kültürel değerler bakımından halka mal olmuş diğer işaretler ile yetkili mercilerce tescil izni verilmemiş olan armaları, nişanları veya adlandırmaları içeren işaretler,

h) Dinî değerleri veya sembolleri içeren işaretler, ı) Kamu düzenine veya genel ahlaka aykırı işaretler,

i) Tescilli coğrafi işaretten oluşan ya da tescilli coğrafi işaret içeren işaretler.” olarak sınırlı sayıda düzenlenmiştir.

84BAHADIR, s.45,46; SAVAŞ/SAYGIN,s.51; DOĞAN, s.47

85GÜNEŞLİ, Murat Aydın, ‘’Markanın Hükümsüzlüğü ve Marka Hakkının Sona Ermesi’’,Bilgi Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Hukuk Yüksek Lisans Programı,Ekonomi Hukuku, Yüksek Lisans Tezi, İstanbul, 2006, s.25

(13)

13

Mutlak ret nedenlerinin zamanla değişmesi ve bu nedenlere yeni nedenlerin eklemesi mümkündür; kaldı ki Paris Sözleşmesi' ne göre tanınmış markalar mülga 556 sayılı KHK'de mutlak ret nedenleri içerisinde düzenlenmişken SMK ile AB ve uluslararası düzenlemelere uyumlu olacak şekilde tanınmış markalara nispi ret nedenleri arasında yer verilmiştir⁸⁶. Kurum mutlak ret nedenleri açısından yapmış olduğu inceleme neticesinde mutlak ret nedenlerinin tespiti halinde de başkaca bir inceleme yapılmadan başvurunun, kapsamındaki mal veya hizmetler yönünden kısmen ya da tamamen reddine karar verilir⁸⁷.

Bazı başvuruların incelemesi neticesinde mutlak ret nedenleri birden fazla olacak şekilde üst üste yığılabilir ; yani aynı başvuru konusu SMK m.5’ de sayılmış ret nedenlerinden bir veya birkaçını içeriyor olabilir⁸⁸. Bu durumda da her biri incelenen başvuru açısından ayrı ayrı değerlendirilerek sonuca varılır ve her bir mutlak ret engeline takılan başvuru redde uğrayacak, tescillenmeyecektir⁸⁹.

2.SMK m.5’ e Göre Mutlak Ret Nedenleri a.Marka Olabilecek İşaretler(m.5/1-a)

SMK m.5/1-a ile “ 4. Madde kapsamında marka olamayacak işaretlerin” marka olarak tescil edilemeyeceği mülga 556 sayılı KHK m. 7/ 1-a ile paralel şekilde düzenlenmiştir⁹⁰.

SMK m.4’ e göre; ‘’ Marka, bir teşebbüsün mallarının veya hizmetlerinin diğer teşebbüslerin mallarından veya hizmetlerinden ayırt edilmesini sağlaması ve marka sahibine sağlanan korumanın konusunun açık ve kesin olarak anlaşılmasını sağlayabilecek şekilde sicilde gösterilebilir olması şartıyla kişi adları dâhil sözcükler, şekiller, renkler, harfler, sayılar, sesler ve malların veya ambalajlarının biçimi olmak üzere her tür işaretten oluşabilir.’’

Hükme göre bir işaretin temelde marka olarak tescil edilebilmesi için iki kriteri yerine getirmesi gerekmektedir.Bu kriterler ‘’ayırt edicilik’’ ve sicilde gösterilebilir’’ olmasıdır.

Dolayısıyla bu bent kapsamına ayırt edici olmayan ve sicilde gösterilmeyen işaretler girmektedir⁹¹.

Öncelikle markanın en temel işlevi olan ayırt edicilik işlevini yerine getirmesi gerekmektedir. SMK ile ilk kez yasada soyut ve somut ayırt edicilik ayrımı yapılarak soyut ayırt edicilik SMK 5. maddenin “a” bendinde, somut ayırt edicilik aynı maddenin “b”

bendinde düzenlenmiştir⁹². Bu kapsamda bir işaretin ayırt edici olmasından anlaşılması gereken soyut ayırt edicilik işlevini taşımasıdır; yani soyut ayırt edicilik, bir işaretin mal ve hizmetten ayrı olarak tüketiciler veya alıcılar tarafından marka olarak algılanabilir, bir

86DOĞAN, s.47; BAHADIR, s.46 dn.144

87DOĞAN, s.47; SAVAŞ/SAYGIN, s.52

88GÜNEŞ, s.75; BAHADIR, s.46

89GÜNEŞ, s.76

90KALDIRIM, s.35; SAVAŞ/SAYGIN, s.79; GÖKÇEN, s.28; DOĞAN, s.66; SEKMEN, s.91; GÜNEŞLİ, s.26

91BAHADIR, s.47

92ÇELİKEL, Deniz, Marka Hukukunda Avrupa Birliği Adalet Divanı(ABAD) Kararları ve Yorumu, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2020, s.11

(14)

14

işletmenin mallarını diğer işletmelerin mallarından veya hizmetlerinden ayırt etmeye yarayan bir görünüm, telaffuz, anlam taşıyıp taşımadığı; bıraktığı genel izlenimin marka olarak algılanıp algılanmayacağı ile ilgilidir⁹³. Soyut ayırt edicilik özelliği bulunmayan işaretler, kullanımlar dahi marka haline getirilemezler⁹⁴. Örneğin, ‘’gül suyu’’ ibaresi üretilip piyasaya sürülen gül suyu marka olamaz⁹⁵. Yine aynı şekilde tek bir nokta, sayı, çizgi, kare, üçgen gibi geometrik şekiller başkaca bir ilave, şekil, renk, yazım karakteri ile ayırt edici kılınmamışsa hiçbir mal ve hizmetin için ayırt ediciliğe sahip olamazlar⁹⁶. Ancak markanın ayrı ayrı değerlendirilebilen her bir unsurunun ayırt edici karakterden yoksun olması, bunların kombinasyonun da ayırt edicilik taşımadığı anlamına gelmeyeceği bir gerçektir⁹⁷.

556 Sayılı KHK m.5’ e göre⁹⁸; ‘’ Marka bir teşebbüsün mal veya hizmetlerini bir başka teşebbüsün mal veya hizmetlerinden ayırt etmeyi sağlaması koşuluyla, kişi adları dâhil, özellikle sözcükler, şekiller, harfler, sayılar malların biçimi ve ambalajları gibi çizimle görüntülenebilen veya benzer biçimde ifade edilebilen, baskı yoluyla çoğaltılabilen her türlü işaretleri içerir.’’

Görüldüğü üzere 556 Sayılı KHK m.5’ de ’’markanın grafikle temsili’’ şartı yer almaktayken bunun dar anlamı nedeniyle SMK m.4’ te vazgeçilmiş ve yerine sicilde gösterilebilme şartı konmuştur⁹⁹. Bu mevcut düzenleme ile renk, koku ve ses markalarının tescili ilke olarak mümkün kılınmıştır¹⁰⁰.Bu kapsamda AB marka hukukundaki esnek yaklaşım Türk hukukunca da benimsenmiş ve renk, ses, hareket, hologram, pozisyon şeklinde geleneksel olmayan marka çeşitlerinin tescilindeki zorluk olan çizimle gösterilebilirlik şartı esnetilmiş ve yerini sicilde gösterilebilir olma şartına bırakmıştır¹⁰¹. Ancak ABAD koku ve tatların marka olarak tescil edilebilmesi için grafikle, çizimle resmedilebilme veya benzer biçimde ifade edilebilme şartlarını taşımasını, bu konudaki başvuruların açık ve kesin olmasını, kendi içerisinde bir bütün oluşturmasını, kolay ulaşılabilir olmasını, anlaşılır olmasını, zamanla bozulmamasını ve nesnel nitelik taşımasını aramaktadır¹⁰².Bu nedenle ABAD, her ne kadar kokuların ve tatların marka olarak tescil edilebileceğini kabul etmiş ise de belirlediği bu kriterler ile kokuların tescilini imkânsız hale getirmiştir¹⁰³. Marka olabilecek işaretler içerisinde SMK m.4' te kokular ve tatlar açıkça belirtilmemiş ise de ayırt edici nitelikte olmaları ve sicilde açık ve kesin olarak gösterilebilmesi halinde tescil edilebilmektedir. Çünkü marka olabilecek işaretler sınırlı sayıda sayılmayıp; örnekseme yoluyla bahsedilmiştir ve dolayısıyla kanunda belirtildiği şekilde algılanabilir tüm işaretler, yine kanunda sayılanlarla sınırlı olmamak üzere tescil edilebilir¹⁰⁴.

93GÜNEŞ, s.77; BAHADIR, s.47; SAVAŞ/SAYGIN, s.79; SEKMEN, s.93; ÇELİKEL, s.11

94GÜNEŞ, s.77; BAHADIR, s.47; SAVAŞ/SAYGIN, s.79

95GÖKÇEN,s.28 dn.137

96GÜNEŞ,s.78

97ÇELİKEL, s.24

98KARAHAN/PEKDİNÇER/GİRAY/BAŞ, s.19

99GÜNEŞ, s.76; SAVAŞ/SAYGIN,s.79; KALDIRIM, s.36

100GÜNEŞ, s.77

101GÜNEŞ, s.76,77; KALDIRIM, s.36

102DOĞAN, s.63

103DOĞAN, s.63,64

(15)

15

b.Herhangi Bir Şekilde Ayırt Edici Niteliği Bulunmayan İşaretler(m.5/1-b)

SMK m.5/1-b kapsamında “herhangi bir ayırt ediciliğe sahip olmayan işaretlerin”

marka olarak tescil edilemeyeceği mülga 556 sayılı KHK’ dan farklı olarak kanuna eklenmiştir ve bu kapsamda herhangi bir ayırt edicilik barındırmayan işaretler marka tescilinde mutlak ret sebebidir¹⁰⁵.

Markanın ayırt edici niteliğe sahip olması tescili istenen işaretin, tescili istenen mal veya hizmetlerden ayrıştırılabilmesini ifade eder¹⁰⁶.Daha öncede ifade ettiğimiz üzere somut ayırt edicilik SMK m. 5/1-b 'de düzenlenmiştir. Yani buradaki ayırt edicilik koşulu başvuru veya tescil kapsamındaki mal veya hizmetlerle bağımlılık içinde olan ayırt ediciliği nitelemektedir¹⁰⁷. Şunu da belirtmeden geçmemek gerekir ki,mutlak tescil engellerinin düzenlenmiş olduğu SMK m.5/1-a bendi haricindeki diğer tüm bentler için öncelikle (a) bendinde düzenlenmiş olan marka olabilecek işaretlerden olma kriterlerinin sağlanması zorunludur¹⁰⁸. Dolayısıyla daha önce de bahsettiğimiz üzere SMK m.5/1-a bendinde söz konusu olan kriterlerin; yani, ayırt edicilik ve sicilde gösterilebilir olma şeklindeki kriterlerin varlığı olmak zorunda olup(ön koşul gibi) daha sonrasında SMK m.5/1-b’ deki ‘’herhangi bir şekilde ayırt edici niteliğe sahip olma’’ şeklindeki koşul bağımsız aranır¹⁰⁹.

Marka olabilecek işaretler belirlenirken somut ayırt edici özellik yönünden tescil ettirilmek istenen mal veya hizmeti tanımlayıcı nitelikte olmamasına,bu mal veya hizmetin cins, çeşit, kalite, vasıf, amacını bildirmeyici nitelikte olmasına dikkat edilmelidir¹¹⁰. Örneğin, EUIPO bünyesindeki İtiraz Kurulu, ‘’ORGANIC ESSENTIALS’’ markasının kadın hijyeni alanında önemli olan tamponlar ve pamuk topları için tescil edilebilir olduğuna karar vermiştir; çünkü bu marka terimi tanımlayıcı olmakla birlikte söz konusu mallarda ilgili görülmemiştir¹¹¹.

Yargıtay ise bir kararında marka olarak tescil ettirilmek istenen “ERDOSTİN”

ibaresinin, aynı zamanda marka başvurusu yapılan ilaç etkin maddesi ile de aynı veya ayırt edilemeyecek derece benzer olması, tanımlayıcı ve vasıf gösteren bu özelliği, ürünlerin piyasada ferdileştirilerek teşhir edilemeyeceğini de değerlendirerek reddetmiştir¹¹². (Yargıtay 11. HD. , 07.12.2010 T. , 2009/5699 E. , 2010/12631 K.)

Son olarak bir işaretin veya markanın ayırt ediciliğin kazanılmasındaki en önemli faktör ise kullanım süresidir; yani bir işaret başlangıçta ayırt edicilik unsuru barındırmasa bile kullanım sonucu ayırt edicilik kazanabilmektedir¹¹³.Bu kapsamda SMK m.5/2; “Bir marka, başvuru tarihinden önce kullanılmış ve başvuruya konu mal veya hizmetler bakımından bu kullanım sonucu ayırt edici nitelik kazanmışsa bu markanın tescili birinci fıkranın (b), (c) ve (d) bentlerine göre reddedilemez.” şeklinde düzenlenmiş ve tescilden önce ayırt ediciliği

105KALDIRIM, s.37; SAVAŞ/SAYGIN, s.80; DOĞAN, s.67,68; ÇELİKEL, s11.

107BAHADIR, s.48; ÇELİKEL, s.11

108BAHADIR, s.48

109BAHADIR, s.49

110DOĞAN, s.69

111GÜNEŞ, s.78

112 www.sinerjimevzuat.com.tr , E.T. 23.05.2020

113KALDIRIM, s.38

(16)

16

mevcut olmayan işaretin kullanılması sebebi ile ayırt ediciliğinin mümkün olduğu belirtilmiştir ve işte bu madde ile SMK m.5/1-b’ ye istisna getirilmiştir¹¹⁴. Başka bir ifadeyle soyut ayırt ediciliğe sahip olup somut ayırt ediciliğe sahip olmayan işaretlerin her ne kadar tescil edilmesi mutlak ret nedeni olarak düzenlenmiş ise de SMK m.5/2' de bu nedene istisna getirilmiştir; çünkü tescil başvurusundan önce harcanan emek, gösterilen çaba, yapılan yatırım ya da lansman ile markanın, tescil edilmek istenen mal veya hizmetler yönünden markasal olarak tanıtımının mümkün olmasıdır¹¹⁵. Somut ayırt edicilik bakımından değerlendirme yapılırken,markanın kullanım süresi, bu süre içerisinde ilgili mal veya hizmeti kullanan ya da bundan faydalanan kesimde tescil edilmek istenen işaretin, ilgili mal veya hizmet yönünden çağrışım yapıp yapmaması, bu çağrışımın ayırt edicilik nitelik bakımından yeterli olup olmadığı hususlarına dikkat edilmektedir¹¹⁶. O halde yapılan bir başvuruda değerlendirme sonucunda somut ayırt ediciliğin kazanıldığı kabul edilirse marka başvurusu SMK m.5/2 uyarınca SMK m.5/1-b gösterilerek reddedilemeyecektir.

Örneğin, ‘’INTERNATIONAL BUSINESS MACHINES (IBM)’’ bu şekilde tescil edilebilir hale gelmiş markalardan biridir ve bu şekilde algılanır hale gelmek, ancak ve ancak çok uzun süreli bir kullanım veya çok miktarda reklam ve tanıtımla mümkündür¹¹⁷. Yine başkaca bir örneğe bakarsak “H” harfinin standart yazımı dışında yazımının, soyut ayırt ediciliğinin olmasına rağmen, somut ayırt edici niteliği yoktur; ancak bu harfin standart dışı yazım şekli sürekli ve yoğun olarak kullanımı sonucu Honda ve Hyundai marka araçlarda, Halk bankasında marka olarak tescili kabul edilmiştir¹¹⁸. Son bir örneğe¹¹⁹ bakmak gerekirse de Audi otomobil markası, imal ettiği otoların bazılarına “QUATTRO” markasını tescil ettirmek istemiştir. “QUATTRO” İtalyanca 4 sayısını belirtmekte olup Alman Marka Patent Ofisi tarafından tescil reddedilmiş, bunun üzerine ilgili ret kararı Alman Federal Patent Mahkemesi’nde temyiz edilmiştir. Mahkemece 4 sayısı ayırt edici güce sahip olmadığı kabul edilmişse de “QUATTRO” kelimesinin yaygın kullanım sebebiyle ayırt edicilik gücüne sahip olduğuna karar vermiştir.

c.Tanımlayıcı Markalar(Tasvirli İşaretler)(m.5/1-c)

SMK m. 5/1-c; “Ticaret alanında cins, çeşit, vasıf, kalite, miktar, amaç, değer, coğrafi kaynak belirten veya malların üretildiği, hizmetlerin sunulduğu zamanı gösteren veya malların ya da hizmetlerin diğer özelliklerini belirten işaret veya adlandırmaları münhasıran ya da esas unsur olarak içeren işaretler.” marka olarak tescil olunamaz düzenlemesi, Mülga 556 sayılı KHK m. 7/1-c ile benzer şekildedir¹²⁰.

Hükümde cins, çeşit, vasıf, kalite, miktar, amaç, değer, coğrafi kaynak belirten işaretler ile malların üretildiği hizmetlerin sunulduğu zamanı gösteren veya malların ya da hizmetlerin diğer özelliklerini belirten işaretler veya adlandırmalar düzenlenmiştir. Bu işaretlerin ve adlandırmaların genel özelliği herkesin kullanımına açık bir biçimde olmasıdır ve dolayısıyla da bu ibarelerin marka olarak tescil edilmek suretiyle kullanımının bir kişi ya

114KALDIRIM, s.38; DOĞAN, s.68; ÇELİKEL, s.41; SAVAŞ/SAYGIN, s.100

115DOĞAN, s.68

116GÜNEŞ, s.55; DOĞAN, s.68; SAVAŞ/SAYGIN, s.100,101

117ÇELİKEL, s.41

118DOĞAN, s.68

119KALDIRIM, s.38

120GÜNEŞ, s.78; KALDIRIM, s.39; DOĞAN, s.69; BAHADIR, s.50; SAVAŞ/SAYGIN, s.81; SEKMEN, s.111; KAYA, s.39; GÜNEŞLİ, s.47; GÖKÇEN, s.31

(17)

17

da kuruluşunun tekeline bırakılmasına imkân yoktur¹²¹.Temel olan ilke; marka olarak tescili istenen işaretlerin, malın veya hizmetin vasıf, çeşit veya cinsini “münhasır olarak” tespit ediyorsa marka olarak tescil edilememesidir ve bu kapsamda ilgili işaretler herkesin kullanımına açık olup, ayırt ediciliğe sahip değildir ve genel anlamlar ihtiva etmektedir¹²². Kurum bünyesinde bulunan YİDK 21.06.2018 tarihli K.2018-M-5042 numaralı kararında¹²³;

‘’ SMK’ nın 5/1-c bendi hükmünün altındaki temel gaye tüm firmaların kullanımına açık olması gereken tanımlayıcı terimlerin tek firmanın tekeline verilmesinin önüne geçerek kamu yararını gözetmektir. Tanımlayıcı işaretlerin tescil edilmemesinin nedeni, mal ve hizmetlerin karakteristik özelliklerini belirten terimlerin herkesçe serbestçe kullanımını sağlamaktır. Bu şekilde, bir firmaya, tanımlayıcı terimin- diğer firmalara ve rakiplerine dezavantaj yaratacak şekilde- tekel olarak verilmesinin önüne geçilmesi amaçlanmaktadır.’’. Görüldüğü üzere tanımlayıcı terimlerin tek firmanın tekeline verilmesinin önüne geçilerek kamu yararı gözetilmiştir.

Hükümde sayılan özellikler kapsamında kısaca değinmek gerekirse;

• Mal veya hizmetin cinsini, çeşidini gösteren bir işaret, tek başına o mal veya hizmet için tescil engeli içermektedir. Misal, ‘’KAŞAR’’ sözcüğü peynir çeşidini ifade etmesi nedeniyle ‘’peynir’’ malları için, ‘’MORFİN’’ sözcüğü

‘’ilaçlar’’ için bir hammadde adı cinsi ifade ettiği için tescil edilemeyecektir¹²⁴. Nitekim Yargıtay HGK. , 24.12.2008 T. , 2008/11-775 E. , 2008/573 K. ‘ da

‘’PENCERE’’ ve ‘’KAPI PENCERE’’ sözcüklerinin basılı eser cinsi olmadığı ve dergi, broşür, disket, gibi mallar için marka olarak tescil edilebileceğine bir engel olmadığı yönünde karar vermiştir¹²⁵. Yine tarım, tarım faaliyetleri gibi anlamına gelen ‘’AGRO’’ kelimesinin anlamı sadece bu alandaki kişilerce bilinirken, artık çok daha fazla kişi tarafından bilinir hale gelmiştir ve dolayısıyla bir dönem bu ibarenin ilgili mal veya hizmette yayınlanmasında sakınca görülmezken sonrasında tanımlayıcılık ve ayırt edicilikten yoksunluk gereğince reddedilmeye başlanmıştır¹²⁶.

• Mal veya hizmetin vasfını gösteren işaretler açısından da mutlak ret engeli söz konusudur. Şöyle ki, ‘’BETAFAZ’’ sözcüğü sabunlar için vasıf bildirdiğinden marka olarak tescil edilemez¹²⁷. Ya da ‘’SIZMA’’ kelimesi zeytinyağı için vasıf, nitelik bildirdiğinden marka olarak tescil edilemez¹²⁸.

• Kalite bildirir nitelikteki ‘’GÜVENLİ ANAHTAR’’ sözcüklerinin manyetik/optik okuyuculu kartlar malları için güvenli olmaya ilişkin bir kalite olgusu ifade ettiği için tescil engeli söz konusu olur¹²⁹. Yargıtay HGK.

,06.06.2012 T. , 2012/11-98 E. , 2012/343 K. numaralı kararında ‘’Efe Rakı

121SAVAŞ/SAYGIN, s.81; DOĞAN, s.69

122KALDIRIM, s.39

123SAVAŞ/SAYGIN, s.82 dn.26

124BAHADIR, s.51

125www.sinerjimevzuat.com.tr , E.T. 24.05.2020

126ÇELİKEL, s.15

127BAHADIR, s.52

128GÖKÇEN, s.31

129Yargıtay 11.HD. , 15.02.2017 T. , 2015/12722 E. , 2017//286 K.(Naklen, BAHADIR, s.52)

(18)

18

Türk Rakısının Hası’’ ibaresinde bulunan ‘’Türk Rakısının Hası’’ ibaresinin bir slogan olup, coğrafi işaret olarak tescilli bulunan Türk Rakı’ sının kalitesine yönelik üstünlük belirten tasviri bir işaret olduğunu dile getirerek ‘’alkollü içecekler’’ emtiası için marka olarak tescil edilemeyecektir¹³⁰.

• Hükümde de belirtildiği üzere miktar gösteren işaretler de marka olarak tescil edilemez. Örneğin gıda maddeleri için ‘’350 gr’’ , sigaralar için ‘’20’’, alkollü içecekler için ‘’%9’’ ibaresinin tescili mümkün değildir¹³¹.

• Tescil edilmek istenen mal veya hizmetin değerine ilişkin işaretlerde marka olarak tescil edilemez. Örneğin, ‘’KUŞE’’ ibaresinin tescili mümkün değildir;

çünkü kuşe bir kâğıt türü olması hasebiyle tescil engeli bulunduğu gibi kıymetli bir kâğıt türü olmasından dolayı da malin değerini belirttiği için tescil engeli bulunmaktadır¹³².

• Bu hüküm kapsamında coğrafi işaret tescili olmadığı halde, coğrafi kaynak veya köken bildiren sözcükler marka olarak tescil edilemez. Yargıtay 11.HD. , 27.05.2010 T. , 2009/374 E. , 2010/6001 K. numaralı “ CİBALİ ” kararında, bu terimin semt adı olması ile müstakil olarak marka olamayacağını kabul etmektedir¹³³. Başkaca bir olayda örneğin ‘’GOLF USA’’ kararını kısaca bu kapsamda incelemek gerekirse Genel Mahkeme (eski adıyla Avrupa Toplulukları İlk Derece Mahkemesi ya da kısaca ATİDM); ‘’ Huzurdaki davada, markanın öncelikle ‘’golf’’ unsuru söz konusu malların kullanımını işaret etmek için kullanılabilir. 25.Sınıftaki mallar, özel bir kullanıma sahip olmadığından, açıkça bu amaç belirtilmediği halde, golf oynarken giyilen giysiler için de kullanılabilir. İkinci olarak, markanın ‘’USA’’ unsuru, malların coğrafi kaynağı veya işletmenin üretim veya satış yeri olarak kullanılabilir. Bu nedenle, markanın unsurları sırasıyla, olası kullanım ve söz konusu malların kaynağını tanımlayıcıdır. Bu karar, bu ibarelerin anlamını anlayabilecek düzeyde İngilizce dilini bilmek gerekemeden, tüm Birlik için geçerlidir. İki ibarenin birleşimi konusunda her bir unsur ayrı ayrı ele alındığında bu birleşime ayırt edicilik katacak herhangi bir ek unsur bulunmamaktadır.’’ şeklinde karar vererek coğrafi isim sözcüklerinin tek başına tescili mümkün olmayıp; ancak yanına ayırt edici ek veya ibareler getirilmesi suretiyle bir bütün olarak ayırt edicilik kazanıyorsa marka olarak tescil edilebileceği belirtilmiştir¹³⁴. Yargıtay 11. HD. , 26.11.1999 T. , 1999/5790 E. , 1999/9590 K. numaralı kararında benzer yönde karar vermiş olup İstanbul Şarabı, Ankara Pazarı, İzmir Rakısı gibi markalara cevaz bulunduğu yönünde içtihatta bulunmuştur¹³⁵. Yine Yargıtay 11. HD. , 24.10.2000 T. , 2000/5319 E., 2000/8174 K. numaralı kararında otel

130www.sinerjimevzuat.com.tr , E.T:24.05.2020

131BAHADIR, s.52

132BAHADIR, s.53; KALDIRIM, s.41

133GÜNEŞ, s.84; DOĞAN, s.70 dn.352

134T-230/05 Golf USA, Inc. , v OHIM (GOLF USA) (2007) (Naklen, ÇELİKEL, s.21,22)

135 GÜNEŞ, s.84; BAHADIR, s.53

(19)

19

işletmeciliği için coğrafi yer adından bağımsız hale gelmiş ‘’ÇIRAĞAN’’

ibaresinin marka olarak tescili mümkündür¹³⁶.

• Tanımlayıcı sözcüğün yabancı dilden olması halinde de durum değişmeyecektir¹³⁷. Nitekim dilimize yerleşmiş yabancı kelimeler yanında, günlük iletişimde kullanılmasa dahi anlamı yaygın olarak bilinen GOLD, MULTICANAL, INTERACTIVE, SWEET, ORIGINAL, HOSPITAL, TAXI gibi sözcükler bulunmaktadır¹³⁸. Bu kapsamda Yargıtay 11. HD. , 17.09.2013 T. , 2012/2652 E. , 2013/15909 K. numaralı “COCA-COLA ZERO”

kararında, “ZERO” teriminin tasviri olup tanımlayıcı nitelikte bulunduğunu, ayırt edici niteliğinin zayıf olduğunu, kullanım süresi bakımından hedef tüketici kesimi tarafından ayırt edici niteliğinin oluşmadığını değerlendirerek ilk derece mahkemesinin vermiş olduğu Kurum kararının iptali kararını onamıştır¹³⁹.

Son olarak ABAD tanımlayıcı nitelikteki işaretlerin, marka olarak tescili için bu işaretlerin tescil edilmek istenen mal veya hizmetler yönünden ticari işaret şeklinde ve ayırt edilici biçimde kullanımın varlığı ve önemli miktarda tüketici kesimi tarafından tescil edilmek istenen işaret ile tescil ettirilmek istenen mal veya hizmetlerin özdeşleştirilmesini aramaktadır¹⁴⁰.Bu tür başvurularda anket sonuçları ayırt edicilik oranın belirlenmesi bakımından delil olarak kullanılabilmektedir ve tescil edilmek istenen işaretin, tescil edilmek istenen ürünün meydana gelmesi için zorunlu unsuru olması halinde tescili mümkün olmamaktadır¹⁴¹. Bu kapsamda ABAD “BABY DRY” kararında(bebek bezleri için tescili talep edilmiştir), iki kelimeden oluşan tüketiciler bakımından tescil edilmek istenen mallar bakımından tanımlayıcı nitelikte kullanılmadığını değerlendirerek, bu terimin gündelik hayatta tescil edilmek istenen mal veya hizmet bakımından tüketiciler nezdinde farklı bir kullanımının olduğunun ispatlanmasını gerektiğini aramaktadır¹⁴². ABAD’ a göre markayı oluşturan ‘’bebek’’ anlamına gelen ‘’baby’’ ve ‘’kuru’’ anlamına gelen ‘’dry’’ kelimeleri tek başlarına günlük dilde ‘’bebek bezi’’ malının işlevi ve amacı ile ilgili tanımlayıcı kelimelerken, bu iki kelimenin sıra dışı, söz dizimine aykırı biçimde yan yana bulunmasından oluşan kombinasyon İngilizcede kullanılan alışagelmiş bir kombinasyon değildir¹⁴³. Dolayısıyla tanımlayıcı kelimelerin oluşturduğu bütünün farklılık yaratıp yaratmadığı dikkate alınacak ve değerlendirilecektir.

ç.Aynı veya Ayırt Edilemeyecek Kadar Benzer Markalar(m.5/1-ç)

SMK m. 5/1-ç; “Aynı veya aynı türdeki mal veya hizmetlerle ilgili olarak tescil edilmiş ya da daha önceki tarihte tescil başvurusu yapılmış marka ile aynı veya ayırt edilemeyecek kadar benzer işaretlerin.” marka olarak tescil edilmeyeceği Mülga 556 sayılı KHK m. 7/1-b ile paralel

136BAHADIR, s.53. dn.166

137GÜNEŞ, s.84

138GÜNEŞ, s.84

139DOĞAN, s.70 dn.352

140DOĞAN, s.72; ÇELİKEL, s.19,20

141C-383/99 P – Procter & Gamble Company v OHIM (BABY DRY) (2011) (Naklen, ÇELİKEL, s.20)

142ÇELİKEL, s.20

143ÇELİKEL, s.20