Kelsens Identitätsthese und das Problem der Rechtsstaatlichkeit
Lars Vinx, Department of Philosophy Bilkent University
Published in Tamara Ehs (ed.), Hans Kelsen und die europäische Union. Erörterungen moderner Staatlichkeit (Baden-Baden: Nomos, 2008) 57-74.
I. Recht, Staat, und Rechtsstaatlichkeit
Unser überkommenes staatstheoretisches Vokabular drückt die Überzeugung aus, dass sich die Termini Staat und Rechtsstaat zueinander wie Genus und Spezies verhalten. Die gewöhnliche Redeweise über den Staat impliziert, dass jeder Rechtsstaat ein Staat ist. Aber sie negiert das Umgekehrte, nämlich dass jeder Staat ein Rechtsstaat ist. Der gewöhnlichen Redeweise über den Staat nach gibt es demzufolge Staaten, die keine Rechtsstaaten sind. Sofern wir der Überzeugung, die sich in dieser Redeweise ausspricht zustimmen, werden wir der Meinung sein, dass es kein Wesensmerkmal des Staates sein kann, Rechtsstaat zu sein, und dass es ebensowenig ein Wesensmerkmal staatlicher Gewalt sein kann, rechtsförmig ausgeübt zu werden.
Diese Auffassung über das Verhältnis von Staatlichkeit und Rechtsstaatlichkeit geht oft mit der Überzeugung einher, dass Rechtsstaatlichkeit – wenngleich man sie nicht als Wesensmerkmal der Staatlichkeit als solcher bezeichnen könne – doch als eine normativ wünschenswerte Eigenschaft eines jeden Staates anzusehen sei. Rechtsstaatliche Kontrolle wird häufig als eine notwendige Bedingung der moralischen Legitimität der Staatsgewalt betrachtet. Und selbst dort wo der Staatsgewalt eine legitime Autorität zugeschrieben wird, die Schranken der Rechtsstaatlichkeit zu überschreiten, gibt man immerhin vor, der Meinung zu sein, dass nicht rechtsstaatlich kontrollierte Akte der Staatsgewalt nur unter besonderen, außergewöhnlichen Umständen gerechtfertigt sein können.
Wir haben gute Gründe, so scheint es, Rechtsstaatlichkeit als ein moralisch wünschenswertes Attribut, aber nicht als ein Wesensmerkmal von Staatlichkeit aufzufassen. Wollte man behaupten, dass Rechtsstaatlichkeit ein Wesensmerkmal staatlicher Gewalt ist, so müsste man entweder akzeptieren, dass eine Machtorganisation, die Prinzipien der Rechtsstaatlichkeit regelmäßig verletzt, kein Staat sein kann, auch wenn sie alle sonstigen Wesensmerkmale der Staatlichkeit aufweist, oder man müsste Rechtsstaatlichkeit so anspruchslos definieren, dass wir keiner Institution, die wir anderweitig als Staat zu bezeichnen bereit sind, ihre Staatlichkeit aufgrund eines Mangels an Rechtsstaatlichkeit absprechen können. Die erste dieser beiden Alternativen setzt sich dem Vorwurf aus, deskriptiv inadäquat zu sein, während die zweite den Begriff der Rechtsstaatlichkeit so stark verwässern würde, dass er keinerlei Beitrag zur Unterscheidung zwischen legitimer und illegitimer Staatsgewalt mehr leisten kann.
Diese Überlegungen stellen scheinbar ein Problem für Hans Kelsens Theorie von Staat und Recht dar. Der Angelpunkt der Kelsenschen Lehre vom Verhältnis von Staat und Recht ist die These der Identität von Staat und Recht.1 Dieser These zufolge ist jede Staatsordnung notwendig identisch mit einer bestimmten Rechtsordnung oder Teilrechtsordnung. Jeder Staat ist daher notwendig ein Rechtsstaat und Rechtsstaatlichkeit ein Wesensmerkmal von Staatlichkeit. Auch solche Staaten, die die normativen Prinzipien, die wir für gewöhnlich als Prinzipien der Rechtsstaatlichkeit bezeichnen, mit Füßen treten, sind als Rechtsordnungen und daher nicht nur als Staaten sondern als Rechtsstaaten anzusehen.2 Kelsens Identitätsthese scheint mithin dem Vorwurf ausgeliefert zu sein, den Begriff der Rechtsstaatlichkeit normativ so sehr zu entleeren, dass er nicht mehr zur Unterscheidung legitimer von illegitimer Staatsgewalt in Anspruch genommen werden kann.3
Gegen diese Kritik wird man einwenden, dass der Begriff der Rechtsstaatlichkeit von Kelsen eben in einem speziellen Sinn verwendet wird, einem Sinn, der zunächst einmal nichts mit unserem gebräuchlichen Begriff der Rechtsstaatlichkeit als eines normativen Ideals zu tun hat. Die Identitätsthese bringt dieser Hypothese nach
1
Vgl. Kelsen, Reine Rechtslehre, 1. Auflage, S. 117-28.
2 So Kelsen, Das Problem der Souveränitat, S. 26.
lediglich zum Ausdruck, dass ein menschlicher Akt nur dann dem Staat zugerechnet werden kann, wenn der betreffende Akt als Akt der Anwendung einer Rechtsnorm interpretiert werden kann. Diese These impliziert jedoch nicht, dass ein System von Rechtsnormen, welches es uns erlaubt, bestimmte menschliche Akte als Staatsakte auszuzeichnen, normative Standards der Rechtsstaatlichkeit, wie z.B. das Verbot rückwirkender Bestrafung oder das Gebot der Gleichheit vor dem Gesetz, respektieren muss. Ob eine Rechtsordnung solchen Respekt zollt, ist ihrem Wesen als Rechtsordnung äußerlich.4
Unter dieser Interpretation ist die Identitätsthese ohne weiteres mit der Anschauung vereinbar, dass Rechtsstaatlichkeit im normativ anspruchsvollen Sinne ein wünschenswertes Merkmal einer jeden Staats- oder Rechtsordnung darstellt, ohne jedoch als ein Wesensmerkmal jeder solchen Ordnung gelten zu können. Gleichzeitig bringt die Identitätsthese der vorgeschlagenen Lesart zufolge eine wichtige kritische Intention zum Ausdruck: Die Tatsache, dass jede Staatsgewalt notwendig eine Rechtsgewalt sein muss, bedeutet nicht, dass sie deswegen auch eine legitime Gewalt sein muss. Es wäre daher falsch, jedweder Staatsgewalt allein aufgrund der Tatsache, dass sie sich notwendig als rechtlich autorisierte Gewalt zeigt, eine unhinterfragte Legitimitätsvermutung zuzubilligen. Der Staat, so Kelsen, kann sich nicht am Recht rechtfertigen. Vielmehr ist das Recht selbst nicht weniger der Rechtfertigung bedürftig, als die Staatsgewalt, die sich in ihm zum Ausdruck bringt.5
Ich möchte zu zeigen versuchen, dass die eben geschilderte Interpretation der Kelsenschen Identitätsthese zu kurz greift. Es wäre falsch zu unterstellen, dass eine Diskussion des Rechtsstaatsideals aus Kelsenscher Perspektive sich mit der Antwort zu bescheiden hat, dass das normative Ideal der Rechtsstaatlichkeit der Rechtsform in jeder Hinsicht äußerlich ist; ebenso äußerlich wie beispielsweise das Ideal wirtschaftlicher Effizienz oder das Ideal sozialer Verteilungsgerechtigkeit.
Die kritische These, derzufolge sich der Staat nicht am Recht rechtfertigen kann, ist prinzipiell offen für unterschiedliche Interpretationen. Unter einer schwachen Lesart
4
Vgl. Kelsen, Der soziologische und der juristische Staatsbegriff, S. 63; Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl., 314 f.
impliziert sie nicht mehr als die Behauptung, dass die notwendige Rechtsförmigkeit staatlicher Gewalt nicht automatisch eine hinreichende Bedingung der Legitimität solcher Gewalt ausmacht. Eine solche Lesart wäre vereinbar mit der These, dass die Legalität politischer Gewalt zumindest eine notwendige Bedingung der Legitimität politischer Gewalt darstellt.
Diese schwache Lesart der These, dass sich der Staat nicht am Recht rechtfertigen kann, muss unterschieden werden von der stärkeren Behauptung, dass Rechtsförmigkeit als solche keinen spezifischen Beitrag zur Rechtfertigung politischer Gewalt leisten kann. Die Rechtsform ist einer solchen Anschauung zufolge niemals mehr als ein vollkommen wertneutrales technisches Instrument. Die Rechtfertigbarkeit rechtlich organisierter politischer Gewalt würde dann ausschließlich von der moralischen Güte der Ziele abhängen, die durch das Instrument des Rechts erstrebt werden, mit der Konsequenz, dass die Legalität staatlicher Machtausübung nicht nur keine hinreichende, sondern auch keine notwendige Bedingung ihrer Legitimität sein kann.6
Ich werde zu zeigen versuchen, dass Kelsens Identitätsthese der ersten dieser beiden Lesarten gemäß verstanden werden sollte. Es ist gewiss richtig, dass Kelsen die kritische Intention verfolgt, ein für allemal klarzustellen, dass die Rechtsförmigkeit staatlicher Gewalt allein keine hinreichende Gewähr für ihre Legitimität bieten kann. Aber diese kritische Intention allein liefert keine hinreichende Begründung der Identitätsthese. Man kann die legitimierende Wirkung der Legalität bestreiten, ohne sich der Identitätsthese zu verschreiben. Ebensowenig läßt sich die Identitätsthese meines Erachtens als notwendiges Erfordernis einer deskriptiv-adäquaten Rechtstheorie ausweisen.
Auf der anderen Seite ist der Kelsensche Gedanke, dass sich politische Gewalt in rechtlicher Form ausdrücken muss, um als staatliche Gewalt gelten zu können, keinesfalls normativ gehaltlos. Es ist unbestreitbar, dass Kelsens Begriff der Form des Rechts nicht alle Merkmale der Rechtsstaatlichkeit im üblichen Verständnis impliziert, sondern diese großenteils der Ebene des variablen Rechtsinhalts zuordnet.
Dennoch unterwirft die Identitätsthese die Ausübung staatlicher Gewalt einer Reihe von Beschränkungen, die für die Legitimierung solcher Gewalt unabdingbar sind, auch wenn sie nicht in jeder Rechts- oder Staatsordnung ausreichend entwickelt sind, um Staatsgewalt vollständig zu legitimieren. Die einzig Erfolg versprechende Verteidigung der Identitätsthese besteht daher in dem Nachweis, dass die Beschränkungen politischer Gewalt, die durch die Identitätsthese impliziert werden, eine notwendige Bedingung der Legitimität staatlicher Gewalt zum Ausdruck bringen.
II. Kelsens Identitätsthese und das Problem des Staatsunrechts
Kelsens kritische Intention spricht sich nicht allein in der These aus, dass sich der Staat nicht am Recht rechtfertigen kann. Die Identitätsthese dient ersichtlich zumindest einer weiteren kritischen Intention von enormer Bedeutsamkeit. Selbst als Bürger demokratischer Verfassungsstaaten sind wir von Zeit zu Zeit mit politischer Gewalt konfrontiert, die mit dem Anspruch auftritt, staatliche Gewalt zu sein, ohne jedoch dem geltenden positiven Recht vollends Genüge zu tun. Insbesondere in Situationen die, ob zu Recht oder zu Unrecht, als Krisensituationen wahrgenommen werden, sind die Träger politischer Gewalt zuweilen versucht, Maßnahmen zu ergreifen, die entweder durch das bestehende positive Recht nicht autorisiert sind oder sich sogar über bestehendes positives Recht hinwegsetzen. Wer solche metarechtlichen Staatsakte für möglich hält, wird ebenfalls geneigt sein, die gerichtliche Überprüfbarkeit solcher Akte abzulehnen. Wo staatliche Entscheidungen keine rechtliche sondern ausschließlich eine politische Grundlage haben, wäre es natürlich unsinnig, Gerichten ein Prüfungsrecht zuzuschreiben.7
Kelsens Identitätsthese behauptet demgegenüber, dass metalegale Maßnahmen nicht als Ausübung staatlicher oder öffentlicher Gewalt betrachtet werden können. Genausowenig wie der Staat sich am Recht vollständig rechtfertigen kann, kann der Staat, oder jene, die ihn zu repräsentieren beanspruchen, sich über das Recht erheben.8 Kelsens Identitätsthese, so werde ich zu zeigen versuchen, ist einem normativ
7
Vgl. Schmitt, Der Hüter der Verfassung, S. 22-36; für ein gegenwärtiges Beispiel vgl. Gross, Chaos
and Rules.
gehaltvollen Prinzip der Legalität verpflichtet, demzufolge nur solche Akte politischer Gewalt als Akte der Staatsgewalt gelten können, die sich durch tatsächliche oder zumindest ernsthaft angestrebte Konformität mit dem bestehenden Recht auszeichnen, woraus wiederum folgt, dass es keine Akte der Staatsgewalt geben kann, die gerichtlicher Überprüfung prinzipiell unzugänglich sind.9 Dieses Prinzip ist nur durch seinen Beitrag zu einem normativen Ideal legitimer Herrschaft verständlich zu machen, welches die Idee zum Ausdruck bringt, dass Rechtsunterworfenheit von der Unterworfenheit unter die Personen, die durch das Recht zur Ausübung öffentlicher Gewalt ermächtigt sind, scharf unterschieden werden muss.
Eine kurze Darstellung der Kelsenschen Identitätsthese ist an dieser Stelle angebracht.10 Die Identität von Staat und Recht ergibt sich für Kelsen zwingend aus der Tatsache, dass jede Handlung eines Staatsorgans zunächst, in der beobachtbaren empirischen Wirklichkeit, nichts mehr als die Handlung eines Einzelmenschen darstellt. Eine solche Handlung kann nur dann als Staatsakt interpretiert werden, wenn sie als eine von einer Rechtsnorm ermächtigte Handlung ausgewiesen werden kann. Der empirisch beobachtbare Tatbestand, dass sich einige Menschen in einem großen Saal versammeln, Reden halten, und sich schließlich von ihren Plätzen erheben oder sitzen bleiben ist nur deswegen als das Beschließen eines Gesetzes beschreibbar, weil es eine Rechtsnorm oder eine Menge von Rechtsnormen gibt, die diesen Tatbestand als rechtsnormerzeugenden Tatbestand einsetzen und so die Parlamentarier zur Beschließung von Gesetzen ermächtigen. Kelsens Konzeption der Struktur einer jeden Rechtsordnung impliziert, dass alle Akte aller Staatsorgane, ganz gleich ob es sich um Regierungen, Gerichte oder Verwaltungsbehörden handelt, in analoger Weise nur aufgrund ermächtigender Rechtsnormen als Staatsakte ausweisbar sind.
Was wir als Staatsordnung zu beschreiben in der Lage sind, muss daher, so Kelsen, eine Form von Rechtsordnung sein. Jeder Versuch, eine menschliche Handlung als Staatsakt zu beschreiben, setzt einen Akt juristischer Vernunft voraus, der das als Staatsakt zu beschreibende menschliche Verhalten erfolgreich als Anwendung einer autorisierenden Rechtsnorm deutet. Jede Staatsfunktion ist mithin eine
9 Vgl. Kelsen, Wer soll der Hüter der Verfassung sein?, S. 1880 ff.. 10
Vgl. für das Folgende Kelsen, Reine Rechtslehre, 1. Aufl., S. 117-28; Reine Rechtslehre, 2. Aufl., S. 289-320; Der soziologische und der juristische Staatsbegriff, S. 114-204; Allgemeine Staatslehre, S. 16-21.
Rechtsfunktion. Der Staat, so schlussfolgert Kelsen, kann nicht widerspruchsfrei als eine unabhängig vom Recht existierende Kollektivperson beschrieben werden, die eine Rechtsordnung erst erzeugt, sich durch freiwillige Selbstbindung am Recht rechtfertigt und die sich im Namen höherer Ziele dennoch über das Recht hinwegsetzen kann. Der Staat ist vielmehr eine Rechtsordnung.
Es folgt aus der Identitätsthese, dass kein Akt, den wir dem Staat zurechnen oder als Staatsakt beschreiben können, illegal sein kann.11 Ein menschlicher Akt kann nur dann dem Staat zugeschrieben werden, wenn er als Akt der Anwendung einer autorisierenden Rechtsnorm beschrieben werden kann. Dies wiederum wird nur dann möglich sein, wenn der betreffende menschliche Akt sich in der Tat zu Recht auf eine autorisierende Rechtsnorm berufen kann. Wenn diese Bedingung der Zuschreibbarkeit erfüllt ist, ist es unmöglich, den betreffenden Akt als illegal zu bezeichnen. Er war ja dem Staat nur daher zuschreibbar, weil er eine autorisierende Rechtsnorm mit ausreichender Korrektheit anwendet. Folglich ist es dem Staat unmöglich, illegal zu handeln, und Staatsunrecht ist begrifflich undenkbar.
Diese Folgerung der Identitätsthese widerspricht natürlich der erfahrungsgestützten Binsenweisheit, dass sich staatliche Organe sehr wohl von Zeit zu Zeit widerrechtlich verhalten. Es ist schlechterdings nicht bestreitbar, wie Kelsen einräumt, dass auch solche als Staatsakte intendierten Akte, die entweder auf prozeduraler oder auf materialer Ebene einen Legalitätsdefekt aufweisen oder eines solchen Defekts zumindest mit gutem Grund verdächtigt werden können, häufig als rechtskräftig angesehen werden; zumindest solange sie nicht von einer hierzu autorisierten Prüfungsinstanz invalidiert worden sind. Und selbst wo die Möglichkeit einer gerichtlichen Überprüfung der Legalität von vermeintlichen Staatsakten besteht, ist der Instanzenzug zur Anfechtung der Rechtsgeltung eines als Staatsakt intendierten Aktes irgendwann ausgeschöpft. Wenn ein als Staatsakt intendierter Akt auch von der höchsten gerichtlichen Prüfungsinstanz nicht außer Kraft gesetzt wird, so muss er endgültig als rechtskräftig angesehen werden, selbst wenn berechtigte Zweifel an der
vollen Konformität des Aktes mit den Rechtsnormen, auf die sich seine Erzeuger als Autorisierungsgrund berufen, bestehen bleiben.12
Kelsens Identitätsthese verbaut eine naheliegende Deutung dieses Phänomens. Der Vertreter der Identitätsthese kann nicht behaupten, dass zuweilen eben auch illegale oder rechtlich unautorisierte Akte dem Staat zugerechnet werden müssen und daher in Rechtskraft erwachsen. Eine solche Interpretation würde ersichtlich der Kelsenschen Grundauffassung entgegenstehen, dass ein rechtlich unautorisierter Akt der Staatsgewalt a priori undenkbar ist. Kelsen argumentiert demzufolge, dass fehlerhafte Staatsakte die entweder temporär oder dauerhaft Rechtskraft gewinnen, nicht als illegal oder rechtlich unautorisiert angesehen werden dürfen. Die Tatsache, dass solchen Akten provisorische oder sogar dauerhafte Rechtskraft zugebilligt wird, bezeuge vielmehr, dass die positive Rechtsordnung nicht nur die Setzung von rechtskonformen sondern eben auch die Setzung von rechtswidrigen Staatsakten autorisiert.
Kelsen illustriert diese erstaunliche Behauptung z.B. an Verfassungsnormen, welche die gesetzgeberische Tätigkeit eines Parlaments ermächtigen und diese Tätigkeit gleichzeitig bestimmten inhaltlichen Begrenzungen unterwerfen:
„Wenn etwa ein verfassungswidriges Gesetz, d.h. ein gültiges Gesetz möglich ist, das entweder durch die Art seines Zustandekommens oder durch seinen Inhalt den Bestimmungen der geltenden Verfassung widerspricht, so kann dieser Sachverhalt nicht anders gedeutet werden als in der Weise, dass die Verfassung nicht nur die Geltung des verfassungsmäßigen, sondern – in irgendeinem Sinne – auch die des ‚verfassungswidrigen’ Gesetzes will; andernfalls könnte von einer ‚Geltung’ des letzten keine Rede sein. Dass die Verfassung aber auch die Geltung des sogenannten verfassungswidrigen Gesetzes will, das geht daraus hervor, dass sie nicht nur vorschreibt, dass Gesetze auf eine bestimmte Art und Weise erzeugt werden und einen bestimmten Inhalt haben sollen, sondern auch: dass, wenn ein Gesetz auf eine andere als die vorgeschriebene Weise erzeugt wurde oder einen anderen als den vorgeschriebenen Inhalt hat, es keineswegs als nichtig anzusehen ist, sondern so lange
zu gelten hat, bis es von einer hierzu bestimmten Instanz, etwa einem Verfassungsgericht, in einem von der Verfassung geregelten Verfahren vernichtet wird.“13
Verfassungsnormen sind, so Kelsen, folglich „Alternativ-Bestimmungen“. Eine Verfassung autorisiert sowohl die Erzeugung verfassungskonformer als auch die Erzeugung verfassungsverletzender Gesetze. Verfassungsverletzende Gesetze unterscheiden sich von verfassungskonformen Gesetzen nicht etwa dadurch, dass sie der rechtlichen Gültigkeit ermangeln, sondern lediglich dadurch, dass die Erzeugung eines nicht verfassungskonformen Gesetzes gewisse weitere rechtliche Konsequenzen, wie z.B. die Ministerverantwortlichkeit oder die gerichtliche Aufhebung des verfassungsverletzenden Gesetzes, nach sich ziehen kann. Auch solche Gesetzgebungsakte, die der vollständigen Verfassungskonformität ermangeln, können und müssen folglich der gesetzgeberischen Gewalt des Staates zugerechnet werden und haben, vorbehaltlich einer gerichtlichen Aufhebung, die Entstehung gültiger Gesetze zur Folge. Ähnliches gilt, so Kelsen, auf allen Ebenen des Stufenbaus der Rechtsordnung, also z.B. im Hinblick auf einen gesetzesverletzenden Verwaltungsbefehl oder Gerichtsbeschluss.
Kelsen ist für seinen Versuch, die Identitätsthese vor dem Problem des Staatsunrechts auf die eben geschilderte Art und Weise zu retten, scharf kritisiert worden. Kelsen behauptet hier scheinbar, dass das Recht selbst den staatlichen Organen, die es formal zur Setzung von Normen ermächtigt, die Entscheidung freistellt, ob sie sich in ihrer normsetzenden Tätigkeit inhaltlich rechtskonform verhalten wollen oder nicht. Auch wenn der Mangel an vollständiger Rechtskonformität eines Staatsaktes weitere rechtliche Folgen nach sich ziehen kann, so ist inhaltliche Rechtskonformität scheinbar keine notwendige Bedingung der gültigen Ausübung von Staatsgewalt mehr. Schlimmer noch, es ist nicht einmal mehr klar, ob die Organe des Staates wenigstens der Pflicht unterliegen, in ihren Akten eine möglichst vollständige inhaltliche Rechtskonformität anzustreben.14
13
Ebd., S. 85.
14 Vgl. Harris, Kelsen’s Concept of Authority; Paulson, Material and Formal Authorisation; Paulson,
Wenn Rechtsnormen, und selbst Verfassungsnormen, bloße Alternativbestimmungen darstellen, nimmt sich Carl Schmitts Kritik an der Reinen Rechtslehre völlig gerechtfertigt aus. Die Theorie der autorisierenden Rechtsnorm als Alternativbestimmung untergräbt scheinbar jegliche Unterscheidung zwischen politischer Herrschaft, die sich einem Legalitätsprinzip unterwirft und politischer Herrschaft, die sich von rechtlichen Beschränkungen löst. Die Identitätsthese bedeckt staatliche Herrschaft, die sich vom Prinzip vollständiger Rechtskonformität lossagt, mit einem Mäntelchen der Legalität, trägt den Ausnahmezustand in den Normalzustand und erlaubt somit eine kontinuierliche und politisch unverantwortliche Maßnahmenherrschaft.
Kelsen selbst hätte sich gegen diesen Vorwurf vermutlich mit der Behauptung verteidigt, dass die Identitätsthese nicht auf der Basis ihrer praktischen Konsequenzen beurteilt werden darf. Die Reine Rechtslehre ist dem Anspruch nach eine wissenschaftliche Rechtslehre, die sich zunächst nur um eine deskriptiv adäquate und wertfreie Erkenntnis des Rechts bemüht. Wenn solche Erkenntnis etwa zur Folge hätte, dass sich unser überkommenes Bild des Verhältnisses von Staat und Recht als wissenschaftlich untragbar herausstellt, etwa weil sich eine Leugnung der Identität von Staat und Recht unweigerlich in begriffliche Inkonsistenzen verstrickt,15 so könnte man dies einer ausschließlich um Erkenntnis bemühten Wissenschaft des Rechts wohl kaum zum Vorwurf machen.
Doch dass die Identitätsthese ein notwendiger Bestandteil jeder deskriptiv adäquaten, in sich widerspruchsfreien und somit wissenschaftlich respektablen Rechtstheorie sein muss, darf mit Fug und Recht bezweifelt werden. Dies kann leicht an einem Beispiel illustriert werden. Was auch immer man von Carl Schmitts Theorie der Souveränität halten mag, sie gibt eine Antwort auf die Frage, wie man Akte, die nicht durch eine Rechtsnorm autorisiert sind, gleichwohl dem Staat zuschreiben kann: Souverän ist nach Schmitt wer eine Entscheidung über den Ausnahmezustand herbeiführen kann, ganz gleich ob er hierzu durch das positive Recht ermächtigt ist. Wenn ein solcher Akt der Souveränität dem Staat zugerechnet werden kann, ergibt sich also aus dieser Auffassung, dass die Legalität im Sinne rechtlicher Autorisierung keine notwendige
Bedingung für die Zuschreibung eines Aktes an die Staatsperson darstellt.16 Schmitts Konzeption der Staatsperson ist offensichtlich antiliberal, und möglicherweise antidemokratisch. Aber sie ist gewiss nicht in sich widersprüchlich oder begrifflich inkohärent. Sie kann sich zudem auf die deskriptiv hochgradig plausible Beobachtung stützen, dass es eben für gewöhnlich die Organe des Staatsapparates sind, die im Ausnahmezustand auf Befehl des Souveräns im Normalzustand illegale Maßnahmen ergreifen. Eine Verteidigung der Identitätsthese wird sich also nicht auf die Behauptung zurückziehen können, die Identitätsthese sei ein notwendiger Bestandteil jeder deskriptiv adäquaten und in sich konsistenten Rechtstheorie.17
Kelsens ausführlichste Behandlung des Problems des Staatsunrechts findet sich in einem frühen Artikel mit dem Titel Über Staatsunrecht. Kelsen hat in späteren, verkürzten Darstellungen des Problems auf diesen Artikel verwiesen.18 Es empfiehlt sich daher, ihn zur Interpretation des Problems heranzuziehen. Eine genaue Betrachtung des Arguments in Über Staatsunrecht legt nahe, dass die geläufige Interpretation der Kelsenschen Lösung des Problems des Staatsunrechts durch die Idee der Norm als Alternativbestimmung zu kurz greift. Kelsen präsentiert die Theorie der Alternativbestimmung in Über Staatsunrecht als Endresultat einer Überlegung die von einem starken Legalitätsprinzip ihren Ausgang nimmt. Alternativbestimmungen erscheinen in diesem Gedankengang nicht als ein grundlegendes Merkmal jeder denkbaren Rechtsordnung, sondern vielmehr als eine nachträgliche Konzession, die das starke Prinzip der Legalität aus pragmatischen Gründen an die Praxis staatlicher Machtausübung machen muss. Diese Konzession wird jedoch von Kelsen in einer Weise konstruiert, die die leitende normative Intention des Prinzips der Legalität staatlicher Machtausübung bewahren soll.
Kelsens Gedankengang in Über Staatsunrecht zeichnet einen Kontrast zwischen zwei verschiedenen Arten von Rechtsordnung, nämlich zwischen einer Rechtsordnung, die sogenannte Garantien der Legalität bereitstellt, und einer Rechtsordnung, die solcher Garantien ermangelt. Es handelt sich bei Garantien der Legalität um institutionelle Vorkehrungen, welche die volle Rechtmäßigkeit staatlicher Machtausübung sichern
16 Schmitt, Politische Theologie, S. 13-21. 17
Siehe zur Kritik der Identitätsthese auch Raz, The Concept of Legal System, S. 95-109.
18 So in Kelsen, Allgemeine Staatslehre, S. 388; Der soziologische und der juristische Staatsbegriff, S.
oder zumindest wahrscheinlich machen sollen, wie z.B. die Möglichkeit gerichtlicher Überprüfung von Verwaltungsentscheidungen, von Gesetzesbeschlüssen oder von erstinstanzlichen Gerichtsentscheidungen.19 Kelsens Argument geht davon aus, dass eine Rechtsordnung solche Garantien enthalten kann, aber nicht enthalten muss. Garantien der Legalität sind mithin kein notwendiges Strukturelement jeder denkbaren Rechtsordnung, was nahelegt, die Eigenschaften einer Rechtsordnung ohne Garantien der Legalität als fundamentaleren Ausdruck der Natur des Rechts zu betrachten.
In Rechtsordnungen, die jeglicher Garantie der Legalität entbehren, so argumentiert Kelsen, müssen wir die Geltung eines starken Prinzips der Legalität annehmen. Das starke Prinzip der Legalität besagt, dass nur solche Akte als Akte öffentlicher Gewalt angesehen werden können, die sich durch vollständige Legalität auszeichnen, die also weder prozedural noch material durch irgendwelche Legalitätsdefekte gekennzeichnet sind. Mit anderen Worten: Wo ein starkes Prinzip der Legalität gilt, kann es keine Akte staatlicher oder öffentlicher Gewalt geben, die in irgendeiner Hinsicht rechtsverletzend sind und sich dennoch rechtlicher Gültigkeit erfreuen. Der Begriff der Legalität fällt zusammen mit dem Begriff vollständiger Rechtskonformität. Akte staatlicher oder öffentlicher Gewalt sind mithin entweder vollständig rechtskonform oder sie sind nichtig, weil nicht dem Staate oder der Rechtsordnung zuschreibbar.20
Die These, dass es in einer Rechtsordnung ohne Garantien der Legalität nur die einfache Alternative zwischen Legalität als vollständiger Rechtskonformität und Nichtigkeit gibt, bringt einen Gedanken zum Ausdruck, der meines Erachtens einen Schlüssel zum Verständnis der Identitätsthese darstellt: Die Idee, dass das Recht staatliche Organe zur Ausübung ihrer Funktionen ermächtigt, und nicht umgekehrt der Staat das Recht erzeugt, ohne hierbei, um Carl Schmitt zu zitieren, Recht zu haben braucht.21 Die Herrschaft des Rechts oder, anders ausgedrückt, die öffentliche Gewalt, unterscheidet sich Kelsen zufolge kategorial von einer persönlichen Herrschaft derjenigen, die durch das Recht zur Ausübung öffentlicher Gewalt ermächtig sind. Sie ist immer eine ermächtigte Herrschaft, nie eine Herrschaft eigenen Rechts. Eine
19
Vgl. Kelsen, Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit, S. 1826 ff.
20 Kelsen, Über Staatsunrecht, S. 1031 ff. 21 Schmitt, Politische Theologie, S. 19.
ermächtigte Herrschaft wiederum ist notwendig eine limitierte Herrschaft da der Gedanke der Ermächtigung impliziert, dass staatliche Organe nur dasjenige in ihrer Eigenschaft als staatliche Organe tun können, wozu sie ausdrücklich ermächtigt sind.22
Die Auffassung, dass das Recht die Organe des Staates allererst autorisiert, erklärt, warum wir am Beginn rechtstheoretischer Reflexion über das Verhältnis von Staat und Recht von der Geltung eines starken Prinzips der Legalität auszugehen haben. Wenn das Recht einem Organ des Staates, welches es zur Ausübung bestimmter Funktionen ermächtigt, immer schon die Option eröffnete, die seine Tätigkeit betreffenden Rechtsnormen nach Belieben zu missachten, und dennoch gültige Staatsakte zu setzen, verlöre der Gedanke der Staatsgewalt als rechtlich autorisierter Gewalt jeden Sinn. Er markiert nur dann einen greifbaren Unterschied zur Vorstellung einer originalen, metarechtlichen Allmacht des Staates, wenn wir unterstellen, dass ein vermeintlicher Akt öffentlicher Gewalt, der mit einem Legalitätsdefekt jedweder Art behaftet ist, als nichtig zu gelten hat.
Dieses Prinzip wirft unweigerlich die Frage auf, wer die möglicherweise umstrittene Rechtskonformität eines intendierten Aktes öffentlicher Gewalt zu beurteilen hat. Sofern Staatsorgane unter dem Selbstverständnis operieren, dass sie ihre Autorität einer rechtlichen Autorisierung verdanken, und mithin rechtskonform zu handeln haben, um rechtswirksame Entscheidungen zu erzeugen, werden sie eine eigene Auffassung bezüglich der Frage entwickeln wozu sie durch das Recht ermächtigt sind. Doch diese Auffassung, so Kelsen, kann keinerlei spezielle Dignität in Anspruch nehmen.23 Der Gedanke, dass die bloße Rechtsmeinung eines Staatsorgans, oder vielleicht sogar nur dessen vorgebliche Rechtsmeinung, ausreicht, um die Akte des betreffenden Organs als rechtskonform auszuweisen, ist ebenso unverträglich mit dem Autorisierungsgedanken wie die Auffassung, dass das Ziel der Rechtskonformität für Staatsorgane bloß optional ist. Dem strikten Prinzip der Legalität zufolge kann nur die objektive Rechtskonformität einem Staatsakt Gültigkeit verleihen, und es gibt ersichtlich keine automatische Gewähr dafür, dass die Rechtsmeinung eines Staatsorgans nicht irrig sein kann. In einer Rechtsordnung ohne Garantien der
22 Vgl. Kelsen, Über Staatsunrecht, S. 1023 ff; Das Problem der Souveränität, S. 8. 23 Ebd., S. 1027 f.; Kelsen, Der soziologische und der juristische Staatsbegriff, S. 140.
Legalität muss daher das Urteil über die Rechtmäßigkeit eines vermeintlichen Aktes öffentlicher Gewalt jedem einzelnen Adressaten des Rechts überlassen bleiben.24
Diese Schilderung einer Rechtsordnung ohne Garantien der Legalität wirft selbstverständlich eine Reihe von Problemen auf. Wie Kelsen selbst ausführt, wäre eine Rechtsordnung der eben geschilderten Art einer konstanten Gefahr der Anarchie ausgesetzt. Adressaten des Rechts können sich selbstverständlich über die Rechtlichkeit eines vermeintlichen Staatsaktes ebenso irren, wie Staatsorgane selbst, und wir können gewiss davon ausgehen, dass ihre Urteile ebenso leicht von Motiven des Eigeninteressen beeinflusst oder gar korrumpiert sein können, wie die Rechtsauffassungen von Staatsorganen. In einer jeden Rechtsordnung, die sich über das Stadium primitiver Einfachheit erhebt, ist es daher aus praktischen Gründen unerlässlich, das Urteil über die Rechtmäßigkeit vermeintlicher Staatsakte autoritativ entscheidenden Institutionen zu übertragen.25
Dieser Schritt der Institutionalisierung markiert den Übergang von einer Rechtsordnung ohne Garantien der Legalität zu einer Rechtsordnung, die solche Garantien bereitstellt. Kelsen betont in verschiedenen Schriften, dass die einzig wirksame Garantie der Legalität in der unabhängigen gerichtlichen Überprüfung der Rechtmäßigkeit vermeintlicher Staatsakte besteht. Auch wenn es nicht möglich ist, dem privaten Urteil jedes individuellen Adressaten selbst die Entscheidung darüber zu überlassen, ob ein vermeintlicher Staatsakt dem Staat tatsächlich zugerechnet werden kann, kann diese Entscheidung deswegen noch lange nicht denjenigen zugebilligt bleiben, die durch das Recht zur Setzung von Staatsakten ermächtigt sind. Schließlich ist es die Aktivität der herrschaftsausübenden Staatsorgane selbst, für die eine Garantie der Legalität gesucht wird.26
Wo die Möglichkeit zu einer unabhängigen Überprüfung der Rechtlichkeit eines vermeintlichen Staatsaktes besteht, so Kelsen, muss das strikte Prinzip der Legalität allerdings einer Präsumption der Legalität staatlicher Organtätigkeit weichen. Die
24 Kelsen, Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit, S. 1828; Über Staatsunrecht, S. 1004,
1031 ff.
25
Kelsen, Über Staatsunrecht, S. 1037 ff.
26 Kelsen, Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit, S. 1834 ff.; Siehe hierzu Spector, Judicial
einfache Alternative zwischen Nichtigkeit und Gültigkeit eines Staatsaktes weitet sich damit zur Trias von Nichtigkeit, Gültigkeit, und Vernichtbarkeit aus. Selbst in einer Rechtsordnung, die über Garantien der Legalität verfügt, sind einige angemaßte Staatsakte, wie z.B. die Befehle des Hauptmanns von Köpenick, von vornherein als nichtig anzusehen, da sie offensichtlich jedes Anscheins der Legalität ermangeln. Sofern ein Akt jedoch von einem Staatsorgan gesetzt wird, das zur Setzung bestimmter Normen prinzipiell ermächtigt ist und sofern die Tätigkeit des Organs sich zumindest mit einem Anschein von Plausibilität auf einen Rechtsgrund berufen kann, muss der betreffende Akt vorläufig als gültig angesehen werden, auch wenn berechtigte Zweifel an seiner vollständigen Rechtmäßigkeit möglich sind. Doch diese Präsumption wird nur dadurch möglich, dass Staatsakte, deren vollständige Rechtsmäßigkeit in Frage steht, gerichtlicher Überprüfung unterliegen.27
Kelsens Argument in Über Staatsunrecht macht meines Erachtens deutlich, dass die Theorie der autorisierenden Norm als Alternativbestimmung nur auf solche Rechtsordnungen (oder solche Teile von Rechtsordnungen) Anwendung findet, die Garantien der Legalität bereitstellen. Dass solche Garantien bereitstehen, wird offenbar in der oben zitierten Passage aus der Reinen Rechtslehre vorausgesetzt. Es wäre daher falsch zu behaupten, Kelsens Theorie der Alternativbestimmungen mache die Rechtskonformität staatlicher Akte zur bloßen Option. Die Theorie reagiert der Sache nach auf ein sehr viel begrenzteres Problem, als häufig unterstellt wird.
Kelsen unterstellt stillschweigend, dass sowohl das vom Recht zu bestimmten Normsetzungsakten autorisierte Staatsorgan als auch die Adressaten seiner Tätigkeit gemeinsam davon ausgehen, dass einerseits das Organ unter einer Pflicht steht, sich in seinen Amtshandlungen um möglichst volle Rechtskonformität zu bemühen, während andererseits die Adressaten des Recht anzuerkennen haben, dass die Akte eines Organs, welches dieser Pflicht gerecht wird, gültige Rechtspflichten erzeugen. Dieses gemeinsame Verständnis basiert auf der Anschauung, dass sich die Autorität des Staates aus dem Recht herleitet, und nicht etwa umgekehrt die Autorität des Rechtes aus der politischen Gewalt des Staates. Einem Adressaten des Rechts kann daher nur dann zugemutet werden, dass er Akte staatlicher Organe, die die Schwelle
offensichtlicher Nichtigkeit überschreiten, als präsumptiv gültig anzusehen hat, wenn ihm die Möglichkeit offen steht, eine unabhängige Überprüfung der betreffenden Akte einzuleiten. Ein Staat, der die Autorität in Anspruch nimmt, sich nach eigenem Gutdünken über das Recht hinwegzusetzen, findet in der Theorie der autorisierenden Norm als Alternativbestimmung keinerlei ideologischen Rückhalt. Eine solche Sichtweise führt zu einer Staatstheorie, die konsequenterweise mit der Vorstellung, das Recht sei die Wurzel der Autorität des Staates, auch die Forderung nach lückenlosen Garantien der Legalität ablehnen muss.
III. Die Identitätsthese und das Legitimitätsideal des demokratischen Verfassungsstaats
Was bedeutet die hier vorgetragene Interpretation der Kelsenschen Behandlung des Problems des Staatsunrechts für die Verteidigung der Identitätsthese? Wenn die Identitätsthese nicht als notwendige Voraussetzung einer widerspruchsfreien Rechtstheorie ausgewiesen werden kann, so kann die Auffassung, dass politischer Gewalt, die sich über das Recht hinwegsetzt, der Charakter der Staatlichkeit oder Öffentlichkeit abzusprechen ist, nicht auf rein deskriptiver Ebene verteidigt werden. Kelsen selbst war ohne Zweifel der Meinung, dass eine rein logische Begründung der Identitätsthese möglich sei. Doch sein Versuch, die Staatlichkeit rechtlich unautorisierter Akte zu bestreiten, ist gleichzeitig von der normativen Überzeugung motiviert, dass die rechtliche Unautorisiertheit eines politischen Aktes notwendig ein Legitimitätsdefizit impliziert. Die Verteidigung der Identitätsthese sollte meines Erachtens von dieser normativen Überzeugung ihren Ausgang nehmen.
Eine solche Verteidigung kann sich auf die Einsicht stützen, dass die Identitätsthese mitnichten als eine leere begriffliche Spielerei ohne jede normative Relevanz anzusehen ist. Die Idee, dass ein Akt politischer Gewalt nur dann dem Staat zuschreibbar sind, wenn er sich als legal oder als rechtlich autorisiert erweist, ist selbst dort eine echte Beschränkung der politischen Gewalt derjenigen gesellschaftlichen Gruppen, die momentan die Kontrolle über den Staatsapparat ausüben, wo das strikte Prinzip der Legalität durch Garantien der Legalität in eine Präsumption der Rechtmäßigkeit von Organakten transformiert worden ist. Die
Identitätsthese ist mithin vom dem Vorwurf freizusprechen, sie untergrabe das Ideal der Rechtsstaatlichkeit und bemäntele eine Normalisierung des Ausnahmezustandes. Die auf diesen beiden Beobachtungen aufbauende normative Verteidigung der Kelsenschen Identitätsthese kann hier nur in grober Vereinfachung dargestellt werden.28 Hierzu muss zunächst einem möglichen Missverständnis der These vorgebeugt werden, dass die rechtliche Autorisiertheit eines Aktes politischer Gewalt eine notwendige Bedingung der Legitimität eines solchen Aktes darstellt. Unser geläufiger Begriff der Legitimität ist der Intuition verpflichtet, dass ein legitimer Akt politischer Gewalt (zumindest innerhalb gewisser Grenzen) auch dann Respekt verdient, wenn wir die Entscheidung, die sich in diesem Akt zum Ausdruck bring, der Sache nach für falsch, für moralisch fragwürdig oder für unvernünftig halten. In diesem Verständnis des Begriffes der Legitimität ist unschwer eine Verbindung zum Gedanken der Autorisierung zu erkennen, der Kelsens Identitätsthese zugrunde liegt. Der Identitätsthese zufolge beruht, wie wir gesehen haben, die Autorität staatlicher Organe auf rechtlicher Ermächtigung, und die Validität ihrer Entscheidungen mithin auf vollständiger (oder zumindest ernsthaft angestrebter) Rechtskonformität. Kelsens Stufenbaulehre der Rechtsordnung wiederum behauptet, dass selbst vollständig rechtskonforme Staatsakte typischerweise ein Element diskretionärer Entscheidung enthalten. Ein staatlicher Entscheidungsträger, und dies gilt besonders für Entscheidungsträger nahe der Spitze des rechtlichen Stufenbaus, hat normalerweise verschiedene Entscheidungsoptionen im Rahmen vollständiger Rechtskonformität.29 Die hieraus resultierende partielle Ergebnisoffenheit des Rechtserzeugungsprozesses gibt der Kelsenschen Legalität zumindest formal die richtige Struktur, um als Kriterium von Legitimität zu dienen. Solange es für Adressaten des Rechts gute Gründe gibt, im Rahmen der Rechtskonformität getroffene politische Entscheidungen auch dann als verbindlich zu betrachten, wenn sie diese Entscheidungen als politisch falsch ablehnen, wird Legalität als Quelle der Legitimität fungieren können.
Die Behauptung, ein Akt politischer Gewalt sei legitim, ist selbstredend nicht die einzige Form der Rechtfertigung eines solchen Aktes. Ein Akt politischer Gewalt kann ebenso mit der Behauptung gerechtfertigt werden, den Erfordernissen der
28
Siehe für eine ausführlichere Darstellung auf der Basis von Kelsens Theorie der Demokratie Vinx,
Hans Kelsen’s Pure Theory of Law, S. 101-75.
Gerechtigkeit zu entsprechen oder den authentischen Willen des Volkes zum Ausdruck zu bringen. Solche Rechtfertigungen unterscheiden sich allerdings von einem Legitimitätsargument in fundamentaler Weise. Sie weisen keinerlei notwendige Verbindung zum Gedanken der Autorisierung oder der Legalität auf. Eine politische Entscheidung kann selbstverständlich inhaltlich gerecht sein oder dasjenige, was eine Mehrheit für den vermeintlich authentischen Willen des Volkes hält, zum Ausdruck bringen, ohne rechtlich autorisiert zu sein. Hieraus folgt, dass sich solche Rechtfertigungen politischer Gewalt, im Gegensatz zu Legitimitätsargumenten, nicht an diejenigen richten können, die die Anschauungen des Entscheidungsträgers nicht teilen oder die sich in seiner Interpretation des authentischen Volkswillens nicht wiederfinden. Wer unter Berufung auf seine Gerechtigkeitsüberzeugung oder seine Interpretation des wahren Volkswillens politische Entscheidungen trifft, appelliert letztlich an Gesinnungsgenossen. Er baut nicht auf den Gehorsam derjenigen, die seine Entscheidung für inhaltlich falsch halten, und er kann solchen Gehorsam nicht mit dem Argument einfordern, dass er im Rahmen der anerkannten rechtlichen Spielregeln gehandelt habe.
Ein Staat, der sich in letzter Instanz auf metalegale Rechtfertigungen dieser Art beruft, ist ohne weiteres vorstellbar. Ein solcher Staat wird beanspruchen, im Ausnahmefall, dessen Vorliegen von den politischen Gewalthabern beurteilt werden wird, über dem Recht zu stehen, also das Recht außer Kraft setzen zu können, um im Namen einer vorgängigen Identität des Volkes oder der wahren Gerechtigkeit für Ordnung zu sorgen. Ein solcher Staat mag sehr wohl, aus pragmatischen Gründen, ein Rechtssystem haben und für gewöhnlich im Rahmen der Legalität agieren. Aber da der Staat das Legalitätsprinzip der Identitätsthese nicht anerkennt, da er es ablehnt, das Recht als unumgehbare Beschränkung seiner Gewalt anzuerkennen, kann er sich selbst dann, wenn er im Rahmen des Rechts handelt, nicht auf die Rechtlichkeit seiner Entscheidungen als Rechtfertigungsgrund berufen. Er ermangelt mithin der spezifischen Rechtfertigung die in der rechtsgestützten Legitimität von Staatsakten greifbar wird.30
30
Dies scheint mir der tiefere Sinn der Kelsenschen Attacken auf Georg Jellineks Selbstverpflichtungstheorie zu sein; vgl. Kelsen, Der soziologische und der jurischtische Staatsbegriff, S. 114-40.
Jeder um Legitimität bemühte Staat muss daher die Identitätsthese, und somit ein starkes Prinzip der Legalität, anerkennen. Er muss sich die Sichtweise zu Eigen machen, dass rechtlich unautorisierte Akte politischer Gewalt niemals die Dignität eines öffentlichen oder staatlichen Aktes beanspruchen können. Nur wo das Recht den jeweiligen politischen Machthabern nicht zur Disposition gestellt ist, kann eine Berufung auf die Rechtskonformität einer politischen Entscheidung rechtfertigende Kraft haben. Aus diesem Grunde ist die Legalität politischer Gewalt eine notwendige Bedingung ihrer Legitimität.
Natürlich ist eine Anerkennung des Legalitätsprinzips in sich allein keine hinreichende Bedingung der Legitimität staatlicher Akte. Die Stärke der legitimierenden Wirkung eines Verweises auf die Rechtskonformität staatlicher Akte wird gewiss zu einem guten Teil von rechtsinhaltlichen Faktoren abhängen. Es ist vorstellbar, dass ein Staat sich einem strikten Legalitätsprinzip unterwirft, aber der Inhalt seiner Rechtsordnung gleichzeitig der offiziellen Willkür kaum wirksame Grenzen setzt. In einem solchen Falle wird die Legalität eines staatlichen Aktes keinen ausreichenden Grund dafür liefern, den Akt trotz seiner inhaltlichen Fragwürdigkeit als normativ verbindlich zu betrachten. Aus der Möglichkeit eines solchen Szenarios sollte man jedoch nicht den falschen Schluss ziehen, dass das Prinzip der Legalität entweder gar keine oder nur sehr geringe Relevanz für die Rechtfertigung staatlicher Gewalt besitzt.
Die rechtfertigende Kraft des Prinzips der Legalität, also des Gedankens, dass die Autorität des Staates auf dem Recht beruht und nicht umgekehrt die Autorität des Rechts auf der politischen Gewalt des Staates, stützt sich letztlich auf die traditionelle liberale Idee einer Herrschaft des Rechts. Nur wo ein striktes Prinzip der Legalität anerkannt ist, bin ich nicht dem persönlichen Willen eines Staatsorgans unterworfen, sondern dem Recht, welches die Tätigkeit des Staatsorgans autorisiert. Diese Unterscheidung gewinnt legitimitätsbegründende Kraft, je stärker das Recht die Handlungen der Träger öffentlicher Gewalt kontrolliert. Sie gewinnt an legitimitätsbegründender Kraft, wo immer die Gesetzgebung demokratisch organisiert ist, wo Gesetzgebung darüber hinaus konstitutionellen Schranken unterliegt und wo immer auf allen Ebenen des Stufenbaus der Rechtsordnung wirksame Garantien der Legalität bereitstehen. Ein Staat, der sich um Legitimität bemüht, der sich am Recht
zu rechtfertigen versucht, muss daher nicht allein ein starkes Prinzip der Legalität anerkennen. Er muss darüber hinaus seine Anerkennung des Legalitätsprinzips durch demokratische Methoden der Gesetzgebung, durch eine den Gesetzgeber kontrollierende Verfassung und durch wirksame Garantien der Legalität ergänzen. Sofern er dies mit Erfolg tut, hat die Legalität seiner Akte typischerweise deren Legitimität zufolge. Selbst diejenigen Adressaten des Rechts, die mit einer bestimmten politischen Entscheidung inhaltlich nicht einverstanden sind, haben dann gute Gründe, diese Entscheidung als verpflichtend anzuerkennen.
Wenn diese Überlegungen schlüssig sind, so ist Kelsens Identitätsthese verteidigbar als ein notwendiges Element eines Ideals demokratischer Verfassungsstaatlichkeit, bei dem es sich um ein Ideal legitimer Herrschaft handelt. Sie bringt die Idee zum Ausdruck, dass jeder Staat, der die Autorität zur Setzung legitimer Normen beansprucht, das der Identitätsthese zugrunde liegende Prinzip der Legalität anerkennen muss. Ob ein Staat seine Rechtfertigung in einem Ideal der Legitimität oder in einem Gerechtigkeitsideal beziehungsweise einem Anspruch auf authentische Repräsentation eines überrechtlichen Volkswillens suchen sollte, ist eine weitere Frage, die hier nicht endgültig beantwortet werden kann.31 Die hier vorgetragene Interpretation der Identitätsthese schließt nicht aus, dass es gute normative Gründe geben könnte, die politische Gewalt des Staates nicht als legitime sondern als substantiell gerechte oder einem überrechtlichen Volkswillen entsprechende Gewalt zu rechtfertigen.
Im Rahmen dieses Beitrags sollte jedoch darauf hingewiesen werden, dass die in der Identitätsthese vorausgesetzte Rechtfertigungsstrategie der gegenwärtigen europäischen Rechts- und Verfassungsentwicklung ohne große Schwierigkeiten einen positiven Sinn abgewinnen kann. Dieser Strategie zufolge kann die Legitimität staatlicher Akte von einem Verrechtlichungs- und Konstitutionalisierungprozess auf überstaatlicher Ebene und von einer Bereitstellung zusätzlicher Garantien der Legalität auf dieser Ebene nur profitieren. Das von Schmitt inspirierte Argument, es könne keine gerechtfertigte europäische Verfassung geben, weil es kein homogenes europäisches Volk gibt, das sich selbst aus freiem Entschluss eine sein vorrrechtliche
31 Die Antwort wird meines Erachtens wesentlich davon abhängen, ob man Kelsens Theorie der
politische Identität ausdrückende Verfassung geben kann,32 erscheint hingegen aus der Perspektive einer legitimitätsbasierten Rechtfertigungsstrategie widersinnig.
Wenn das Recht seine Rechtfertigung letztlich aus den Entscheidungen einer im Sinne Schmitts verstandenen Volkssouveränität zieht, kann es nicht legitim sein. Es kann denjenigen, die sich entweder selbst in der wie auch immer definierten Identität des Volkes nicht wiederfinden, oder von dieser Identität durch andere ausgeschlossen werden, weder verlässlichen Schutz noch gute Gehorsamsgründe liefern. Wenn andererseits das Recht (und nicht zuletzt das Verfassungsrecht) die Funktion einer Herrschaftsrechtfertigung durch Herrschaftslegitimierung erfüllen soll, muss die Möglichkeit von rechtlich unkontrollierten und dennoch rechtsstiftenden Akten der Souveränität ausgeschlossen werden, die den normativen Gehalt der Verfassung einseitig und in einer im Rahmen der konstituierten Ordnung nicht mehr hinterfragbaren Weise zu bestimmen beanspruchen. Nur wo das Recht nicht als Ausdruck einer solchen einseitigen Entscheidung, sondern als ein Mechanismus von legitimierenden Spielregeln aufgefasst wird, kann es einen friedlichen Interessenausgleich zwischen ideologisch verfeindeten oder sich fremden Gruppen ermöglichen und dessen Resultate legitimieren. Sobald das Recht diese Funktion erfolgreich erfüllt, ist aus legitimitätsorientierter Perspektive irrelevant, ob es sich auf einen authentischen Stiftungsakt der Volkssouveränität zurückführen lässt. Insofern der Prozess europäischer Verrechtlichung die Schmittsche Idee der Souveränität auf nationaler Ebene untergräbt und gleichzeitig rechtlich geordnete Prozesse des Interessensausgleichs auf europäischer Ebene ermöglicht, ist er aus legitimitätsorientierter Perspektive uneingeschränkt zu begrüßen.
IV. Literatur
Dyzenhaus, David, Legality and Legitimacy. Carl Schmitt, Hans Kelsen, and Hermann Heller in Weimar, Oxford: UP 1997.
32
Siehe zu Schmitts Verfassungsbegriff Verfassungslehre, S. 20-36. Für eine Analyse der Anwendbarkeit der Reinen Rechtslehre auf die EU-Rechtsordnung siehe den Beitrag von Busch u. Ehs in diesem Band.
Gross, Oren, Chaos and Rules: Should Responses to Violent Crises Always be Constitutional?, in: Yale Law Journal, 112/2003, S. 1011-134.
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