SELÇUK ÜNĠVERSĠTESĠ
SOSYAL BĠLĠMLER ENSTĠTÜSÜ
KAMU HUKUKU ANA BĠLĠM DALI
ANAYASA HUKUKU BĠLĠM DALI
POZĠTĠF AYRIMCILIK
YÜKSEK LĠSANS TEZĠ
DANIġMAN
Prof. Dr. Yavuz ATAR
HAZIRLAYAN
Gounghee MOON
T.C.
SELÇUK ÜNĠVERSĠTESĠ
Sosyal Bilimler Enstitüsü Müdürlüğü
Öğ
ren
cin
in
Adı Soyadı Gounghee MOON Numarası 064234001021
Ana Bilim / Bilim Dalı
KAMU HUKUKU ANABİLİM / ANAYASA HUKUKU BİLİM DALI
DanıĢmanı Prof. Dr. Yavuz ATAR
Tezin Ġngilizce Adı POZİTİF AYRIMCILIK
Ö ZET
Son günlerde pozitif ayrımcılık insan hakları ve eĢitlik konularıyla beraber politik anlamda en bölücü konu olarak karĢımıza çıkımaktadır. Varolan çeĢitli sosyal talepler karĢısında pozitif ayrımcılığın yorumlanması ve uygulanması farklı Ģekillerde oluyor.
EĢitlik anlayıĢı zaman içerisinde radikal Ģekilde değiĢikliğe uğramıĢtır. Her ne kadar modern çağda eĢitlik, hiçbir sosyal ve ekonomik statü gözetmeksizin herkese eĢit fırsatlar sunma anlamına gelse de, bugün baktığımızda daha çok pratikte eĢit sonuçlar oluĢturması olarak tartıĢılmaktadır. Pozitif ayrımcılık kavramı da tam bu noktada eĢitliği bir gerçekliğe dönüĢtürme çabası içerisinde ortaya çıkmaktadır.
ABD BaĢkanı ırk, renk, din, cinsiyet, veya ulusal köken üzerinde ayrımcılığı ortadan kaldırmak için çıkarttığı kararname ile pozitif ayrımcılık kavramını yaratmıĢtır. ABD pozitif ayrımcılık kavramını1960lı yıllarda Afrikalı Amerikalılara uygulanan ısrarcı eĢitsizlikler üzerine ortaya çıkartmıĢ, ancak yıllar geçtikçe kapsamı istihdamdan eğitime devlet sözleĢmelerinden sağlık programlarına kadar uzanmıĢtır. Pozitif ayrımcılığın çift kuvveti var: toplumun her seviyesindeki çeĢitliliği, varsayılan yararlarıyla birlikte maksimum seviyeye çıkarmak, ve kurumsal, istemsiz ve açıkça yapılan ayrımcılığın farkedilen zararlarını düzetlmek.
Bu yazı üç ana bölümden oluĢmaktadır:
Ġlk bölüm, pozitif ayrımcılık kavramının tarihsel olarak ortaya çıkıĢı, geliĢme süreci ve uygulamalarını ele alıyor. Ġkinci kısım, uluslararası iliĢkiler ve demokratik devletlerdeki bir dizi davada eĢitlik ve pozitif ayrımcılık kavramlarını ilgilendiren yasal ifadeleri sunuyor. Üçüncü kısımda ise pozitif ayrımcılığın Türk anayasası ve yasalarına göre adaptasyonu ve uygulanması, sonrasında ise uzmanlar tarafından yapılan değerlendirmeler ile anayasada yapılan değiĢiklikler incelenmiĢtir.
SELÇUK ÜNĠVERSĠTESĠ
Sosyal Bilimler Enstitüsü Müdürlüğü
Öğ
ren
cin
in
Adı Soyadı Gounghee MOON Numarası 064234001021
Ana Bilim / Bilim Dalı
KAMU HUKUKU ANABİLİM / ANAYASA HUKUKU BİLİM DALI
DanıĢmanı Prof. Dr. Yavuz ATAR
Tezin Ġngilizce Adı POZİTİF AYRIMCILIK
SUMMARY
Affirmative action has been arguably the most politically divisive topic in these days, along with human rights and equality. The interpretation and implementation of affirmative action has been approached in different ways upon various social demands.
The meaning of equality itself has been radically altered through time. While in the modern age, equality was rather ideally defined as providing equal opportunities for everyone regardless of social and economic backgrounds in a formal sense, today, it brings up more discussions about establishing equal outcomes in practical ways as well. The concept of affirmative action appeared in an attempt to make such equality a reality.
U.S. President originally coined the phrase in an executive order to eliminate discrimination based on race, color, religion, sex, or national origin. Affirmative action in the US began as a tool to address the persisting inequalities for African Americans in the 1960s, but over the years its scope has expanded to cover various social issues from employment and education to public contracting and health programs. The impetus towards affirmative action is twofold: to maximize diversity in all levels of society, along with its presumed benefits, and to redress perceived disadvantages due to overt, institutional, or involuntary discrimination.
This paper consists of three main parts:
The first part deals with the historical background of the emergence of affirmative action and its developing process and applications. The second part presents the legal statements concerning equality and affirmative action in the scope of international relations and a number of cases in democratic states. The third part examines its adaptation and implementation in the Turkish constitution and subordinate laws, followed by evaluations of the experts and the amendments/revisions of the constitution later applied.
KABUL VE ONAY………....…….…i
BĠLĠMSEL ETĠK SAYFASI ……….………..……...ii
ÖZET ……….………….……..iii
ABSTRACT ……….…….…iv
ĠÇĠNDEKĠLER ………...v
KISALTMALAR ve SĠMGELER SAYFASI ………..……….…ix
GĠRĠġ………..…………1
BĠRĠNCĠ BÖLÜM GENEL OLARAK POZĠTĠF AYRIMCILIK I. KAVRAMSAL ÇERÇEVE VE ĠÇERĠK………..………...3
A. Kavramsal Çerçeve ………..………3
1. Tanımlar………..…..5
2. Ayrımcılığa ĠliĢkin Temel Kavramlar………..…...6
a. Negatif Ayrımcılık-Pozitif Ayrımcılık………..……...6
b. Doğrudan Ayrımcılık………..……….7
c. Dolaylı Ayrımcılılık………..……...…7
B. Pozitif Ayrımcılık Politikaları ve Tarihsel GeliĢim …………..….………...8
1. Pozitif Ayrımcılık Politikaları ………...………...…………8
2. Tarihsel GeliĢim …...……….………….…………..……8
C. Ġçerik....………..……….11
1. Amaç………...………..11
2. Ayrımcılığın Yöntemi………..………….…………..12
II. EġĠTLĠK ĠLKESĠ………..……...……13
A. Genel Olarak EĢitlik Ġlkesi……..……….…………..13
B. Ayrımcılık Yasağı ve EĢitlik Ġlkesinin Ayırt Edici Özellikleri………....……17
1. EĢitliğin Mutlak Oup Olmadığı……..………..………..17
2. Keyfîlik Yasağı………..……….17
3. EĢitlik Genel ve Objektif Bir Hukuk Kuralıdır………..………18
III. KOTA VE POZĠTĠF AYRIMCILIK……...………..……..………18
IV. ĠNSAN HAKLARI AÇISINDAN POZĠTĠF AYRIMCILIK……….….……….20
V. ADALETTE POZĠTĠF AYRIMCILIK………..………..………….21
VI. ĠSTĠHDAMDA POZĠTĠF AYRIMCILIK……….………..………..…………..21
A. ÇalıĢma YaĢamında Ayrımcılık Biçimleri………..…...………..22
B. Nedenlerine Göre Ayrımcılık Türleri………..………24
3. Engelliliğe Dayalı Ayrımcılık………..………...26
4. Cinsiyete Dayalı Ayrımcılık………..….29
VII. POZĠTĠF AYRIMCILIK POLĠTĠKASININ DEMOKRASĠ ĠLE ĠLĠġKĠSĠ………..….35
ĠKĠNCĠ BÖLÜM ULUSLARARASI ALANDA VE DEMOKRATĠK ÜLKELERDE DÜZENLEMELER VE UYGULAMA ÖRNEKLERĠ I. ULUSLARARASI ALANDA DÜZENLEMELER……….….…………37
A. Temel EĢitlik SözleĢmeleri ...37
1. 1964 Ġnsan Hakları SözleĢmesi……….……….…………37
2. 1970 EĢit Ücret SözleĢmesi………...………….37
3. 1972 EĢit Ġstihdam Hakları SözleĢmesi………..…38
4. 1975 Cinsiyet Ayrımcılık SözleĢmesi………..……...…………38
5. 1976 Irksal ĠliĢkiler SözleĢmesi………..…………...……39
6. 1978 Hamile ve Çocuklu Kadınlarla Ġlgili SözleĢme…………....…….…39
7. 1989 Ġstihdam SözleĢmesi………..……40
8. 1995 Engellilik Ayrımcılığı SözleĢmesi………..………...40
9. 1996 Ġstihdam Hakkı SözleĢmesi………..……….………41
10. 2000 Kısmî zamanlı ÇalıĢanlarla Ġlgili Düzenlemeler…………..…...…41
11. 2002 Ġstihdam SözleĢmesi………..….….41
12. 2003 Ġstihdam EĢitliği-Dinî Ġnançlar Ġle Ġlgili Düzenlemeler………..…41
13. 2003 Cinsel Yönelimlerle Ġlgili Düzenlemeler ………..….…42
B. BirleĢmiĢ Milletler TeĢkilatı‟nın Düzenlemeleri………..………..42
1. Ġnsan Hakları Evrensel Bildirgesi………...………42
2. 1952 BM Kadınların Siyasal Haklarına ĠliĢkin SözleĢme...43
C. Uluslararası ÇalıĢma Örgütü‟nün Düzenlemeleri...43
D. Avrupa Birliği- Avrupa Konseyi Düzenlemeleri………..………...45
1. Avrupa Birliği‟nde Ayrımcılıkla Mücadelenin Tarihçesi…………..…..…47
2. AB Hukuku ve Politikalarında Ayrımcılıkla Mücadele………..…....47
3. AB Hukunu‟nda Ayrımcılığın Tanımı………..…..……49
4. Direktiflerde Yer Verilen Ayrımcılık Yasağına Getirilen Ġstisnalar………...……….…….50
a. Açık Bir Meslekî Gereklilik………..………....50
b. YaĢ Temelinde DavranıĢ Farklılıkları………...………….51
5. Engelliler Ġçin Uygun Olanaklar…………..……….….……52
6. Avrupa Birliği Hukuku‟nun Uygulanmaması………..……..52
7. Avrupa Birliği Ülkelerinde EĢitlik Kurumları………..………..53
8. Ġnsan Hakları Avrupa SözleĢmesi………..……….53
ÖRNEKLERĠ……….…………...……56
A. Avrupa Ülkelerinden Örnekler………....56
1. Ġngiltere………..………56
a. Ġngiltere‟de Pozitif Ayrımcılık Dönemi……….………….…...…56
b. Kota Uygulamaları………....………56
c. Engellilere Yönelik Ayrımcılıkla Mücadele…….……….………57
2. Ġsveç………...……….59
a. Tarihsel GeliĢim ………..………...…59
b. Pozitif Ayrımcılıkla Ġlgili Yasalar……….……60
c. Pozitif Ayrımcılığın ĠĢ Hayatında Uygulanması………...…60
d. Yabancılara Yönelik Uygulama TartıĢması………..……….61
e. Yüksekögrenim EĢitlik Yasası………...…………61
f. Göçmenlerle Ġlgili Pozitif Ayrımcılık……..………..………61
g. Etnik Köken, Cinsiyet ve Dinî Ġnançle Ġlgili Hükümler.………...62
3. Finlandiya ………..…………....62 4. Fransa………...………62 5. Almanya………...………...………64 6. Norveç………..…...…………66 7. Belçika...67 8. Ġspanya...67 9. Ġsviçre...68 B. ABD...69 C. Brezilya...73 D. Japonya………...……….73 E. Kanada………...…………...……….74 F. Malezya………...……...………….74 G. Güney Kore………...………74 H. Rusya………...………...…..75 Ü Ç Ü NCÜ BÜ LÜ M TÜRK HUKUKUNDAKĠ DURUM VE DEĞERLENDĠRME I. TARĠHSEL GELĠġĠM ...……...………...………..76
II. TÜRK HUKUKUNDA EġĠTLĠK VE AYRIMCILIK YASAĞINA ĠLĠġKĠN MEVCUT DURUM ..……….………...…77
A. Türk Anayasa Hukukunda EĢitlik ve Ayrımcılık Yasağı………...………77
B. ĠĢ Hukukunda EĢitlik ve Ayrımcılık Yasağı………...……..……78
C. Türkiye‟de Özürlülere Yönelik Ayrımcılıkla Mücadele………...….80
D. Ceza Hukukunda EĢitlik ve Ayrımcılık Yasağı…………...……….………83
E. Pozitif Ayrımcılık Ġle Ġlgili Öneriler….………...….……83
1. ÇalıĢma Hayatına Özel Vurgu …...………...………85
III. POZĠTĠF AYRIMCILIK VE KOTA ĠLE ĠLGĠLĠ TARTIġMALAR………..…...88
SONUÇ……….………....95
KAYNAKÇA………....97
EKLER………..……..110 EK 1. Kadın Kotalarının Küresel Veritabanı
AB: Avrupa Birliği
AĠHS: Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesi AY: Anayasa
ATAD: Avrupa Topluluğu Adalet Divanı Bkz: bakınız
BM: BirleĢmiĢ Milletler
CEDAW(Convention On The Elimination Of All Forms Of Discrimination Against Women): Kadınlara KarĢı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi SözleĢmesi
ClR(Center for Individual Rights): Bireysel Haklar Merkezi CHP: Cumhuriyet Halk Partisi
Ç SGB: ÇalıĢma Sosyal Güvenlik Bakanlığı
DDA(Disability Discrimination Agreement): Engellilik Ayrımcılığı SözleĢmesi EA(Employment Agreement): Ġstihdam SözleĢmesi
EPA(Equal Payment Agreement): EĢit Ücret SözleĢmesi
ERA(Employment Rights Agreement): Ġstihdam Hakları SözleĢmesi
GEM(Gender Empowerment Measure): Toplumsal Cinsiyet Güçlülük Ö lçütü veya Siyasal ve Ekonomik YaĢama Katılım Endeksi
HD: Hukuk Dairesi
ĠHEB: Ġnsan Hakları Evrensel Beyannamesi
ILO(International Labour Organization): Uluslararası ÇalıĢma Örgütü (UÇÖ) KA-DER: Kadın Adayları Destekleme ve Eğitme Derneği
md: Madde
NEP(New Economy Policies): Yeni Ekonomi Politikaları RRA(Racial Relations Agreement): Irksal ĠliĢkiler SözleĢmesi RTÜ K: Radyo ve Televizyon Ü st Kurulu
SAT(Standart Aptitude Test): Standart Yetenek Testi
SDA(Sexual Discrimination Agreement): Cinsiyet Ayrımcılığı SözleĢmesi STK: Sivil Toplum KuruluĢu
S.K: Sayılı Kanun
T.C: Türkiye Cumhuriyeti
TBMM: Türkiye Büyük Millet Meclisi TCK: Türk Ceza Kanunu
UN: United Nation(BirleĢmiĢ Milletler) vb: Ve baĢka
vs: Ve sair
YÖK: Yükseköğretim Kurulu
ZEP: Eğitim Öncelik yaptırım Bölgesi (Zone d'entraide prioritaire/Zone d'Education Priorotaires)
GĠRĠġ
Pozitif ayrımcılık kavramı, 2000‟li yıllarda dünyada demokratik ülkelerde insan hakları açısından çok tartıĢılan önemli bir kavram olmuĢtur. Bugünlerde gazetelerin birinci sayfalarında en fazla kullanılan deyimlerden biri, pozitif ayrımcılıktır. Birçok alanda olduğu gibi, pozitif ayrımcılık deyimine de ortak bir anlam yerine farklı kiĢiler tarafından farklı anlamlar verilebilmektedir.
Bir Ġtalyan atasözünde “çevirmen haindir” denilmektedir. ABD(Amerika BirleĢik Devletleri)‟de kadınlar ve azınlıktaki gruplara karĢı uygulanan eĢitsizliğin ortadan kaldırılması ve o zamana kadar meydana gelen mağduriyetleri telafî etmeye yönelik ortaya çıkan, Ġngilizce‟de “etkin önlemler (affirmative action)” yani “olumlu eylem”, diğer bir ifadeyle “olumlu aksiyon (positive action)” kavramını, Fransızlar “Pozitif ayrımcılık (discrimination positive)” olarak Fransızca‟ya taĢımıĢtır. Ġngilizce ve Fransızca ifadelerinde farklılık olsa da “olumlu eylem (affirmative action) ya da olumlu aksiyon (positive action)” olan bu ifadenin “pozitif ayrımcılık (discrimination positive)” olarak çevirilmesi son derece ilginçtir. Ayrıca bugün, tüm dünyada asıl anlamını yitirip, sapmıĢ Ģekliyle ayrımcılığı destekleyen anlamında Fransızca ifadesinin kullanılmakta olmasını anlamak bile güçtür. Burada yukarıda sözü edilen Ġtalyan atasözü doğrulanmaktadır1
.
Pozitif ayrımcılık iĢ, eğitim ve istihdam konularında kadınların ve azınlıkların haklarını temsil etmek ve korumak için atılan pozitif adımlardır. Bu adımlar tercihli seçim - ırk, cinsiyet ve etnik kökene dayalı seçim - içerdiğinden pozitif ayrımcılık yoğun tartıĢmalara sebep olmuĢtur. Tercihli pozitif ayrımcılığın geliĢmesi, savunulması ve tartıĢılması iki koldan ilerlemiĢtir. Birincisi yasal tartıĢmadır, diğeri ise tercihli muamelenin uygulandığı kamu alanlarındaki tartıĢmalardır. Ġlki 1972 yılında baĢlayan ve 1980‟lere kadar süregelen bir süreçtir. Ġkincisi 1990‟da tekrar tartıĢılmaya baĢlanıp 2003 yılına kadar devam eden bir süreçtir. BaĢlangıçtaki tartıĢmalar cinsiyet ve etnik köken tercihleri ile ilgilidir. Bunun nedeni baĢlangıçta
1 (Güney KORE) Devlet Yüksek DanıĢma Kurulu (1997): “Fransa ArĢivleri”, AraĢtırma ve
pozitif ayrımcılık tartıĢmalarının fabrika, itfaiye ve üniversite gibi kurumların içinde olmasıdır. Sonrasında gelen tartıĢmalar açık alandaki ırk ve etnik köken tartıĢmaları olmuĢtur. Bunun nedeni 20. yüzyılın en ateĢli sorununun üniversiteye giriĢ zorluğu olmasıdır2.
Günümüzde pozitif ayrımcılık kavramı, yasalarla Ģekillenmekle beraber, sosyal bilincin geliĢmesi ile birlikte daha çok benimsenmiĢtir. Üç bölümden oluĢan bu çalıĢmada, tarihten günümüze farklı insanların eĢitliğini sağlamaya yönelik hazırlanmıĢ yasal düzenlemelere yer verilmiĢtir. Birinci bölümde pozitif ayrımcılık genel olarak anlatılmıĢtır. Ġkinci bölümde uluslararası eĢitlik yasaları, uluslararası belgelerde ve demokratik ülkelerde pozitif ayrımcılık düzenlemeleri ve uygulamaların örneklerine yer verilmiĢtir. Son bölümde ise, Türk Hukuku‟ndaki durum, çalıĢmalar ve değerlendirmeler ele alınmıĢtır.
2 Devine, Wolf Celia (1997): Diversity and Community in the Academy, Affirmative Action in
Faculty Appointments, Lanham, Maryland. Rowman & Littlefield; Patten, Van Jim (1995): Affirmative Action, Retrospect and Prospect, Contemporary Philosophy. (November-December), s.2-7.
BĠRĠNCĠ BÖLÜM
GENEL OLARAK POZĠTĠF AYRIMCILIK3
I. KAVRAMSAL Ç ERÇ EVE VE ĠÇERĠK A. Kavramsal Ç erçeve
Ayrımcılık, toplumsal yaĢamın tüm alanlarında rastlanan bir olgu olarak karĢımıza çıkmaktadır. Çok farklı nedenlere bağlı olarak ve farklı tezahürleri olan ayrımcılığın temelinde “ben ve öteki” ayrımı yatmaktadır. Benden / bizden farklı olan, yani bize benzemeyen ötekidir. Ötekileri tanımlarken çok farklı nitelikler, cinsiyet, etnik köken, inanç, fiziksel özellikler, yerleĢim birimi vb. kullanılabilmektedir4
.
“Ben / biz ve diğerleri” sosyolojik bir gerçeklik olarak yaĢanmaktadır. Ġnsanlar bu tür “aitlikler” içerisinde kendi kimliklerini geliĢtirmekte, tanımlamakta ve daha da önemlisi “güvenlik” gereksinimlerini karĢılamaktadırlar. Ancak biz olgusu fazla abartıldığında dıĢarıdakilere karĢı bir kayıtsızlık ve düĢmanlık geliĢebilmektedir. Ayrımcılık olgusunun temelinde yatan “ben / biz ve öteki”dir. Aslında hepimiz “bir yerde, bir konuda, birileri nezdinde” mutlaka öteki durumundayız5.
Bu çerçevede, soyut bir kavram olan ayrımcılığın genel kabul görmüĢ bir tanımı mevcut değildir. Türk Dil Kurumu‟nun 1983 yılında yayınladığı Türkçe Sözlükte “ayrım yapma”, “eĢit davranıĢta bulunmamak, fark gözetmek” Ģeklinde tanımlanmaktadır. Aynı sözlükte “dıĢlamak” sözcüğü “bir kimse ya da bir toplumun, bir kimseyi, bir durumu, bir düĢünceyi vb. yok sayması, ilgilenmemesi” olarak tanımlanmıĢtır6. Ayrıca ayrımcılık hakkında “ırkı, dinî, siyasî inancı, cinsiyeti, sosyal
3
Amerika kökenli bir terim olan “affirmative action” yerine Kanada‟da “istihdamda hakkaniyet” (employment equity), Avusturalya‟da “eĢit istihdam fırsatları” (equal employment opportunities), Avrupa‟da ise pozitif eylem (positive action) terimleri kullanılmaktadır, Terimlerdeki farklılaĢmanın anlamına iliĢkin olarak bkz. (Bacchi, 1996: s.15).
4
KarataĢ, Kasım. (2002): “Özürlülere Yönelik Ayrımcılık Ve Ayrımcılıkla SavaĢım”, Ufkun Ö tesi
Bilim Dergisi. Cilt 2, Sayı: 1, Hacettepe Ü niversitesi Sosyal Hizmetler Yüksekokulu, Ankara, s.1.
5 KarataĢ (2002): s.1.
konumu ve benzeri etkenlerden dolayı sosyal bir grubu, öteki topluluklardan ayırarak onu aĢağılama, ona düĢmanca davranma tutumu, eğilimi” ya da “bir toplulukta ırkı, cinsiyeti, toplumsal konumu ya da dinî nedeniyle ötekilerden ayrılan bir gruba ayrı (çoğunlukla kötü) davranma olgusu” gibi tanımlar vardır7
.
BM(BirleĢmiĢ Milletler) Ġnsan Hakları Komitesi, ayrımcılığa iliĢkin Ģu tanımı geliĢtirmiĢtir: “Komite, sözleĢmelerde kullanılan ayrımcılık teriminin ırk, renk, cinsiyet, dil, din, politik ya da diğer görüĢler, ulusal ya da sosyal köken, mülkiyet, doğum ya da diğer statüler gibi herhangi bir zemin üzerine dayandırılan ve bütün hak ve özgürlüklerin eĢit ölçüde bütün bireyler tarafından tanınmasını, kullanılmasını veya yararlanılmasını kaldırma veya zayıflatma amacına sahip, herhangi bir ayırma, dıĢlama, kısıtlama veya üstünlük tanıma olarak anlaĢılması gerektiğine inanmaktadır.”8
Avrupa Konseyi de, Avrupa Ġnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunması SözleĢmesi Ek 12 no.lu Protokolü, benzer bir ayrımcılık tanımı yaparak ayrımcılığı genel olarak yasaklamaktadır. Protokol‟deki tanımda: “Kanunda öngörülen haklardan yararlanma, cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasî veya baĢka görüĢler, ulusal ya da sosyal köken, ulusal bir azınlığa mensubiyet, servet, doğum veya baĢka bir statüden kaynaklanan herhangi bir nedenle ayrım yapılmaksızın sağlanır. Hiç kimse herhangi bir kamu otoritesi tarafından, yukarıda sayılan gerekçelerle ayrımcılığa tâbi tutulamaz” denilmektedir.
CEDAW (Convention On The Elimination Of All Forms Of Discrimination Against Women: Kadınlara KarĢı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi SözleĢmesi) sözleĢmesinde kullanılan “ayrımcılık” tanımında “ırk, renk, cinsiyet, dil, din, politik ya da diğer görüĢler, ulusal ya da sosyal köken, mülkiyet, doğum veya diğer statüler gibi herhangi bir zemin üzerine dayandırılan ve bütün hak ve özgürlüklerin eĢit ölçüde bütün kiĢiler tarafından tanınmasını, kullanılmasını veya yararlanılmasını
7 Büyük Larousse Sözlük ve Ansiklopedisi, Cilt 3 (1991): sayı:165, s.1125
8 U.N. Human Rights Committee-BM Ġnsan Hakları Komitesi-, 1989 yılındaki 37. Oturumu‟nda
kaldırma veya zayıflatma amacına sahip herhangi bir ayırma, dıĢlama, kısıtlama veya üstünlük tanıma olarak anlaĢılması gerektiği” ifade edilmektedir9.
1. Tanımlar
Pozitif Ayrımcılık, “sosyal, ekonomik ve politik alanda doğuĢtan taĢıdıkları özellikler yüzünden dıĢlanmıĢ azınlıkların dıĢlanmıĢlıklarını bir ölçüde azaltmak ve uzun vadede ortadan kaldırmak” için ortaya çıkmıĢ bir terimdir10.
Her bireyin geleceğini etkileyen faktörler çok karmaĢık ve belirsiz yapıdadır. Bu faktörler iki türlüdür. Bir kısmı bireyin doğumla birlikte kazandığı özelliklerle ilgilidir. Dil, ırk, renk, doğum yeri kiĢinin doğumuyla birlikte otomatikman yani kendi isteği dıĢında sahip olduğu değiĢtiremeyeceği özelliklerdendir. Bunlara bireyin anne babasının kültür düzeyini, ekonomik durumunu ve toplumsal statüsünü de eklemek mümkündür. Doğumla kazanılan bu özelliklerden yola çıkarak iĢe baĢvuran adayların doğuĢtan avantaj ve dezavantajlara sahip olduğunu, böylece her bireyin hayata baĢlama noktasının aynı olmadığını11
söyleyebiliriz.
Hemen belirtelim ki herkesin baĢlama noktasının aynı olmaması demek, insanın irade özgürlüğünün tamamıyla bulunmadığı anlamına gelmemektedir. Burada vurgulanmak istenen insanın doğumuyla kazandığı özellikler ve kendi iradesi dıĢındaki faktörlerin onun hayatında ne denli etkili olabileceğidir12
.
Pozitif ayrımcılık, yalnızca “dezavantajlı” gruplara mensup bireylere verilen ekstra haklardır. Dezavantajlı gruplar herkesin rahatça kullanabildiği bazı hakları, çeĢitli sebeplerden dolayı kullanamayabileceği için; ancak özel birtakım haklara sahip olurlarsa eĢit olma Ģansını yakalayabileceklerdir. Örneğin; Türkiye‟de herkesin
9 Committee on Elimination of Discrimination Against Women (2008): “United Nations Committee
Monitoring Discrimination Against Women To Hold Forty-Second In Geneva From 20 October To 7 November 2008”;
http://www.unhchr.ch/huricane/huricane.nsf/0/092FCFBEEF5BE2DEC12574E50027A2FF?opendocu ment, EriĢim Tarihi: 20.02.2009.
10 http://www.insankaynaklari.com/ikdotnet/IcerikDetay.aspx?KayitNo=8687, EriĢim Tarihi:
09.02.2008.
11 Türkan, Abdülkadir (2000): “Liyakat Ġlkesi ve Türk Personel Sistemindeki Yeri”,
T.C.BaĢbakanlık, Ankara, s.22.
kamuya açık tuvaletlerden yararlanması bir (negatif) haktır. Ne var ki tekerlekli sandalye kullanan veya baĢka bir engelli kiĢiler çoğu zaman bu tuvaletlerden (merdivenler, dar alanlar vb. sebeplerden dolayı) yararlanamazlar. Bu durumda devlet bu tuvaletlerin açılması ve kullanılması ile ilgili düzenlemelere bir madde ekleyerek bu dezavantajlı grup için ekstra pozitif düzenleme yapar ve der ki: “Tuvaletlerin giriĢinde Ģu Ģu ölçülerde rampa, tuvalet kabinleri, kapıları, lavabolar Ģu Ģu özelliklerde olmak zorundadır.” ĠĢte bu durumda devlet dezavantajlı kiĢiler için bir pozitif hak öngörmüĢ, bu kiĢilerin herkesle gerçekten eĢit olabilmesini ve negatif haklardan yararlanabilmesini sağlamıĢ olur13. Pozitif ayrımcılık fazladan bir hak değil, sadece gerçekten herkesle eĢit olunabilmenin garanti altına alınması için tanınan bir hakkıdır.
2. Ayrımcılığa ĠliĢkin Temel Kavramlar a. Negatif Ayrımcılık-Pozitif Ayrımcılık
Toplumun bireyleri arasındaki nitelik farklılıkları ve ortalamanın altındaki bir nitelik eksikliği veya benzerlerinden farklı olmak, azınlık olmak, doğuĢtan gelen biyolojik ve genetik farklılıklara sahip olmak hep kiĢilerin aleyhine kullanılmıĢtır. Ö zellikle cinsiyet söz konusu olduğunda, kadın ve erkeğe hukukun olduğu kadar sosyal ve ekonomik nedenlerin de yüklediği bir takım sorumlulukların paylaĢılması söz konusudur. ĠĢte bu sorumlulukların getirdiği dezavantajlar, kiĢiye gerek özel hayatında, gerekse iĢ hayatında eĢit davranılmamasına, benzerlerinin sahip olduğu haklara objektif olmayan sebeplerden dolayı sahip olamamasına neden olmaktadır14
. Buna karĢın ayrım yapmama mutlak değildir. Kimi zaman eĢit davranabilmek için pozitif bir ayrımcılık yapmak gerekebilir. Haklı nedenlerin varlığı halinde ayrım yapma yükümlülüğü anlamına gelen pozitif ayrımcılık; din, dil, renk, ırk, sağlık durumu, sosyal statü, cinsiyet gibi birçok nedenden dolayı dezavantajlı durumda
13 Pozitif Ayrımcılık, http://tr.wikipedia.org/wiki/Pozitif_ayr%C4%B1mc%C4%B1l%C4%B1k,
EriĢim Tarihi: 07.02.2009.
olanların lehine yapılan ayrımcılıktır15
.
Ö rneğin; cinsiyet nedeniyle yapılan pozitif ayrımcılık iĢ hayatında sıkça karĢılaĢılan bir ayrımcılık uygulamasıdır. Kadın çalıĢanların pek fazla seyahatlere gönderilmemesi, çok riskli görevlerin kadın çalıĢanlara verilmemesi, aile düzenini olumsuz etkileyebilecek görevlere kadın yöneticilerin atanmaması gibi pozitif ayrımcılık uygulamalarını Ģirketlerde görmek mümkündür16. Pozitif ayrımcılığın önemli bir sosyal etkisi olduğu da göz ardı edilmemelidir.
b. Doğrudan Ayrımcılık
Bir davranıĢta ayrımcı bir düĢüncenin (niyetin) var olduğu, bazen açık olarak görülebilir. Ayrımcı davranıĢın belirlenip ortaya konulabilmesi kolaydır. Ayrımcılık alanı, kriterleri ve göstergeleri somut olarak algılanıp, objektif biçimde değerlendirilebilir. Bu yön ve biçimde karĢılaĢılan ayrımcı davranıĢlar, “doğrudan” ya da “dolaysız” ayrımcılık (direct discrimination) kavramı ile ifade edilir17
. Bir grup çalıĢan gerekli Ģartlara diğer çalıĢanlar kadar uyamaz ve böylece bir grup orantısız bir Ģekilde etkilenip, diğer gruptan daha az avantajlı duruma düĢerse, doğrudan ayrımcılık ortaya çıkar. Örneğin iĢverenin bir iĢin ancak bir erkek tarafından ya da belirli bir yaĢ grubundakiler tarafından yapılabileceğine dair bir koĢul getirmesi durumunda doğrudan ayrımcılık görülmektedir18.
c. Dolaylı Ayrımcılılık
Dolaylı ayrımcılık, görünüĢte tarafsız olan bir hükmün uygulamanın ya da ölçütün korunan gruba ait kiĢilerin diğer kiĢilerle karĢılaĢtırıldığında dezavantajlı bir
15
Mollamahmutoğlu (2004): s.422.
16 Atlan, Ö mer Zühtü (1997): “Cinsiyetler Arasında eĢit Davranma”, Avrupa Birliği’nin Sosyal
Politikaları ve Türkiye Semineri, Ankara, s.163.; Doğu, Nuriye (2007): “Yüzde 40 kadın yönetici
zorunlu”, Radikal Gazetesi; http://www.radikal.com.tr/haber.php?haberno=241515, EriĢim tarihi:15.01.2009; “Norveç'te halka açık tüm Ģirketler, 1 Ocak 2008'de devreye girecek yasaya göre ya yönetim kurullarında belirli bir oranda kadın yönetici bulunduracak ya da kapanma tehlikesiyle karĢı karĢıya kalacak. Bu yasanın çıkarılmasına karar verilmesinden, yani 2002‟den bu yana Norveç‟te, yasa kapsamına giren 500 Ģirkette, yüzde 7‟lerde olan kadın yönetici oranı yüzde 35‟lere çıkmıĢtır. Aynı hal Ġsveç ve Ġspanya‟da da uygulandığı belirtilmektedir.”
17 Atlan (1997): s.164.
18 Hermans, Stefaan (2001): Avrupa Birligi’nin Sosyal Politikası ve Türkiye’nin Uyumu, Ġktisadi
durumda bırakılmasıdır. Dolaylı ayrımcılığın en sık görüldüğü durumlardan biri, iĢe alınmada çalıĢma yılı sınırı getirilmesidir. Bu durum kadınları erkeklerden daha fazla etkilemektedir. Çünkü kadınlar, belli yaĢlarda evlilik, çocuk yetiĢtirme gibi nedenler dolayısıyla çalıĢma hayatlarına ara verebilmekte ve buna bağlı olarak iĢte yükselme olanakları geri planda kalmaktadır. Dolayısıyla aynı yaĢtaki erkekler daha kıdemli olduklarından, iĢe alınmada tercih edilmektedir19. Yahut bir iĢ yerinde uygulanan kılık kıyafet kuralı belli bir kiĢinin ya da grubun dıĢlanmasına neden olabilmektedir20
.
B. Pozitif Ayrımcılık Politikaları ve Tarihsel GeliĢim 1. Pozitif Ayrımcılık Politikaları
Pozitif ayrımcılık politikaları, dıĢlanmıĢ grupların baĢta eğitim, istihdam ve siyaset gibi alanlara katılımlarını sağlayarak bu gruplara temsil imkânı yaratmaya çalıĢan bir dizi kurumsal politika ve uygulamayı ifade etmektedir. Pozitif ayrımcılık politikaları, farklılıklar temelinde bir politika anlayıĢı ile yakından ilgilidir. Bir anlamda etnik aidiyet, cinsiyet, ırk gibi farklılıklar temelinde Ģekillenen fiilî ayrımcılığın önüne geçilmesi amacıyla bu farklılıklar lehine, telafî edici bir “ayrımcılığı” savunur. Pozitif ayrımcılık, fiilî eĢitsizlikleri ortadan kaldırmaya yönelen bir eĢitlik politikasıdır21
.
2. Tarihsel GeliĢim
Pozitif ayrımcılık tarihsel olarak dıĢlanmıĢ olan grupların katılımlarını sağlayarak bu gruplara temsil imkânı sağlamaya çalıĢan politika ve uygulamaları ifade etmektedir. Bu, farklılıklara dayalı bir bakıĢ açısı ile yakından ilgilidir22.
Ġnsanların haklarına sahip çıkmak adına farklı insanların eĢit yaĢam
19
Kayaalp, Fikri (1998): ĠĢ Hukuku, Ankara, s.24.
20 Tolga, ġirin (2008): Ġnsan Hakları Hukuku Çerçevesinde ÇalıĢma YaĢamında Ayrımcılık
Yasağı; http://www.turkhukuksitesi.com/makale_840.htm, EriĢim Tarihi: 09.08.2008.
21 Ö ztan, Ece (2004): “Toplumsal Cinsiyet EĢitliği ve Olumlu Ayrımcılık Politikaları”, Ankara
Ü niversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi, Sayı: 59/1. Ocak-Mart, s.203-236.
22 Saçlı, Esin (2008): “Kadınlar Anayasa‟dan ne bekliyor?”;
http://www.mavidefter.org/index.php?option=com_content&view=article&id=266:kadnlar-anayasadan-ne-bekliyor&catid=93:yasakelma&Itemid=56, EriĢim Tarihi: 05.01.2009.
koĢullarında yaĢaması için tarih boyunca yasal düzenlemeler yapılmıĢtır. Ġnsan Hakları ile ilgili 1215 Magna Carta (Büyük Özgürlük Fermanı)‟dan günümüze kadar birçok evrensel ve bölgesel sözleĢme, anayasa ve ulusal yasaların içinde düzenlemeler yer almakta ve insanların haklarından eĢit bir Ģekilde yararlanması sağlanmaya çalıĢılmaktadır. Ayrımcılığın yasaklanması, eĢitliğin teĢvik edilmesi ve nihayetinde eĢitliğin sağlanması adına ayrımcılığa maruz kalanlara pozitif ayrımcılık yapılması konusunda ulusal ve uluslararası boyutlarda büyük çabalar harcanmaktadır. Diğer bir deyiĢle farklılıklarından dolayı ayrımcılığa maruz kalanların farklılıkları onlar için avantaj haline getirmeye çalıĢılmaktadır. BirleĢmiĢ Milletler (BM), Uluslararası ÇalıĢma Örgütü (UÇ Ö ), Avrupa Birliği (AB) gibi uluslararası mekanizmaların üyeleri ayrımcılığın önlenmesi ve eĢitliğin sağlanması doğrultusunda yasalar çıkarmaya ve özel önlemler almaya teĢvik etmektedir23
.
Pozitif ayrımcılık terimi demokrasi ideolojisi içerisinde yakın tarihte, 1987 yılında Fransa‟da Le Monde gazetesi tarafından siyasî amaçla ortaya çıkarılan bir kavramdır24
. Bu kavram aslında ABD‟de 1950‟li yıllardan itibaren uygulanmakta olan pozitif eyleme dayanmaktadır.
ABD‟de 1950‟li yıllardan itibaren, önce siyah ırk ayrımcılığına karĢı geliĢtirilen politikalar aracılığıyla gündeme getirilen pozitif eylem (pozitif ayrımcılık anlamında yaygın kullanılmakta), bugün dünyanın pek çok yerinde, çeĢitli alanlarda ve biçimlerde uygulama alanı bulmaktadır. Pozitif ayrımcılık teriminin ABD‟deki karĢılığı olan “pozitif eylem”in hukukî kökenleri olarak, 1950‟li yıllarda imzalanan ve federal yönetim alanında ırk ayrımcılığının önüne geçilmesini hedefleyen bir dizi yönetmelik gösterilmektedir. Sonradan Yüksek Mahkeme‟nin yargısal yorumlarıyla da benimsenen pozitif ayrımcılık, kamu ve özel sektördeki uygulamalarıyla ABD‟de siyahların ve beyaz kadınların kamusal yaĢama katılımlarını sağlayan iĢlevsel bir
23 Economist.com (2007): “The Supreme Court says no to race discrimination in schools”;
http://www.economist.com/daily/news/displaystory.cfm?story_id=9424122, EriĢim Tarihi: 03.09.2008.
24
Halkın sesi -민중의 소리: minjoongeu sori- (2007);
mekanizma olarak yaygınlık kazanmıĢtır25
.
Pozitif ayrımcılık ABD‟de özellikle siyahlar için eğitim kurumlarında ve iĢ hayatında ayrıcalık tanınması durumudur. Örneğin, üniversiteye kabul aĢamasında aynı kabiliyete sahip iki öğrenci varsa bunlardan siyah olanı tercih edilir. Benzer bir uygulama, güvenlik güçlerinde, özellikle polis alımında ve görevlendirilmesinde, vardır. Siyahların çoğunlukta olduğu bir mahalleyi ancak siyah polisler denetleyebilir. Zira, beyaz polisin bir siyahı tartaklaması “ırkçılık” olarak damgalanırken, siyah polisin bir siyahı tartaklaması aynı damgayı yememektedir. Fakat, ABD yüksek mahkemesinin aldığı son karar nedeniyle, bu uygulamaların hukukî temeli ortadan kalkmıĢtır26
.
Pozitif ayrımcılığın tarihsel geliĢimine cinsiyet, istihdam, engellilik ve ırk bağlamlarında göz atarsak, kavramın 1970 - 1980‟li yıllarda Ģekillendiğini görmekteyiz27;
1970 EĢit Ücret SözleĢmesi(EPA) ile eĢit iĢe eĢit ücret alımı sağlanmıĢtır. Bu sayede, kadın ile erkek daha eĢit pozisyona gelmiĢtir.
1975‟te Cinsiyet Ayrımcılığı SözleĢmesi(SDA) ile cinsiyet ayrımcılığı istihdam, eğitim ve çeĢitli hizmet alanlarında yasaklanmıĢtır. Aynı zamanda bu antlaĢma ile evlilere verilen iĢten daha geç çıkma hakkı da kaldırılmıĢtır.
1976 Irksal ĠliĢkiler SözleĢmesi(RRA) ile sosyal yaĢamdaki ırk temelli ayrımcılıklara hukuksal anlamda bir son verilmiĢtir.
1989 Ġstihdam SözleĢmesi(EA), iĢ hayatında kadınların haklarına yönelik
25 Ö ztan (2004): s.203-236. 26
Economist.com (2007): “The Supreme Court says no to race discrimination in schools”; http://www.economist.com/daily/news/displaystory.cfm?story_id=9424122, EriĢim Tarihi: 03.09.2008.
27 Demirkollu, Ceyhun (2007): “Ayrımcılığa ĠliĢkin Ulusal ve Uluslararası Düzenlemeler”, Yüksek
düzenlemeler getirmiĢtir.
1995‟te engellilere karĢı yapılan ayrımcılığın önlenmesi açısından Engellilik Ayrımcılığı SözleĢmesi(DDA) yayımlanmıĢtır.
1996 Ġstihdam Hakları SözleĢmesi(ERA), çalıĢanların haklarını geniĢ bir perspektifle ele almıĢ ve belirleyici kurallar getirerek pozitif ayrımcılık çerçevesini belirginleĢtirmiĢtir.
1999 yılında, Amsterdam AntlaĢması ile çalıĢanlar için askerlik ve doğum izni düzenlemeleri yapılmıĢtır.
2002 yılında yeniden düzenlenen Ġstihdam SözleĢmesi çalıĢanların esnek çalıĢma saatleri ile çalıĢabilmelerine olanak tanımıĢtır.
2003 yılında yapılan EĢit Ġstihdam Düzenlemeleri ile din ve cinsiyet tabanlı ayrımcılıklar daha ayrıntılı Ģekilde ele alınmıĢ ve meslekî maaĢ Ģemaları hazırlanırken yapılan haksızlıklar önlenmeye çalıĢılmıĢtır.
C. Ġçerik 1. Amaç
Pozitif Ayrımcılık, sosyal, ekonomik ve politik alandan doğuĢtan taĢıdıkları özellikler yüzünden dıĢlanmıĢ azınlıkların dıĢlanmıĢlıklarını bir ölçüde azaltmak ve uzun vadede engellemek amacıyla ortaya çıkmıĢtır. Bu ayrımcılıktan kaynaklanan eĢitsizliği, dıĢlanmıĢ gruplara problemin kaynağına göre daha farklı haklar vererek çözmeyi hedeflemektedir28.
28 Ġnsan Kaynakları Ġçerik Ekibi, “Pozitif Ayrımcılıktan Pozitif Aksiyona”, Ġnsan Kaynaklarında
Ayrıca Koray‟a göre bu politikaların amacı: “Siyasete katılmaları istenen kadınların, siyasette kadını temsil etmeleri ve kadın sorunlarına çözümler getirebilmeleri”dir29. “Kadınların toplumsal hayata katılmaları, eĢitliği sağlamanın olmazsa olmaz bir koĢulu olarak görülmeli ve kadınlara destek olacak özel politikalar uygulamak da çağdaĢ eĢitlik anlayıĢının bir gereği” olarak düĢünülmektedir30
.
2. Ayrımcılığın Yöntemi
Ayrımcılığın dört Ģekli bulunmaktadır. Bunlar; ayrıĢtırma - damgalama, marjinalleĢtirme, ötekileĢtirme ve sosyal dıĢlanma olarak karĢımıza çıkmaktadır.
Damgalama - AyrıĢtırma; bireyin onur kırıcı bir tutumla karĢı karĢıya kalma sürecidir31. MarjinalleĢtirme ise; bireyin sosyal hayatın dıĢında kalma sürecidir. Bu durum engelli bireyi etkili bir Ģekilde “vatandaĢlık, kaynaklar, eğitim, çalıĢma, ev edinme vb. konularındaki yaĢamlardan reddeder”32. Marjinal birey sosyal hayatın
idarî ve ekonomik iĢleyiĢinden dıĢlanmakta, kendi hayatı üzerindeki otoritesi elinden alınmaktadır.
Damgalama ve marjinalleĢtirmenin her biri eksikliği olan bireyi sosyal hayatın dıĢına iter ve insanları engelli hale getirir. Ġkisi arasındaki en önemli fark, damgalamanın genellikle birebir iliĢkilerin yaĢandığı aile, arkadaĢ çevresi, komĢular ve iĢ yerindeki samimî gruplarda kendiliğinden meydana gelerek “bireysel ve resmî olmayan bir yapıda olmasıdır33.”
MarjinalleĢme ise; bürokrasi gibi samimî olmayan iliĢkilerin yaĢandığı daha ikincil bir çevrede ortaya çıkar. Ayrıca marjinalleĢme, bireyin içinde yaĢadığı
29 Koray, Meryem (1991a): Günümüzdeki YaklaĢımlar IĢığında Kadın Ve Siyaset, Türkiye Sosyal
Ekonomik Siyasal AraĢtırmalar Vakfı (TÜSES), Ġstanbul, s.93.
30
KarakuĢ, Yeliz (2006): “Türkiye ve Avrupa‟da Pozitif Ayrımcılık: KarĢılaĢtırmalı Bir ÇalıĢma”,
Yüksek Lisans Tezi, Hacettepe Ü niversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Ankara, s.9.
31 Goffman, E. (1965): Stigma: Notes on the Management of Spoiled Identity, Englewood Cliffs,
Prentice Hall, NJ, s.629.
32
Willams, G (1998): “The Sociology of Disability: Towards a Materialist Phenomenology”, In The
Disability Reader: Social Science Perspectives, edited by Tom Shakespeare, Cassell, London and
New York, s.195-207.
toplumdaki ekonomik ve idarî iliĢkilerine de yansır. Bu yüzden “marjinalleĢmiĢ bir dünyada nitelikli ve mesleklerinde yeterli olanlar özürlerinden dolayı geri çevrilirler34.”
Sosyal dıĢlanma ise; statik olmaktan çok dinamik bir kavram olup, bir süreci ifade etmektedir. Sivil, politik, ekonomik ve sosyal vatandaĢlık haklarından mahrum olma - edilme durumu olarak tanımlanmaktadır. Bu tanıma göre, sosyal dıĢlanma toplumla bireyin sosyal, ekonomik, politik ve kültürel sistemlerin tümünden, kısmen veya tamamen yoksun olmasıdır35.
II. EġĠTLĠK ĠLKESĠ
A. Genel Olarak EĢitlik Ġlkesi
Yüzyıllardır tartıĢılan ve kendisine anlam kazandırılmaya çalıĢılan eĢitlik, modern hukuk sistemlerinde hukuk devletinin en önemli parçası olmuĢtur. Her tarihsel dönem ve her toplum kendine ait üretim biçimleri ve değerlerinin yansıması sonucu farklı eĢitlik anlayıĢlarını içermiĢtir. Örneğin Antikçağ‟da vatandaĢlar arası eĢitlikten söz edilirken, Ortaçağ‟da tanrı önünde eĢitlikten, Burjuva Devrimi sonrası yasa önünde eĢitlikten, Sanayi Devrimi‟nden sonra ise, yasa önünde eĢitliği tamamlayan ve sosyal devletin ürünü olan, fırsat eĢitliğinden söz edilmiĢtir36.
EĢitlik 17. ve 18. yüzyıllarda laik doğal hukuk öğretilerinde bulunmakla beraber ancak 20. yüzyılda kâğıt üzerinde bir ilke olmaktan çıkabilmiĢtir. Yasa önünde eĢitlikte, iki insan arasındaki eĢitlik, sadece “insan doğasına sahip olmaları” ve “insan onuru” açısından önemlidir. Diğer yönlerin; ele alınan konu, amaçlanan Ģey açısından iliĢkisiz olduğu kabul edilmekteyse de bu önerme insanların özelliklerini, içinde bulundukları durum ve ihtiyaçları açısından farklı olduklarını inkâr
34 Goffman (1965): s.630. 35 Goffman (1965): s.631-632. 36
Ö zbudun, Ergun (2000): Türk Anayasa Hukuku, Yetkin Yayıncılık, Ankara, s.137; Erdoğan, Mustafa (2001): Anayasal Demokrasi, Siyasal Kitabevi, Ankara, s.79.
etmemektedir37.
Ayrımcılık ve eĢitlik arasında dinamiklerini Fransız düĢüncesiyle açıklayan terimi pozitif ayrımcılık (discrimination positive)tır. Bu, bir Ģekilde eĢitlik sağlamak amacını gerçekleĢtirme gâyesini içeren siyasî ve sosyal bir terimidir.38
.
EĢitlik ilkesi demokrasi içinde güçlenmiĢtir. Buna karĢın bütün eĢitlik türleri demokrasi içinde ortaya çıkmamıĢtır. EĢitliğin geliĢimi, eski Yunan‟dan günümüze uzun bir süreci kapsamaktadır. Demokrasi içinde eĢitlik farklı Ģekillerde ele alınır. Demokarsi, tüm üye veya vatandaĢların, organizasyon veya devlet politikasını Ģekillendirmede eĢit hakka sahip olduğu bir yönetim biçimidir. Demokarsi, bir yandan sosyal eĢitsizliği yok etmeye çalıĢırken diğer yandan da fırsat eĢitliğini sağlamaya çalıĢan yönetim olarak karĢımıza çıkar. YetiĢkin insanların kendi kararlarını kendilerinin alması Ģeklinde açıklanan eĢitlik ve yurttaĢlar arası siyasal eĢitlik vardır. Buna göre demokrasilerde mevcut fırsatların insanlar arasında eĢit bölüĢtürülmesi gerekir. Demokrasi nasıl özgürlüğün güvencesi ise, demokrasi içinde eĢitlik ilkesi de meĢruiyet ve hukuksallık bağlamında önem taĢımaktadır39
.
Yasalar önünde eĢitlik, bireylerin farklılıklarını dikkate almaksızın aynı haklara sahip olmaları ilkesine dayanmaktadır. Kısaca kanun önünde eĢitliğe göre, kamusal alanda bireyler eĢit olarak kabul edilmekte ve kamu otoriteleri her bireye aynı muamelede bulunurken, yasalar aynı durumdaki bireyler arasında ayrım gözetmemektedir. Göz ardı edilmemesi gereken nokta, yasa önünde eĢitlik ilkesinin temelindeki birey kavramının 19. yüzyıla kadar sadece erkekleri içerdiği ve kadınların dıĢlanmıĢ olunduğudur40
.
37 Ġnceoğlu, Sibel (2006): “Türk Anayasa Mahkemesi ve Ġnsan Hakları Avrupa Mahkemesi
Kararlarında EĢitlik ve Ayrımcılık Yasağı”, s.45-62.
38
Guardian_UK (2008): “Sarkozy Makes an Un-French Call for Diversity”; http://www.newser.com/story/45638/sarkozy-makes-an-un-french-call-for-diversity.html, EriĢim Tarihi: 09.03.2009.
39 Dinçkol, Bihterin (2005): Kadın-Erkek EĢitliği Ġçin Pozitif Ayrımcılık, Ġstanbul Ticaret
Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi Yıl: 4 Sayı: 8 Güz 2005/2, Ġstanbul, s.106.
40
Araslı, Oya (2000): “Avrupa Birliğine GiriĢ Sürecinde Anayasası Ve Yasalarda Kadın Erkek EĢitliği Konusunda Yapılması Gereken DeğiĢiklikler”, AB GiriĢ Sürecinde Türkiye Cumhuriyeti
Anayasası Ve Kadın-Erkek EĢitliği Politikaları, T.C. BaĢbakanlık Kadın Statüsü Ve Sorunları Genel
Siyasal alanda kadınların temsil sorunu, demokraside yurttaĢlık tanımlamasının içine kadınların girmemesiyle baĢlamıĢtır. Siyaset teorilerinde yurttaĢlık kavramı, cinsiyet ayrımı düĢünülmeden ve evrenselleĢtirilmiĢ biçimde tanımlanmıĢ olmakla beraber, yurttaĢtan kasıt, aktif olan erkektir. Siyaset, erkek merkezci eksenle belirlenen alan olduğundan kadın birey siyasetten uzaklaĢtırılmıĢtır41. Kadınlar,
erkeklerle eĢit konumda birey kavramına yaklaĢabilmek ve onlarla aynı haklara kavuĢabilmek için, uzun soluklu mücadeleler vermiĢlerdir. Bu mücadelelerin sonunda anayasalarda ve diğer yasalar önünde eĢitlik ilkesi ve cinsiyet ayrımı yasağı yer alabilmiĢtir. Yine de kadınların yasalar önünde erkeklerle eĢit konuma gelmeleri, cinsler arası eĢitsizlik sorununun çözümü için yeterli olmamıĢtır. Kadınlar, kanunlardaki eĢitliğin yaĢama geçmediğini ve erkeklerle eĢit noktada yaĢam mücadelesine baĢlayabilmeleri için bir takım önlemlerin alınması gerektiğini fark etmiĢlerdir. Bunun sonucu eĢitlik kavramında yeni açılımlar sağlanmıĢtır. “Fırsat eĢitliği anlayıĢı”, devleti, cinsler arası ayrım yapmamak olarak ifade edebilen negatif konumdan çıkartıp, cinsler arası eĢitliği sağlamak için gereken adımları atmak yükümlülüğü altına sokarak, pozitif bir konuma geçirmiĢtir42
.
Yasal eĢitliğin, kadınlara çalıĢma hayatında ve siyasal alanda erkeklerle eĢit temsil hakkı sağlamadığının anlaĢılması, eĢitlik anlayıĢında yeni arayıĢlara sebep olmuĢtur. Yeni eĢitlik anlayıĢına göre, ancak kadınların eĢit toplumsal sonuçlar elde etmeleri halinde, eĢitlikten söz edilebileceği fikri öne çıkmıĢtır. Bu bağlamda pozitif ayrımcılık politikaları, yasal eĢitliğin veya fırsat eĢitliğinin yetmediği koĢullarda, cinsler arasında eĢitliğin sağlanması amacıyla, kadınlar lehine ayrımcılık yapılması görüĢüne dayandırılmıĢtır. Bir baĢka ifadeyle pozitif ayrımcılık, cinslerarası eĢitliğin sağlanması için, “fırsat eĢitliği” yerine “fırsat önceliği” politika anlayıĢının benimsenmesi anlamına gelmektedir43
. EĢitlik politikalarının nihaî amacı, çeĢitli
41 Kovanlıkaya E. Çağlayan (2004): “Siyasette Kadın Temsiliyeti Ve Demokrasi”, Kadın
ÇalıĢmalarında Disiplinler Arası BuluĢma 1-4 Mart, Yeditepe Ü niversitesi, 3.Cilt, Ġstanbul, s.120.
42
Araslı (2000): s.47.
43 Yıldırım, NurĢen (2004): “Komisyon Raporları-Olumlu Eylem ve Güçlenme Politikaları”,
Komisyon Raporları-Sen 1. Kadın Kurultayı Sorgulamak ve DeğiĢtirmek Ġçin,
gruplara karĢı, farklı oldukları gerekçesiyle uygulanan ayrımcılığı ortadan kaldırmaktır44
.
Türk Anayasa Hukukunda eĢitlik ilkesi, 1982 Anayasasının 10‟uncu maddesinde Ģu Ģekilde ifadesini bulmuĢtur: “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düĢünce, felsefî inanç, din, mezhep, ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eĢittir. Hiçbir kiĢiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün iĢlemlerinde kanun önünde eĢitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.”
Kanun önünde eĢitlik ilkesinin hukukî mahiyeti tartıĢmalıdır. Bu ilkenin hukuk devleti kavramı içinde mevcut olduğu düĢünülebileceği gibi, bir temel hak yada devlet yönetimine egemen bağımsız bir temel ilke olarak da değerlendirilmesi mümkündür. EĢitlik ilkesinin, bu ilkeden yararlananlar açısından bir temel hak, yani eĢit iĢlem görmeyi yada ayrım gözetilmemesini isteme hakkını doğurduğu kuĢkusuzdur. Ancak eĢitlik, aynı zamanda, muhatapları yani devlet organları ve idare makamları açısından da anayasal bir buyruk, devlet yönetimine egemen temel bir ilkedir. 1961 Anayasasının eĢitlik ilkesine “temel haklar ve ödevler” kısmında (m.12) yer vermiĢ olmasına karĢılık, 1982 Anayasasının bu ilkeyi “genel esaslar” kısmında düzenlemiĢ olması da, eĢitliğin temel bir devlet yönetim ilkesi olarak düĢünülmesi gerektiği görüĢüne güç katmaktadır.
Genel anlamda eĢitlik ilkesi ise, Ģeklî hukukî eĢitlik ve maddî hukukî eĢitlik olarak iki anlamda yorumlanabilir. ġeklî hukukî eĢitlikten kastedilen kanunların genel ve soyut nitelik taĢıması, yani kapsadığı herkese eĢit olarak uygulanmasıdır. Anayasanın 10‟uncu maddesinin, hiçbir kiĢiye, aileye, zümreye veya sınıfa “imtiyaz” tanınamayacağı yolundaki ikinci fıkrası da bu anlamda eĢitliği hedef görünmektedir. Ancak Ģüphesiz ki, eĢitlik ilkesinin anlamını Ģeklî hukukî eĢitlikle sınırlandırmak mümkün değildir. Maddî hukukî eĢitlik, Ģeklî eĢitliğin ötesinde, aynı durumda
44 Çakır, Serpil (2004): “Bireysel Bildiriler-Olumlu Eylem Ve Güçlenme Politikaları”, Komisyon
Raporları-Eğitim-Sen 1. Kadın Kurultayı Sorgulamak Ve DeğiĢtirmek Ġçin, Eğitim-Sen Eğitim
bulunanlar için haklarda ve ödevlerde, yararlarda ve yükümlülüklerde, yetkilerde ve sorumluluklarda, fırsatlarda ve hizmetlerde eĢit davranma zorunluluğunu içermektedir. Anayasada öngörülen eĢitlik… herkesin aynı hak ve yükümlülüklere sahip olması anlamında değildir. EĢitlik her yönüyle aynı hukukî durumda olanlar arasında söz konusudur. Hukuk felsefesine girmiĢ bir deyimle “eĢitlerin eĢitliği” anlamındadır. Farklı durumda olanlara, yani eĢit olmayanlara, farklı kurallar uygulanması, yani “eĢit olmayanların eĢitsizliği eĢitlik ilkesine aykırılık oluĢturmaz.”45
B. Ayrımcılık Yasağı ve EĢitlik Ġlkesinin Ayırt Edici Özellikleri 1. EĢitliğin Mutlak Olup Olmadığı
EĢit davranma ilkesi, her durum ve Ģartlarda kiĢiler arasında ayrım gözetmeyen bir ilke değildir. Keyfî iĢlem gören birkaç kiĢiyi daha iyi durumdaki ve çoğunluktaki kiĢilerin düzeyine getirmeyi amaçlamaktadır. Bu durumda eĢit davranma ilkesi kiĢiler arasındaki belirli farklılıkları göz önünde bulunduran, farklıya farklılığı nispetinde farklı yaklaĢabilen değiĢken bir eĢitliktir. EĢitlik kavramı özdeĢlik ya da ayniyet düĢüncesinde değildir. Diğer bir deyimle mutlak eĢitlik değildir46
.
2. Keyfîlik Yasağı
Keyfî ayrım yasağı dediğimiz zaman akla dıĢ görünüĢe bakılarak yapılan ayrımlarla, görünüĢle ilgili olmasalar bile yüzeysel düĢüncelerle yapılan ayrımlara eĢit davranma ilkesinin müsaade etmeyeceği anlaĢılmaktadır. Keza, eĢit koĢullarda kiĢiler arasında haklı ve akla uygun olduğu nispette ayrım yapılabilir. Akla uygun olan ayrım kendi özelliğine göre yapılan değerlendirme sonucu ortaya çıkan ayrımdır. EĢitlik ilkesi buna hukukî anlamda olanak tanımaktadır. DıĢ görünüĢle ilgili farklılık yapılması yukarıdaki kuralın zıttı olduğundan keyfî ayrımcılıktır. Öyle ise, eĢit
45
Tekin, Faruk: EĢitlik ilkesi, http://www.genbilim.com/content/view/1571/88/, EriĢim Tarihi: 16. 08.
2008.
46 Tuncay, A. Can (1982): “ĠĢ Hukukunda EĢit Davranma Ġlkesi”, Doçentlik Tezi, Fakülteler
davranma ilkesinin benimsediği ayrımın iki ayırıcı özelliğinden birisi haklılık diğeri ise akla uygunluk olacaktır47.
3. EĢitlik Genel ve Objektif Bir Hukuk Kuralıdır
EĢitlik ilkesi hukuk düzeninin genel prensibi niteliğinde ve hukukun bütün dallarında temel ilke olarak benimsenmektedir. Genel, objektif bir hukuk ilkesi olduğu için de kendisinin baĢka kurallarla açıklanmasına gereksinim duyulmamalıdır. Kendisini tanımlamak için deyimi yerindeyse kendisi yeterlidir48
.
Ayrıca bu ilke bir yerdeki kiĢilerden birkaçının çoğunluktaki diğerlerine göre kötü duruma düĢürülmesine engel olmaktadır. EĢit davranma ilkesi sadece haklarda eĢitlik sağlamaya yönelik bir uygulamadır. Haksızlıklarda bu yolla eĢitsizlik istenemez. Durumu kötü olan kiĢiler diğer kiĢilerin de durumlarının kötüleĢtirilmesini eĢit davranma ilkesine dayanarak isteyemeyecektir49
.
III. KOTA VE POZĠTĠF AYRIMCILIK
Kota, “sayısal sınırlama” manasını da bünyesinde barındırmaktadır. Bu sınırlamadaki amaç; konu her ne ise, onunla ilgili asgarî yahut azamî değeri belirleme olmaktır. Örneğin, interneti sınırlı tarife ile kullanan aboneler için getirilen kota, azamî değeri belirleme hedefini taĢımaktadır50.
Kotanın pozitif ayrımcılık konusuyla çok yakın iliĢkisi vardır. Fiilî eĢitsizliği gidermenin bir aracı olarak düĢünülmektedir. Fiilî eĢitlik sağlanıncaya kadar da geçici özel önlemler almak anayasal bir görevdir51.
47 Tuncay (1982): s.121. 48 Tuncay (1982): s.137. 49 Tuncay (1982): s.138. 50
Kayar, Habibe Yılmaz (2007): “Kota Ve Pozitif Ayrımcılık”;
http://www.turkhukuksitesi.com/showthread.php?t=13906 , EriĢim Tarihi: 09.03.2009.
51 Alıntı: Anayasa 10. md.; devlet erkek - kadın eĢitliğini sağlamakla mükelleftir
Alıntı: Anayasanın 90.md. uluslararası sözleĢmelerin iç mevzuatların üzerinde ve iç mevzuatları ona göre düzenleme de yerine getirilmesi ve çatıĢma halinde uluslararası özleĢmenin uygulanması
Toplumsal hayatın her alanında kadınların eksik temsil sorununun çözümü için, karar organlarında “kota” uygulanması, en çok baĢvurulan pozitif ayrımcılık politikalarından biridir52
. Her türlü karar alma sürecinde, katılımın belli bir cins, grubun tekelinde olmasını engellemek ve bunlar arası dengeli bir dağılımı ve eĢit temsili sağlamak için kota politikaları uygulamaktadır. Bu bağlamda kota, çeĢitli engeller nedeniyle azınlıkların yer alamadıkları konumlarda karar süreçlerine katılmalarına yardımcı olmaktadır53
. Bir baĢka ifadeyle kota, siyasal yaĢamda temsil edilmeyen bir cinse ve gruba, en azından belirli bir oranda temsil güvencesi getirilmesine hizmet etmektedir54.
Dolayısıyla, siyasal karar mekanizmalarında kadınların yer alabilmesi için, kota uygulamalarının hayata geçirilmesi gerekmektedir. Talaslı, kotayı “kadın siyasetçilerin mutlaka belirli bir oranda partilerin yönetim organlarında yer alması esasına dayandırılması ilkesi” olarak tanımlamaktadır55
. Kota uygulamalarıyla kadınlar, karar alma mekanizmalarında yer alma Ģansına sahip olabilecek ve kendi sorunlarını dile getirip, çözüm üretebileceklerdir. Ayrımcılığa uğrayan kadınları avantajlı hale getirmek ve kadınlara eĢit koĢullar oluĢturmak için uygulanan bir yöntem olarak kotayı benimseyen Çakır, kotayı “toplumsal olarak cinsler arasında ayrımcılık yaratan her türlü karar mercii ve konumda ayrımcılığa uğrayan cinsin
gerektiği
Alıntı : *CEDAW-BileĢmiĢ Milletler, Kadınlara KarĢı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesine Dair sözleĢmesi 3. madde: Taraf devletler, özellikle politik, sosyal, ekonomik ve kültürel sahalarda olmak üzere bütün olanaklar kadınların erkeklerle eĢit olarak insan haklarından özgürlüklerinden yararlanmalarını ve bu hakları kullanmalarını garanti etmek amacıyla kadının tam olarak geliĢmesini sağlamak için, yasal düzenlemeler dahil bütün önlemleri alacaklardır.
4. Madde: Kadın ve erkek eĢitliğini fiilen sağlamak için taraf devletlerce alınan geçici özel önlemler, iĢbu sözleĢmede belirtilen cinsten bir ayrım olarak değerlendirilmeyecek ve hiçbir Ģekilde eĢitsizlik veya farklı standartların muhafazası sonucunu doğurmayacaktır. Fırsat ve uygulama eĢitliği hedeflerine uygulandığı zaman bu uygulamalara son verilecektir.
52 Ek olarak “Kadın Kotalarının Küresel Veritabanı” ve “AB‟ye Üye ve Aday Ülkelerde Kadınların
Ulusal Parlamentodaki Durumu” eklemiĢtir.
53 ġahin, Özlem (2000): Kadınlar Ġçin Kadınlarla Birlikte Siyaset, Ankara Üniversitesi Kadın
Sorunları AraĢtırma ve Uygulama Merkez Yayınları, s.33.
54 Okuducu, Güldal (1998): Kadınlar, Demokrasi, Siyaset ve Sosyal Demokrasi, Sabah Kitapları,
Ġstanbul, s.142.
lehine bir yer ayrılması” olarak tanımlamaktadır56. Bu bağlamda, kota uygulamaları
sayesinde sistemin dönüĢtürülebileceğini ve cinsiyetçi ayrımın gözler önüne serilebileceğini savunmaktadır57.
Bu noktada, kadınların toplumsal yaĢamın her alanında yer almaları, sosyo -kültürel etkiler nedeniyle, doğal akıĢına bırakıldığında mümkün olamamıĢtır. Dolayısıyla, özellikle siyaset alanında kadınların temsil edilmesini sağlamak amacıyla kota gibi “yasal ama yapay önlemler” gündeme taĢınmıĢtır58
.
IV. ĠNSAN HAKLARI AÇISINDAN POZĠTĠF AYRIMCILIK
Ġnsan hakları, insanların sadece insan olmaları nedeniyle sahip oldukları haklardır. Bazı insanlar sahip oldukları özelliklerden ötürü toplumsal alanlardan dıĢlanmaktadır. Diğer bir deyiĢle ayrımcılık insanların diğer insanlardan farklı oldukları durumlarda ortaya çıkmakta ve bu farklılıklar üzerinde Ģekillenmektedir. Sadece farklı cinsiyete sahip olma nedeniyle ayrımcılığa maruz kalınabileceği gibi farklı bir ırktan olmak, farklı dine inanmak ya da cinsel yönelimlerinin diğerlerinden farklı olması ile de maruz kalınabilinmektedir. Görüldüğü gibi ayrıma neden olan unsurların temelini farklılık olgusu oluĢturmaktadır59.
Ayrımcılık, faklılıkları dolayısıyla çeĢitli insan gruplarının (etnik ya da dinsel azınlıkların, yoksulların, kadınların), “vatandaĢların” sahip olduğu hakları kullanmalarının engellenmesi veya sınırlandırılmasıdır. Daha 1789‟da Fransız Devrimi‟ni takip eden Ġnsan Hakları ve YurttaĢlık Bildirisi ile tüm insanların eĢit olduğu ve farklılıklarından dolayı ayrımcılığa uğratılamayacakları kabul edilmiĢtir. 19. yüzyıl boyunca yaĢanan toplumsal mücadelelere eĢitlik ilkesi yol göstermiĢ ve hatta kadınlar da bu ilkeye dayanarak erkeklerle eĢit haklara ve Ģansa sahip olmak için mücadele etmiĢlerdir. 1948‟de ilan edilen BirleĢmiĢ Milletler Evrensel Ġnsan
56 Ç akır (2004): s.272-273. 57
Çakır (2004): s.275.
58 Yaraman, AyĢegül (1999): Türkiye’de Kadınların Siyasal Temsili, Bağlam Yayıncılık, Ġstanbul,
s.35.
Hakları Bildirgesi de “Tüm insanlar onur ve haklar açısından eĢit ve özgür olarak doğarlar.” ilkesi ile günümüzde insan hakları anlayıĢının temelini oluĢturmuĢtur. Bu ilkenin bir uzantısı olarak cinsiyete dayalı olanlar da dahil her türlü ayrımcılık insan haklarına aykırı sayılmıĢtır60
.
V. ADALETTE POZĠTĠF AYRIMCILIK
Adalet; “hak ve hukuka uygunluk, hakkı gözetme, doğruluk” anlamına, eĢitlik ise; “iki veya daha çok Ģeyin eĢit olması durumu, denklik” anlamına gelmektedir. Etik ise; “kendisine konu olan insan eylemlerini seçen ahlak felsefesi”dir. Ayrımcılık yapılmaması durumu insanlar arasında dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasal düĢünce, felsefî inanç, din ve mezhep ayrılığı gözetilmemesidir. Ayrıca, adaletin amacı “insanlar arasındaki menfaat çatıĢmaları, düzensizlikler ve anlaĢmazlıkların giderilmesini sağlamak”tır. Adaletin belli bir organizasyon içinde, düzenli bir Ģekilde uygulanmasını sağlamak amacıyla çeĢitli yaptırımları olan kurallar düzenlenmiĢtir. ĠĢte bu kuralların oluĢumunu sağlayan yapı taĢının etik olduğu kabul edilmektedir61
. Ancak eĢitlik, herkesin içinde bulunduğu özel durumlara bakılmaksızın herkesle aynı durumda bulunması anlamında mutlak bir eĢitlik düĢüncesi olarak ele alınırsa böyle bir eĢitlik düĢüncesinin adaletle bağdaĢacağını söylemek de hatalı olacaktır62
. Bunun tamamlayıcısı ya da yardımcısı olarak pozitif ayrımcılık uygulanmaktadır.
VI. ĠSTĠHDAMDA POZĠTĠF AYRIMCILIK
Olumlu eylem ve pozitif ayrımcılık gibi AB yasalarında da yer bulan terimler, iĢ yaĢamına katılan kadınların eĢit iĢ için eĢit ücret almasını sağlamayı, bu konudaki ayrımları gidermeyi ve kadınların istedikleri meslek dalında çalıĢabilmeleri için
60 Kılıç, Zeynep (2000): EĢitlik Ġçin Kota Politikaları, Ankara Üniversitesi Kadın Sorunları
AraĢtırma ve Uygulama Merkezi, Ankara; http://kaasum.ankara.edu.tr / EriĢim tarihi: 15.12.2008.
61 Türkiye Bankalar Birliği Bankacılık Etik Ġlkeleri, Tebliğ No : 1012, Tarihi : 1 Kasım 2001
http://www.tbb.org.tr/turkce/teblig/1012.doc, EriĢim tarihi: 05.02.2008.
kotalar koyulmasını gerektirmektedir. Bu geçmiĢteki ayrımcılığın etkilerini telafî etme, var olan doğrudan ve dolaylı ayrımcılığı ortadan kaldırma, eĢitliği teĢvik etme amacını taĢımaktadır63
.
EĢit davranma ilkesi, tüm hukuk alanında geçerli genel bir ilke olarak “eĢitlik ilkesi”nin ĠĢ Hukuku‟ndaki ortaya çıkıĢ biçimidir. Bu ilke, her Ģeyden önce iĢverene, iĢyerinde çalıĢan iĢçilere akla uygun ve haklı bir neden olmadıkça farklı davranmama borcu yüklediği için iĢverenin özgürlüğünü sınırlamaktadır. Diğer bir anlatımla bu ilke, iĢverenin iĢyerinde çalıĢan iĢçileri arasında keyfî ayrım yapmasını yasaklamaktadır. Bu özelliği ile eĢit davranma ilkesi bir yandan iĢverene eĢit davranma borcunu yükleyen, öte yandan da keyfî davranıĢlarını yasaklayan bir nitelik taĢımaktadır. EĢit davranma ilkesi, tüm iĢçilerin hiçbir farklılık gözetilmeksizin aynı duruma getirilmesini değil, gerçekten eĢit durumdaki iĢçilerin farklı iĢleme tâbi tutulmasını önlemeyi amaçlamaktadır. O halde bu ilke, herkesin aynı Ģeyi değil, ancak hakkını almasını öngördüğünden göreli adaletin gerçekleĢmesini sağlamaktadır. Çünkü birbirinden farklı durumda olan kimselere eĢit davranılınca eĢitlik bozulmuĢ ve böylece eĢit davranma ilkesine aykırı davranılmıĢ olunacaktır64.
Anayasanın 10. maddesini temel alan ĠĢ Kanunu‟nda, kanuna iliĢkin madde gerekçesinde açıklandığı üzere, çalıĢma hayatındaki hukukî çerçeveyi belirlemek, Türkiye tarafından onaylanan BirleĢmiĢ Milletlerin “Kadınlara KarĢı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi”ne ve Avrupa Birliği müktesebatına uyum sağlamak amacıyla iĢçilere eĢit davranma ilkesi esaslarına yer verilmiĢtir65
.
A. ÇalıĢma YaĢamında Ayrımcılık Biçimleri
Toplumsal alandaki ayrımcılığın yansıdığı alanlardan biri olan çalıĢma
63 bianet.org (2004): AB’ye Üyelik Ġçin “Pozitif Ayrımcılık” ġart;
http://www.ucansupurge.org/index.php?option=com_content&task=view&id=1052&Itemid=72, EriĢim Tarihi: 24.10.2008.
64 Tuncay (1982): s.5.
hayatında ayrımcılık, Uluslararası ÇalıĢma Örgütü tarafından hazırlanan 1958 tarihli ILO Ayrımcılık (ĠĢ ve Meslek) SözleĢmesi66
m.1‟e göre;
“Irk, renk, cinsiyet, din, siyasal inanç, ulusal veya sosyal menĢe bakımından yapılan iĢ veya meslek edinmede veya edinilen iĢ veya meslekte tâbi olunacak muamelede eĢitliği yok edici veya bozucu etkisi olan her türlü ayrılık gözetme, ayrı veya üstün tutma, ilgili üye, memleketin, varsa temsilci, iĢçi ve iĢveren teĢekkülleri ve diğer ilgili makamlarla istiĢare etmek suretiyle tespit edeceği, meslek veya iĢ edinmede veya edilen iĢ veya meslekte tâbi olunacak muamelede eĢitliği yok edici veya bozucu etkisi olan bütün diğer ayrılık gözetme, ayrı tutma veya üstün tutma” olarak tanımlanmaktadır.
- Ayrımcılığın Ortaya ÇıkıĢ Biçimleri
Bir görüĢe göre iĢ hayatındaki ayrımcılık beĢ farklı Ģekilde ortaya çıkan karmaĢık bir kavramdır67
;
- Niyetli ayrımcılık: KiĢilerin iĢle ilgili performansları göz önüne alınmadan özel bir gruba karĢı öfke, kin ya da eĢitsizliğin açıkça ifade edilmesi,
- EĢitsiz muamele: Bir grup için diğerlerinden farklı standart ya da iĢlemlerin uygulanması,
- EĢitsiz etki yaratan ayrımcılık: Bir grup için olumsuz yan etkileri olan aynı standardın herkese uygulanması,
- GeçmiĢ etkili ayrımcılığın devam etmesi: GeçmiĢte gerçekleĢen ayrımcılığın etkilerinin devam etmesine yol açan iĢlemlerin yapılması,
66
http://www.ilo.org/public/turkish/region/eurpro/ankara/sozlesme/soz111.htm, EriĢim Tarihi: 05.02.2009.
67 Geist, Chrisann ve Calzaretta, William (1982): Placement Handbook for Counselling Diabled
- Ayrımcılık Ģikâyetinde bulunan kiĢilere karĢı olumsuz tavır geliĢtirme: Ayrımcılık iddiaları ya da davalarıyla ilgili soruĢturmalara katılan kiĢilere karĢı alay, baskı veya zorlamaya yönelik davranıĢlarda bulunulmasıdır.
B. Nedenlerine Göre Ayrımcılık Türleri
ÇalıĢma hayatında ayrımcılığı dayandığı nedenlere göre incelediğimizde etnik köken, yaĢ, cinsiyet ve engellilik olmak üzere temel olarak dörde ayırmak mümkündür68:
1. Din, Irk ve Etnik Kökene Dayalı Ayrımcılık
Irk, renk, kültür, din ya da dile bağlı ayrımcılığı da içeren etnik kökene bağlı ayrımcılık Ġnsan Hakları Evrensel Beyannamesi‟nin 2. maddesindeki “Herkes ırk, renk, cins, dil, din, politik düĢünce, ulusal ya da sosyal köken, mülk ya da diğer nedenlere bakılmaksızın bu beyannamedeki tüm hak ve özgürlüklere sahiptir.” ifadesiyle yasaklanmıĢtır.
Irk ayrımcılığı, ayrımcılığın yasalarda yer alan ilk türüdür. 1969‟da yürürlüğe giren BM Her Türlü Irk Ayrımcılığının Önlenmesine Yönelik Uluslararası SözleĢmesi‟ne göre ırk ayrımcılığı: “Siyasal, ekonomik, toplumsal, kültürel ya da herhangi bir baĢka alanda insan hakları ve temel özgürlüklerin eĢitlik temeli üzerinde tanınmasını, kullanılmasını ya da bunlardan yararlanılmasını önlemek ya da zedelemek, amaç ya da sonucuyla ırk, renk, soy, ulusal ya da etnik kökene bağlı ayrım, dıĢlama, kısıtlama ya da yeğlemede bulunma69” anlamına gelmektedir.
Örneğin benzer niteliklere sahip olmalarına rağmen beyazların kasiyer, azınlıklarınsa temizlikçi olarak iĢe alındığını söyleyerek, yasaların baĢvuruda olmasa bile sonraki aĢamalarda ayrımcılığı önlemeye yetmediğini görebiliriz. Azınlık gruplar
68 Geist ve Calzaretta (1982): s.58-62.
