OSMANLI HUKUKUNDA MAHKEME KARARLARININ
KONTROLÜ
(Klasik Devir)
EKREM BU~RA EK~NC~ * G~R~~~
Bu makalede Osmanl~~ Devleti'nin kurulu~undan Tanzimat Ferman~'n~n ilan edildi~i 1839 y~l~na kadar devam eden ve hukuk tarihi bak~m~ndan kla-sik devir olarak bilinen zaman zarf~nda mahkeme kararlar~n~n kontrol usul ve te~kilat~~ incelenmeye çal~~~lm~~ur. Öncelikle belirtilmelidir ki Osmanl~~ hukuku, ~slam hukuku tatbikaundan ba~ka bir ~ey de~ildir ve bu hukukun usul ve prensipleri Osmanl~~ Devleti'nde de aynen ve hatta geli~tirilerek uygu-lanm~~t~r. Ülkemizde ~slam hukukunda oldu~u gibi, Osmanl~~ uygulamas~nda da mahkeme kararlar~n~n kontrolü ile ilgili müstakil hiç bir çal~~ma yap~l-mad~~~, ancak genel tarih ve kurumlar tarihi ile ilgili ara~t~rmalarda konuya k~saca de~inildi~i görülmektedir. Ar~iv vesikalar~~ da bu konuyu yeterince ay-d~nlauc~~ durumda de~ildir. Öyle ki, ar~ivlerdeki hükümlerde yaln~zca dava-n~n safahat~~ özetlenip tarihçesinden bahsedilmedi~i için, hükmün birinci derecede mi, yoksa istinafen mi verildi~ini anlamak imkan~~ ne yaz~k ki ço~u zaman bulunmamaktad~r. Bununla beraber yeri geldikçe gerek ~stanbul ~er-'iyye Sicilleri ve gerekse bilhassa Ba~bakanl~k Osmanl~~ Ar~ivi'ndeld vesikalar-dan olabildi~ince istifade edilmi~tir. Ayr~ca te~kilat tarihleri, siyasetnameler, adaletnâmeler, hauratlardan faydalan~lm~~, yak~n devirlerde konuyla ilgili kaleme al~nan eserlere ba~vurulmu~tur. Makalenin birinci bölümünde klasik devir Osmanl~~ adliyesi hakk~nda genel bilgiler verilmi~; ikinci bölümde ise Osmanl~~ hukukunda mahkeme kararlar~n~n kontrolü mahiyet bak~m~ndan incelenerek bu i~~ için getirilmi~~ usullerin özellikleri üzerinde durulmu~tur. Üçüncü bölümde mahkeme kararlar~n~n kontrol mercileri, son bölümde ise mahkeme kararlar~na itiraz~n etkisi anlat~lm~~ur.
Mahkeme kararlar~n~n kontrolü (bugünki ad~yla kanun yollar~) ~slam hukukunda da vard~; ancak Bat~~ hukukundaki kanun yolu usullerinden biraz
960 EKREM BU~RA EKINCI
farkl~yd~. Öncelikle bugünki ~ekliyle istinafa rastlanmamaktad~r. Çünki bir kere ~slam hukuku co~rafyas~nda Avrupa hukukundaki istinaf~~ do~uran âmillerin ba~~nda gelen feodalite yoktu. Tarihi bir gerçektir ki, Avrupa'da krallar, feodal beylerin bakuklan dâvâlara yeniden bakarak bunlar~n yarg~~ yetkisini k~rmak ve hukuku merkezile~tirmek maksad~~ ile istinaf ve temyiz müesseselerinden faydalanm~~u. Ayr~ca Bat~~ hukukundan hayli farkl~~ bir ya-p~ya sahip olan ~slam hukukunda hâkimler benzer hâdiselerde çe~itli hukuk ekollerine âit hükümleri uygulayabilirlerdi. ~ctihad ile ictihad~n bozulamaya-ca~~~ prensibi gere~i, bir mahkeme hükmünün di~erine üstünlü~ü yoktu. Ay-r~ca ~slâm hukukunda da, monar~ilerde rastland~~~~ üzere, hâkimler hüküm-dam n yarg~~ otoritesini onun ad~na kullanan vekillerdi ve aralar~nda hiyerar~i söz konusu de~ildi, bir ba~ka deyi~le bütün mahkemeler e~it statüdeydi. Di-~er yandan ister istemez hâkimlerin kendilerini tâyin eden siyasi otoritenin hiyerar~ik yap~s~n~n etkisi alt~nda kalmas~~ da bu hukuk sisteminde kanun yolu mekanizmas~n~n siyasi otoritenin yap~s~na paralel do~mas~na ve geli~-mesine sebep olmu~tur. Nitekim ~slâm hukuku ve bunun klasik devir Os-manl~~ uygulamas~nda hikimler belli yarg~~ çevrelerinde hükmetmekle görev-lendirilmi~~ ba~~ms~z birer hukuk otoritesi oldu~u ve devlet ba~kan~~ bile bun-lara belli istikamette karar vermeleri hususunda bask~~ yapamad~~~~ için hâ-kimlerden ~ikâyet ile hükme itiraz bir arada de~erlendirilmi~, bir mahkeme hükmünün hukuka ayk~nl~~~~ kanaati do~mu~sa hükmü veren hâkim kendi-sini tâyin eden devlet ba~kan~na, dolay~s~yla hükümdar divan~~ ve bir idare mahkemesi mâhiyetindeki divan-~~ mezâlime ~ikayet olunmu~, bunun netice-sinde hüküm de kontrol edilmi~tir. Dolay~s~yla hukuka ayk~r~~ hükümlerin eski Roma'daki gibi, zaten ba~tan beri bat~l oldu~u böyle bir sistemde, mah-keme kararlar~n~n kontrol edilip düzeltilmesinden çok, hakimlerin kontrol edilip gerekti~inde görevden al~nmalar~~ ve hatta cezâland~r~lmalan tercih edilmi~tir. ~slam ülkelerinde, ezcümle Osmanl~~ Devleti'nde kad~lar cemiyette sayg~n bir yeri olan, sa~lam bir hukuk bilgisiyle donanm~~~ kimselerden tayin edilerek muhtemel adaletsizliklerin önüne geçmek istenmi~tir. Halk da ço-~unlukla bunlara güvenmi~tir. Her ne kadar teorik bak~mdan ba~lay~c~~ ol-masa da fetvâ kurumu, ayr~ca mahkemelerin aleniyeti ve ~ühüdül-hâl deni-len kimselerin mahkemede haz~r bulunarak hükmü imzalamalar~, hâkimleri hukuka uygun davranmaya sevkeden ba~l~ca âmiller olmu~tur. Toplum haya-t~n~n ve hukuki ihtilaflar~n basitli~i, muhakemenin ve mahkeme kararlar~n~n da fazla çetrefil olmamas~~ sonucunu do~urmu~tur. Hükümlerdeki hukuka ayk~r~l~k, hukuk normunun yanl~~~ uygulanmas~ndan de~il, hâkimlerin zaman
OSMANLI HUKUKUNDA MAHKEME KARARLARININ KONTROLÜ 961 zaman hukuka ayk~r~~ davranmalar~ndan (rü~vet alma, taraf tutma, dâvâya bakmama gibi) do~mu~tur. Bütün bunlar, kanun yollar~n~n bilhassa istinaf kurumunun bugünki anlam~yla geli~mesine elvermemi~tir. Bununla beraber modern müellifler, ~slâm hukukunun günümüzdeki haliyle istinafa elveri~li oldu~u görü~ündedirler. ~slam hukukunda istinaf vard~, ancak devlet ba~ka-n~n~n izniyle tatbik edilebilirdi. Böylece bu iki görü~ün aras~~ uzla~urflabilir.
~slâm hukuku ve bunun klasik dönem Osmanl~~ uygulamas~ nda, hukuka ayk~r~~ mahkeme kararlar~n~n kontrolü için kendisine has bir tak~m yollar ka-bul edilmi~ti. Öncelikle hatil~~ verilmi~~ bir mahkeme hükmünü, o hükmü ve-ren hakim bizzat veya talep üzerine düzeltebilirdi. Hâkimin buna yana~ma-mas~~ veya bunun mümkün olmayana~ma-mas~~ durumunda, o hüküm bir ba~ka hâ-kime götürülerek hukuka ayk~r~~ oldu~u ortaya ç~karsa yeniden o dâvâya bak~-labilirdi. Nihayet devlet ba~kan~~ (halife, hükümdar) ve vâlilerin divan-~~ me-zâlim ad~yla kurduklar~~ yarg~~ mercileri de halk~n bu yoldaki ~ikayetlerini in-celeyip karara ba~lard~. Görülüyor ki hükümdar, di~er klasik hukuk sistem-lerinin hepsinde oldu~u gibi hâkimleri ve kararlar~n~~ kontrol ve gerekti-~inde bozma yetkisini elinde tutmu~tur. Ayr~ca ~slâm hukukunda devlet ba~-kan~~ (hükümdar), sahip oldu~u yarg~~ otoritesini kullanmak üzere genellikle kâdlyül-kudât (Osmanl~larda kazasker) veya nâdiren vâliyi vekil eder, bunlar da kad~lar' tâyin ederdi. Ayr~ca kad~lar da dâvâlarm çoklu~u, yarg~~ çevresinin uzakl~~~~ gibi durumlarda nâib görevlendirebilirdi. Bu ki~iler s~rayla birbirle-rinin nâibi, yani vekiliydiler ve her birisi nâibini ve dolay~s~yla kararlar~n~~ kontrol ve gerekti~inde bozma hakk~na sahipti. ~~te bu, ~slam hukukunda ve bunun klasik dönem Osmanl~~ uygulamas~nda kanun yollar~n~n esaslar~ndan birini olu~turur. Bununla birlikte bu durum, hakimlerin ba~~ms~zl~~~~ prensi-bine gölge dü~ürmemi~tir. Mülki âmirler hiçbir zaman hakimlerin âmiri ko-numunda de~ildi. Çünki hakimler do~rudan kendisini tâyin eden ve devle-tin yasama, yürütme ve yarg~~ fonksiyonunu elinde tutan makama, yani devlet ba~kan~na (hükümdara) ba~hyd~. Kald~~ ki devlet ba~kan~~ bile gerekçe gös-termeksizin hâkimlere verdikleri hükümleri de~i~tirmeleri veya kendi arzu-lar~~ yönünde hüküm vermeleri hususunda emretme hakk~n~~ hâiz bulunmu-yordu.
Mahkeme karar~ndaki hukuka ayk~r~l~klar, hukuk normunun yanl~~~ tat-biki, hâkimin hükmederken ihtisas~~ d~~~na ç~kmas~, hüküm sebeplerindeki hatâlar ve hâkimin töhmet alt~nda davranmas~~ ~eklinde tezahür ederdi. Kendisine ba~vurulan makam hükmün hukuka ayk~r~~ oldu~u kanaatine va- Belleten C. LXV, 61
962 EKREM BU~FtA EK~NC~~
nrsa bunun -eski Roma'dalci gibi- ba~tan itibaren bat~l oldu~unu tesbit ede-rek yeniden davaya bak~p sonuçland~r~r yahud duruma göre hükmü veren veya bir ba~ka mahkemeye havale ederdi. Buna istinaf denirdi, bir ba~ka de-yi~le istinaf temyizden sonrayd~. Usulüne uygun olarak görülüp çözülmü~~ bir davan~n tekrar görülmesi ancak devlet ba~kan~n~n maslahat~~ gözeterek vere-ce~i izinle olurdu, bunun neticesinde verilen hüküm hukuka uygun ise tas-dik edilirdi. Hükme itiraz prensip itibariyle infaz~~ durdurmamaktayd~. Ancak a~~r ceza davalannda resen ve resmen temyize benzer bir durum sözkonusu oldu~undan infaz tehir edilirdi. itiraz yerinde görüldü~ü takdirde gerekirse devlet hazinesinden tazminde bulunulur, bilahare ilgililere rilcu edilirdi.
I. KLAS~K DEV~RDE OSMANLI ADL~YES~~
Daha önce de söylendi~i gibi, Osmanl~~ Devleti'nde, adli te~kilat ve usul-lerin ~slam hukukuna göre düzenlendi~ine ~üphe yoktur. ~u kadar ki Os-manl~larda bu te~kilat ve usuller geli~tirilmi~~ ve kendine has baz~~ yeni kurum-lar olu~turulmu~tur'.
Osmanl~~ hukukunda yarg~~ otoritesi padi~ahta olup, padi~ah bu yetkisini kad~lar arac~l~~~yla kullanmaktayd~. Dolay~s~yla padi~ah~n yarg~~ yetkisini kad~ -lara devrinin vekalet akdi çerçevesinde cereyan etti~i Osmanl~~ hukukunda, müvekkil (padi~ah), her zaman vekilinin (kad~'n~n) hüküm ve tasarruflar~m kontrol ve gerekti~inde iptal etme; gerekirse bizzat yeniden yarg~lama yapma veya bir ba~kas~n~~ bu i~le görevlendirme yetkisini teorik olarak haizdir. Os-manl~~ Devleti'nde de ilk olarak Osman Gazi taraf~ndan kad~lar tayin edilmi~; Sultan I. Murad zaman~nda da önceki ~slam devlederindeki kadiyü'l-kudath-~~ n benzeri kazaskerlik kurumu ihdas edilmi~, kad~ lar~n tayini art~ k bu ma-kam~n teklifiyle olmu~tur. Daha sonra bu makam Rumeli ve Anadolu kazas-kerli~i olmak üzere ikiye ayr~lm~~ur. Bunlar Osmanl~~ Devleti'nde ilmiye sm~fi ad~~ verilen ve kaza, fetva ve tedris (ö~retim) i~leriyle u~ra~an s~n~fin ba~~; ay-r~ca kad~lar~n zati i~leri ve haklar~yla ilgilenmekle görevliydiler. Osmanl~~ ül-kesi kaza ad~n~~ ta~~yan yarg~~ çevrelerine taksim edilmi~ti. Bunlar~n her birine medreselerin yüksek s~ n~flanndan mezun olmu~~ üstün ahlak ve ilmi ehliyet sahibi kimselerden iki y~ll~~~na kad~lar tayin edilirdi. Mekke, Medine gibi mütena yerlerde bu süre bir y~ld~. (Günümüzde noterlikte oldu~u gibi) s~ - Konuyla ilgili etraf~~ bilgi için bkz. ~smail Sem'i: Usul-i Muhakemenin Tarihçesi, ~st. 1324; ~smail Hakk~~ Uzunçar~~h: Osmanl~~ Devletinde ilmiye Te~kilat~ , 3.b, Ar~k. 1988, 83 vd; Halil ~nal-c~k: "Mahkeme", ~slam Ansiklopedisi (~A), VII/149; Yusuf Halaço~lu: Osmanhlarda Devlet Te~-kilat~~ ve Sosyal Yap~ , Ank. 1991, 109 vd; ilber Onayl~: "Osmanh Kad~n", Ankara Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi, C:XXX, S: 1-4, 1975, 117-128; M. Akif Ayd~n: Türk Hukuk Tarihi, 2.b, tat. 1996, 87 vd.
OSMANLI HUKUKUNDA MAHKEME KARARLARININ KONTROLÜ 963 rada bekleyen herkesin göreve tayin edilebilmesi ve kad~ lar~n gittikleri yer-lerde halkla içli-d~~l~~ olmalar~na yol açmamak maksad~yla tesbit edilen bu bir veya iki y~ll~k süre sonunda kad~lar merkeze gelerek yeni bir göreve atanma-lar~m beklerlerdi. Bu bekleme süresinde de nazari bilgilerini geli~tirebilir, böylece teori ile prati~i birarada yürütme imkan~~ bulabilirlerdi. Kad~lar ön-celeri kazaskerin arz~~ ile padi~ah taraf~ndan tayin edilirken, Fatih Sultan Mehmed devrinden itibaren kazaskerin teklifi üzerine veziriazamca tayin edilmeye ba~lanm~~t~ r. Baz~~ büyük kad~l~klara (mevleviyyet), XVI. as~rdan sonra giderek kazaskerli~in önüne geçerek ilmiye s~ n~f~mn ba~~~ durumuna gelen ~eyhülislaml~k makam~n~n teklifi üzerine veziriazam tâyinde bulun-mu~tur2.
~~leri yo~un olan yerlerde kad~ lar kendilerine kad~ l~ k vas~flar~ n~~ haiz kimselerden vekiller seçebilirlerdi. Bunlara nâib denirdi. Kimi zaman uzak yerlere tayin edilen kad~lar görev yerlerine gitmeyerek merkezde kal~r ve yer-lerine nâib tayin ederlerdi. Önceleri kad~lar~n muayyen maa~lar~~ yoktu, ön-celeri vak~f gelirleriyle ve bilahare de mahkeme gelirleriyle geçinirler, yanla-r~ndaki nâib, kâtip, muhz~r ve mübâ~ir gibi görevlilerin maa~lar~n~~ da kendi-leri kar~~larlard~. Kad~lar, dava görmenin yan~s~ra, bulunduklar~~ yerin idare, maliye ve belediye i~lerine de bakarlard~~ O devirde muayyen mahkeme bina-lar~~ yoktu. Kad~lar ya evlerinde veya camilerde dava dinlerlerdi. Hatta bazen yolda giderken bile kad~ya ba~vurup dâvas~m arzedenler olur, hemen ayak üzeri dava görülüp karar verilirdi. Kad~lar birbirlerinden rütbe ve gelir ba-k~m~ndan ayr~l~rlard~. Bunun d~~~nda aralar~ nda bir hiyerar~i söz konusu de-~ildi. Mahalli idareci ve mülki âmirlerin de kad~ lar üzerinde denetim yetkisi bulunmuyordu. Kad~lar merkezden tayin edilir ve do~rudan merkezle ya-z~~malar~n~~ yürütürdü. Mahkemelerde, fik~h kitaplarmda kodifiye edilmi~~ ~s-lam hukuku uygulan~ r ve verilen hükümler derhal kolluk görevlileri (merkezde çavu~ba~~, ta~rada suba~~~ vs.) taraf~ndan yerine getirilirdi. Verilen karara itiraz~~ olan bunu ba~~ehirdeki Divan-~~ Hümâyun'a götürebilirdi. Di-van hükmü inceler, hukuka ayk~r~l~k görürse davay~~ yeniden görülmek üzere ya hükmü veren veya ba~ka bir mahkemeye gönderir, yahud da davaya bizzat kendisi bakarak neticelendirirdi. Divan'~n karar~na kar~~~ da herkesin padi-saha ba~vurma hakk~~ vard~.
Bu devirde Osmanl~~ Devleti'nde her kazâ çevresinde bulunan ve kad~ la-r~n ba~kanl~k etti~i ~er'iyye mahkemeleri d~~~nda merkezde bulunan Divan-~~ Hümâyun, veziriazam divanlar~~ ile kazaskerlerin, ayr~ca esnaf üzerinde lonca 2 Kad~l~k mesle~inin korunmas~~ için müvellâ ve kad~~ tâyinlerine sadrlar (kazaskerler) ile izinli vezirlerden ba~kas~n~n kar~~mamas~~ hususunda belge. Ba~bakanl~k Osmanl~~ Ar~ivi (BOA) Cevdet-Adliye, no: 6116, tarih: 3 Ca (Cemâzilevvel) 1189 (2.VIII.1775).
964 EKREM BU~RA EIL~NC~~
ve benzeri meslek te~ekkülleri ile muhtesiblerin, mali konularda defterdarla-r~n, askerler üzerinde yeniçeri a~as~~ ve kaptan-~~ deryalann, tarikat mensup-lar~~ üzerinde ~eyhlerinin, Hz. Peygamber soyundan gelenler üzerinde naki-büle~raflann, öte yandan ta~ralarda -bilhassa t~mar ve araziyle ilgili konu-larda- beylerbeyi ve sancakbeyleri divanlar~ n~n da bir tak~m yarg~~ yetkileri vard~.
II. M:kl-I~YET BAKIMINDAN MAHKEME KARARLARININ KONTROLÜ
Yukar~da da geçti~i üzere, zaten Avrupa'da can feodalite usulüne ya-banc~~ olan Osmanl~~ Devletinde mahkeme kararlar~na kar~~~ itiraz mekaniz-mas~, bilhassa istinaf, otoritenin merkezile~mesi için gerekli görülmemi~tir. (Çünki önemli say~lan davalar icab~nda merkezdeki mahkemelerde görüle-bilmekteydi, hatta denilebilir ki, bu mahkemelerin i~~ yükü oldukça fazlayd~. Devletin yarg~~ fonksiyonu ço~u zaman neredeyse bizzat merkezdeki mahke-meler taraf~ndan yerine getirilmekteydi. Mahalli mahkemahke-meler, -a~a~~da aç~k-lanacak"' üzere- çe~itli sebeplerle bilhassa ceza davalar~nda ço~u zaman da-vay~~ merkeze havale eder, kendisi de daha çok nizam~~ yarg~~ ile u~ra~~r, bir ba~ka deyi~le noter fonksiyonuyla yetinirdi. Dolay~s~yla üst kontrolü yapacak olan yarg~~ mercii, zaten birinci ve son derecede dava dinleyip karar vermi~~ oluyordu.)
Osmanl~~ Devletinde de kad~lar muhakeme bak~m~ndan birbirleriyle e~it statüde olup aralar~nda hiyerar~i sözkonusu de~ildi. Ancak aralar~ nda rütbe, maa~, mans~p balumlanndan farkl~l~k vard~ 3. Bununla beraber ~slam huku-kunun önceki tatbikatm~ n aksine Osmanl~~ Devleti'nde bir adli hiyerar~inin varl~~~~ fikrini savunan yazarlar da vard~r. Bunlara göre adli hiyerar~inin var-l~~~, Abbasilerde oldu~u gibi Osmanl~larda da zay~f da olsa kanun yolu me-kanizmas~na rastlanmas~ na imkan vermi~tir4. Nitekim bu görü~te olan müel-lifler üst dereceli kad~l~klann (mevleviyyet) di~er kad~~ hükümlerine kar~~~ gi-dilebilecek temyiz ve istinaf mahkemeleri oldu~unu söylemi~lerse de5 bunu
3 ~nalc~k, Mahkeme, 150; Mustafa Akda~: Türkiye'nin iktisadi ve ktimai Tarihi, ~st. 1974, 1/402.
4 Martin Shapiro: "Islam and Appeal", California Law Review, Vol: 68, 1980, 373, 381. 5 J. H. A. Ubicini: Türkiye 1850, Trc: C. Karaagaçh, tat. tsz, 1/69; Ubicini: 1855'de Türkiye, Trc: k Düz, ~st. 1977, 1/24; Albert Howe Lybyer: Kanuni Sultan Süleyman Devrinde Osmanl~~ Imparatorlu~u'nun Yönetimi, Trc: Seçkin C~lizoglu, ist. 1987, 206. Bu yazarlann sözü geçen dü-~ünceye varmalar~ n~ n sebebi ~udur ki, bir kad~~ hükmü eyilet divan~na götürüldügünde, bunun hukuka ayk~r~~ oldu~u ortaya ç~karsa ve gerekli görülürse bu divanda haz~r bulunan ve toprak kad~s~~ denilen belde kad~s~~ o davaya tekrar bakabilmekteydi. Burada eyalet divan~~ Divan-~~
küçük bir örne~i gibi görev yapmaktayd~ . Belde kad~s~~ ise hükmü veren kad~'n~n amiri veya üst mercii mevkiinde de~ildir. Bunun davaya bakmas~ , eyalet divan~ n~n
OSMANLI HUKUKUNDA MAHKEME KARARLARININ KONTROLÜ 965 kabul etmek pek mümkün de~ildir. Çünki Osmanl~~ Devleti'nde kad~ lar e~it statüdeydiler, aralar~ndaki farkl~l~k k~dem, mans~b ve maa~~ bak~m~ndand~. Böyle olunca Osmanl~~ Devletinde padi~ah emri ve izni bulunmaks~z~n, bir kad~~ hükmünün hukuka ayk~r~~ oldu~u gerekçesiyle bir ba~ka kad~~ önüne gö-türülmesine prensip olarak imkan yoktu. Bununla beraber M~s~r'da bu usul 1786 y~l~ nda ola~anüstü yetkilerle ve âsâyi~i sa~lama göreviyle bölgeye gön-derilmi~~ olan Kaptan-~~ Deryâ Cezâyirli Hasan Pa~a taraf~ndan ç~kar~lan bir emirnâmeyle kald~r~l~ncaya kadar tatbik edilmi~tir, M~s~r'da, Frans~z i~gâli s~-ralar~nda kazasker divan~, mahkeme kararlar~~ için bir kontrol mercii olmu~-tu.
Öte yandan Osmanl~~ Devletinde yarg~~ yetkisi mekân ile de kay~tland~ -~~ ndan, bir ba~ka deyi~le kad~ lar ancak tayin edildikleri yarg-~~ çevresindeki
(bu mahalle de kaza denilmektedir) ki~ilerin dâvâlar~m görebileceklerinden, ba~ka bir yarg~~ çevresine âit dâvây~~ -kendili~inden veya taraflar~n talebi üze-rine- görmeye bu bak~mdan mezun de~ildiler7. Bu sebeple Osmanl~~ huku-kunda istinaf~n geli~memesini, kad~lar~n hükümlerinin yaz~l~~ bulunmamas~, bunun için de o hükümden tatmin olmayan kimsenin bu hükmü yok farze-derek bir ba~ka kad~ya gidip hüküm ç~kartabilmesi imkan~ na ba~lamak do~ru de~ildir. Kald~~ ki mahkeme kararlar~~ titizlikle kaydedilirdi. Bu sebeple bir mahkeme taraf~ndan usulüne uygun bak~l~p neticelendirilen bir dâvâ hakk~nda kaz~yye-i muhkeme (kesin hüküm) meydana gelirdi. Aruk bu dâvâ ayn~~ veya ba~ka bir mahkemeye götürülemezdi. Bunun istisnâs~~ merkezdeki Divan-~~ Hümayun'dur. Divan, zaten e~it derecede ola~an bir mahkeme de~il; bir üst yarg~~ merciiydi. Her çe~it dâvâya bakmak hususunda padi~ah taraf~n-dan genel izinli kabul edilirdi.
~er'i hukukta, kad~ lar~ n nâib görevlendirmelerine izin verilmi~tir. Os-manl~~ Devletinde de böyleydi. Ancak bunlardan Anadolu ve Rumeli'ndeki-lerin kazasker taraf~ndan tasdiki gerekirdi. Istanbul'daki kad~lar~n nâib tayin-leri ise ~stanbul kad~s~~ taraf~ndan tasdik olunurdu8. Kad~ lar, kazaskerin, do-lay~s~yla padi~ah~n nâibiydiler. Merkezde oturan kazaskerler ta~rada kazâ gö- (beylerbeyinin=vilinin) emir ve tensibiyledir, nitekim ~slam hukukunda istinaf ancak veliyyil-lemrin (vali, sultan) emriyle, izniyle mümkündür.
8. H . A. R. Gibb Sc Harold Bowen: Islamic Society and the West, Vol: I, Part II, Oxford Uni-versity Press London 1969, 132. Farkl~~ mezheplerden insanlar~n ya~ad~~~~ M~s~r'~n durumu özel-dir. Daha sonra da aç~klanaca~~~ üzere, burada dört mezhepten kad~lar görev yapar, verdikleri kararlar kadiyülkudat da denen Hanefi mezhebindeki M~s~r kad~s~ na belli aral~klarla bildirilirdi. Mahkeme kararlanna itiraz ise Divan-~~ Hilmâyun'un örne~ini te~kil eden Divan-~~ Ali'de yap~l~rd~. Ahmed Akgündüz: Osmanl~~ Kan unnimeleri. ~st. 1993, VI/68, 177 vd.; Gibb & Bowen, 129.
7 ~nalc~k, Mahkeme, 149.
8 Gibb & Bowen, 124; Robert Mantran: 17. Yüzy~l~n ~kinci Yar~s~nda ~stanbul, Trc: M. A. K~-l~çbay- Enver Özcan, Ank. 1990, I/134135.
966 EKREM BU~RA EKINCI
revini yerine getirmek üzere vekiller tayin ederdi. Nitekim nâib sözü de vekil mânâs~na gelmektedir. Kazasker de padi~ah~n nâibi mevkiindedir9. Bununla beraber genellikle kazâlarda adli i~leri gören hâkimlere kad~~ denildi~i için ancak bunlar~n vekillerine nâib ad~~ verilmi~tir. Osmanl~~ Devleti'nde klasik devirde o beldenin yerlilerinden nâib tâyini yasakt~; ancak Tanzimat'~n ba~-lar~nda 1838 tarihli Tarik-i ~lmiyye'ye Dâir Cezâ Kanunnâmesi ile bu yasak kald~r~lm~~t~r 1°. ~ster kazaya mezun bulunsun, isterse bulunmas~n, ~slâm hu-kukundaki vekalet akdi çerçevesinde tayin edilen nâibler, müvekkil vekilini kontrole yetkili oldu~u gibi, kendilerini tayin eden makam~n kontrolü alt~n-dayd~larn. Verdikleri her çe~it adli hükmü, ba~l~~ bulunduklar~~ kad~lara ruz ~eklinde arzederlerdi. Bu da, kad~lar bu ma'ruzlar~~ tedkik ve tasdik ettik-ten sonra hükümlerin infaz olundu~unu akla getirmektedir". Ancak muh-temeldir ki, ~stanbul gibi her biri müstakil mahkeme hâlini alm~~~ bir çok nâ-
9 M. Zeki Pakal~n: Osmanl~~ Tarih Deyimleri ve Terimleri Sözlü~ü, ~st. 1983,11/644. Vâlua nâib sözü n-v-b kökünden türemi~tir. Nevbet, ayn~~ zamanda bir i~i nöbetle~e yapmak, nöbet bek-lemek mânâs~na gelir. Nâiblerin de yarg~~ i~ini nöbetle~e yerine getirdiklerinden bu ismi ald~k-lar~~ dü~ünülebilir.
lo Aydo~an Demir: "Osmanl~~ Devleti'nde Naiplik", Tarih ve Toplum, S: 132, Aral~k 1994, 51-52. Yerliden nâib tâyini memnu oldu~u halde ~arkikarahisar'~n Baylamh kasabas~na as~l me-mur olan kad~~ gitmeyip yeniden nâib tâyin etti~i için kasaba ahâlisinden kazaskere emir veril-mesi hakk~nda istidâ. BOA Cevdet-Adliye, no: 4439, tarih: 24 Ca (Cemâzilevvel) 1195 (18.V.1781); Koniçe nâhiyesine yerli Çuhac~o~lu Ahmed Efendi'nin tâyin edildi~i ve bunun zâ-lim ve ~e~i oldu~undan bahisle Saraybosna kad~s~na emir yaz~lmas~~ için ahâliden arz~hal. BOA Cevdet-Adliye, no: 2295, tarih: 20 Z (Zilhicce) 1195 (1781).
11 ~lber Ortayl~: "Osmanl~~ Kad~s~n~n Ta~ra Yönetimindeki Rolü Üzerine", Amme idaresi Dergisi,C: 9, S: 1, Y: 1976, s: 98. Istanbul'da 1599 y~l~nda Eminönü'ndeki Yeni Câmi in~â edilir-ken etrafda bulunan bir kilise ve havra, bedeli ödenip sat~n al~nd~ktan sonra plulm~~u. Rumlar buna kar~~l~k olmak üzere bir kilise yap~lmas~~ için Mahmud Pa~a nâibinden hüküm de ald~lar ve kiliseyi in~â ettiler. S~ra Yahudilere gelince i~~ ortaya ç~kt~. Mahmud Pa~a mahkemesi nâibinin hükmü ~stanbul kad~s~nca inizalanmad~~~~ için zaten geçerli say~lmad~. ~stanbul kad~s~~ Es'ad Efendi nâibi huzuruna ça~~np azarlad~~ ve azletti. Rumlar~n hukuka aylun olarak yapt~rd~klan ki-lise de y~kur~ld~. Câ~lai'in in~as~~ s~ras~nda etrafdaki arsalann sat~n al~nmas~nda usulsüzliik yapan bina emini de görevinden al~nd~. Ahmet Refik: Kafes ve Ferace Devrinde ~stanbul, ~st. 1998, 115-116.
i2 Abdülaziz Bay~nd~r: ~slam Muhakeme Hukuku-Osmanl~~ Devri Uygulamas~ , ~st. 1986, 18, 90. "Ma'rC~z: ....lcatl-i mezbürun mu'cib-i k~sas olma~la mücebiyle zevce-i mezbüre kebire olub haml-i mezkûrun validesi olma~la talebiyle ve ehan-~~ mezküran dahi bi'l-velaye talebleriyle katil mezbûr ~smail Be~e'ye k~sasen kaved iktiza eyledi~i sekiz gün mukaddem Mahkeme-i Bab'da zabt ve tescil olunmu~dur. Ferman-~~ aillerine imtisâlen huzur-~~ âillerine i'lam olunur. FT 16 Zil-hicce 1160 (1747)" ~stanbul ~er'iyye Sicilleri, ~stanbul Bâb Mahkemesi, 2/192/78. "....mezbür sipahi el-Hacc Mustafa 'ya mezbür Ahmed A~a 'n~n talebiyle ~er'an hadd-i Icazf olan seksen de~e-ne~in darb~~ laz~m geldi~i huzur-~~ Jilenne ilan~~ olundu. Fi 24 Rebiülevvel 1180 (1766)". ~stan-bul ~er'iyye Sicilleri, ~stan~stan-bul Mahkemesi, 1/25/142. Nâiblerin tuttuklar~~ za~tlar~n sonu hep bu kli~e ifadelerle biter: "Ferman-~~ lflerine imtisalen huzur-~~ âlilerine i'lam olunur." veya "...hususunda emr ü ferman hazret-i men lehül-emrindir".
OSMANLI HUKUKUNDA MAHKEME KARARLARININ KONTROLÜ 967
iblikten müte~ekkil kaz â çevrelerinde, bu tedkik ve tasdik i~i ço~u zaman formaliteden ibâ~et kalm~~t~r. Eldeki vesikalardan da anla~~ld~~~na göre, Os-manl~~ nâibleri daha ziyade bir çe~it müstant~k (sorgu hâkimi) olarak çal~~-m~~lard~r. Öyle ki kimi zaman dâvâ ile ilgili ke~f ve tahkikatta bulunup bunu rapor haline getirmi~ler; kimi zaman taraflar aras~nda sulh temin etmi~ler; kimi zaman da ceza dâvâlanyla ilgili olarak ilk soru~turmalar~~ yapm~~, taraf ve ~âhidleri dinlemi~, delilleri de~erlendirerek kanaatlerini kad~ya bildirmi~ler-din Bütün bunlar ma'ruzlarda yer alm~~t~r. Dolay~s~yla da kad~lar~n, nâibler için bir üst kontrol mercii olma durumu teoride kalm~~t~r.
Osmanl~~ kad~lan, ilk as~rlarda, Abbasi ve Selçukilerde oldu~u gibi, hep Hanefi mezhebindeki hukukçulardan tayin olunmu~tur. Bunlar da dolay~-s~yla mezheplerine uygun kararlar vermi~, ancak zaman zaman ihtiyaç ol-dukça Sâfil mezhebinde nâibler de tayin edilmi~tir". XVI. as~rdan itibaren yarg~~ birli~ini temin endi~esiyle, kad~lar~n mutlak olarak Hanefi mezhebine göre hültmetmeleri emredilmi~tir. Baz~~ müellifier kad~lar~n taraflar~n istedik-leri mezhebe göre hültmettikistedik-lerini yazm~~lard~r". Ancak kanunnâme ve kad~~ beratlar~ndaki bilgiler bunu do~rulamamaktad~ r". Hatta kad~lar Hanefi
13 inalak, Mahkeme, 151; Ayd~n, 99.
14 ~nalc~k, Mahkeme, 151; Co~kun üçok: "islam Hukukunun Temel Kurallanndan ~çti-
hada içtihat Nakzedihnez", ~mran liktem'e Arma~an, Ankara Hukuk Fakültesi, Y: 1970, s: 45; ilber Ortayh: "Osmanl~~ ~ehirlerinde Mahkeme", Bülent Nuri Esen Armagan~, Ankara Hukuk Fakültesi, Y: 1977, s: 245-264.
15 Uzunçar~~h, ~lmiye Te~kilat~, 86,113. Büyük Osmanl~~ hukukç~~su Ebussuud Efendi'nin ~u
fetvâs~~ dikkat çekicidir: "Zevci nibedid olan Hind nafakaya aczi ol~cak te~effu' edip ~âfii kad~n tefik edip zevc-i âhara varsa, ba'dehu Zeyd gelse zevcesin geri alabilir mi? Elcevap: Alamaz. Ahmed, Cevab-~~ Ahar: Te~effu. hususu Diya-r-~~ Rumda câri olmaya deyu men'-i sultani vâld' ol-mu~tur. Ebüssu'ud." M. Ertu~rul Düzda~: ~eyhülislam Ebussuud Efendi'nin Fetvâlan, 2.b, ~st. 1983, 44; Akgündüz, IV/40. " ~ehrizor beglerbegisine ve Hark ü Diiveyn kad~s~na hükm ki: Sen ki kad~s~n, mektub gönderüb senden akdem gelen kudât çendan icrâ-y~~ ~er'-i ~erife kadir olma - yub elcseriyâ mollalan kendii ba~lar~na mes.âlih görürler imi~. Hâlâ bu dâilerine sadaka olmagla vilâyet-i mezbürede sancakbegi olanlar ~er'-i ~erife mutrün olub lâlcin Molla Sâlih nâna kimesne gice ile Icathyye dinleyüb ve kendi ba~~na nikah içün icâzet virüb enkiha miibâ~ereti senünk olmas~~ berat-i hiimâyunda mukayyed iken inâd idüb Molla Sinlye ve Molla Hiiseyn Ali ve Molla Ibrahim ve baz~~ fakihler kendi: ba~lar~na kadâyâ dinley~lb her vechile mahsul-i kazaya kendüler mutasarnf olub ve baz~lar bilâ-hülcm-i hiimâyun midir olub ve baz~lar dahi nâib nasbo-lunmam~~~ iken kendii ba~lar~na kad~hk idüb eimme-i Han efiyye hilâfina hiikm idüb kudât
oldukda Molla Silih ve gayri sicillâtlan kan~clurduldar~n bildürdügiin eclden buyurdum ki: hükm-i ~erifiim var~cak umf~r-~~ enkiha ve sâir kadâyâ-y~~ ~er'iyyeye berat-i ~erifiimle kazâya muta-sarnf olmayanlan Ican~durmayub vilayet kad~lanna gördün'. b ol bâbcla ~er'-i ~erife ve emr-i mü-nife mugâyir kimesneyi dahl ü tearruz itdürmeyesiz, eskmeyenleri sekidiib men 'le memnu' ol-mayanlar] ismleri ile yazub bildüresiz. 26 Rebiülewel 972 (1564)" BOA Milhimme Defteri (MD) 6/328.
968 EKREM BU~RA EK1NC~~
mezhebindeki zay~f görü~lerle dahi hükmedemezler16, ancak bazen Hanefi mezhebindeki görü~lerden birisiyle hülunet~nekle görevlendirilebilirlerdi17. Kad~lar, emrolunduklar~~ üzere Hanefi mezhebinin en sahih görü~leri yerine ba~ka mezheblere göre hüküm verdikleri takdirde bunlar geçerli olmazd~~ 18.
Bununla beraber Diyâr-~~ Kim (Anadolu ve Rumeli) d~~~ndaki bölgelerde halk~n ba~ka mezheplere mensup bulundu~u bilhassa Mekke, Medine, Kudüs, Ba~dad, Haleb, Kâhire gibi ~ehirlerde di~er mezheplerden nâibler tayin edilmi~, bunlar Hanefi ba~kad~sm~n emri alt~nda ancak kendi mezhep-lerine göre hüküm vermi~lerdir°9. Böyle nâiblerin bulunmamas~~ halinde ta-raflar kendi mezheplerinden (ayr~~ mezheptelerse dâvâl~n~n mezhebinde) bir müftüyü, yoksa herhangi bir hukukçuyu hakem seçerler, veya kad~~ böyle bir kimseyi o dâvâ için vekil (nâib) tâyin eder, bunun hükmünü Hanefi kad~s~~ tasdik ederdi20.
M~s~ r'da Memlüklerin ilk zaman~ nda genellikle Sâfi'i mezhebinden tek bir kad~~ bulunmaktayd~. Sultan Baybars'~n saltanat~~ esnas~ nda 1265 y~l~ndan itibaren dört Sünni mezhepten kad~lar tayin edilmi~tir''. Osmanl~~ fethinden sonra buraya merkezden gönderilen M~s~r kad~lar~~ Hanefi mezhebindendi. Ancak M~s~ r vilâyetine ba~l~~ kazâlar~ n, bu arada Hicaz'dakilerin hemen hep-sine burada ya~ayanlar~n durumu gözönüne al~narak dört mezhepten nâib-ler ve müftünâib-ler tayin edilmi~tir. Herkes tabi bulundu~u mezhebin nâibine giderek hüküm ç~kartur~r; taraflar farkl~~ mezheplerdeyse dâvâl~ n~n mezhebi esas al~n~rd~ . Bunlar~ n verdikleri kararlar da M~s~ r kad~s~mn ba~~nda bulun-du~u Mahkeme-i KübrXya belli aral~ klarla !-)ildirilirdi22. M~s~ r valisi Kavalal~~
16 "Mesele: Esahh-~~ akval ile amel eyliyesin deyu berannda mukayyed olan kad~~ kavl-i zaif ile amel eylese hükmü nafiz olur mu? Elcevab: Gayet zaif ol~cak olmaz. Ebussuud." Akgündüz, IV/50.
17 "Mesele: Zeyd mecnun olmakla hakim, zevcesi Hindi ~er'an tefrika kadir olur mu? El-cevab: Hakim ~mam Muhammed kavliyle amele memur ise olur ve illi olmaz." Akgündüz, IV/ 39. " ~stanbul kad~s~na ham ki. ~mam Ebl Ynsuf kavli üzerine mezkür evün vakfiyyetini kabul
idüb vakflyyetine hülunolunmas~n emridtib buyurdum ki: zikrolunan evi vakfiyyete hfilunida
~nin-ba'd dahi istima' eylemeyesin. 22 Rebiillalur 972 (1564)". BOA MD 6/492.
ts Ne~et Ça~atay: "~slâm Hukukunun Anahatlar~~ ve Osmanl~lar~n Bunun Baz~~ Kurallar~n~~ De~i~ik Uygulamalar~", Belleten, C: LI, Y: 1988, s: 629.
19 Ebulula Mardin: "Kad~", ~A, VI/43; Gibb & Bowen, 123; Carlo Nallino: "~slâm Hukuku". Trc: k Erginay, Ankara Hukuk Fakültesi Dergisi, Y: 1954, S: XI, 3:1-2, 551; Ayd~n, 101. Kr~: Subhi Mahmasani: el-Evda 'u 't-Te~riiyye fi 1-Dii veli 1-Arabiyye, 2.b, Beyrut 1963, 162-163.
2° Akgündüz, 1/69.
21 P. M. Holt: "Memlük Sultanl~~~nda Devlet Yap~s~", Belleten, C: LII, S: 202, Nisan 1988, s: 245; Mahmasani, 162, 232.
22 Mekke kad~s~na hitaben yaz~lan bir hükii~nde Maliki. ~afil ve Hanbeli mahkemelerinde görülen davalann kaydedildi~i sicillerin, üç ayda bir Hanefi kad~s~n~n ba~kanl~~~ndaki Mah-keme-i Kilbra'ya gönderilmesi, ayr~ca mü~kil ve önemli davalarda Hanefi kad~s~yla mü~avere
OSMANLI HUKUKUNDA MAHKEME KARARLARIN1N KONTROLÜ 969 Mehmed Ali Pa~a, 1 805 y~l~nda ülkede tamamen Hanefi mezhebini hakim lulm~~~ ve yukar~daki usul terkedilmi~ti".
Kad~lar~~ tâyin eden hükümdar, tabiatiyle ayn~~ zamanda bunlar~~ tefti~~ etmeye de yetkiliydi 24. Bilhassa köylülerin, mülki âmirler ve bölgede e~kiya-l~k, harâmilik yapan zâlimler hakk~nda eyalet ve sancak kad~lar~na ve Divan-~~ Hümâyun'a yapt~klar~~ ~ikâyetleri toprak kad~lar] ara~ur~r, gerekirse dâvâ dinleyip çözümlerdi25. Bir de mehâyi ~nüfetti~leri vard~~ ki bunlar merkezden edilmesi emrolunmaktad~r. 12 Safer 973 (8.IX.1565) BOA MD, 5/211. Ayr~ca örnek olarak elde, Bursa ve çok say~da ~affinin ya~ad~~~~ Haleb kad~s~n~n ~af~l mezhebindeki nâibinin kendi mez-hebine göre bir tefik karar~~ verdi~ine dair XV ve XVI. asra ait kay~tlar bulunmaktad~r. Cezayir ve Libya'da da Hanefi mezhebinin yan~s~ra, halk~n büyük ço~unlu~unun mensup oldu~u Maliki mezhebine göre hülunetmek üzere bu mezhepten kad~lar tayin edilmi~tir. Bu imtiyaz, muhte-melen XIX. asr~n ortalar~nda Mecelle'nin kabulüyle bu kanunun düzenledi~i alanlar istisna edi-lerek k~smen s~n~rland~r~lm~~, bu beldelerin yabanc~lar taraf~ndan i~galinden sonra da benzer ~ekilde devam etmi~tir. Ayd~ n, 101; ~ nalc~ k, Mahkeme, 150-151; Mardin, Kad~, 43; Nallino, 551.
23 Mahmasani, 163; Ayd~n, 101.
24 Sabri ~akir Ansay: Hukuku Tarihinde islâm Hukuku, 3.b, Ank. 1958, 294. Nitekim Sul-tan IV. Murad zaman~nda 1090 (1679) y~l~nda Balat Mahkemesi sahte nikah hücceti verdi~i için kapat~lm~~, nalb ve di~er görevliler a~~r hapse mahkfim olmu~lard~. ~smail Semi, 46. Kad~lar~n tefti~i yaln~zca adli mahiyette de~ildi. Çünki kad~lar~ n adli görevlerinin d~~~nda görevleri de vard~~ ve tefti~lerin büyük ço~unlu~unun adli say~lmayan bu görevlerle ilgili oldu~u ar~iv belge - lerinden, sözgeli~i miihimme defterlerindeki hükümlerden anla~~lmaktad~r. Me~rutiyet dev-rinde ~er'i mahkemeler için ç~kar~lan Mehâkim-i ~er'iyyenin Siireti Tefti~i Hakk~nda Nizam-nâme ile kaza kad~lar~n~~ tefti~~ yetkisi liva, liva kad~lar~mnki vilayet ve vilayet kad~lar~n~nki Fetva Emaneti muavinlerine ve Meclis-i Tedkikat-~~ ~er'iyye üyelerine verilmi~tir. Düstur, 11/7/ 547. Klasik devir Osmanl~~ hukukunda hakimlerden ~ikayetlerle ilgili olarak bkz. Feriha Karadeniz: Complaints Against the Kadis and Abuses of Their Authority, Yay~nlanmam~~~ Yüksek Lisans Tezi, Bilkent Üniversitesi Ank. 1996.
25 Baz~~ müellifler, toprak kad~lar~n' her eyalet ve sancakta bulunan ve merkeze ba~l~~ olarak o yerde tahkik ve tefti~~ görevini yürüten seyyar kad~lar olarak göstermektedir. (BItz. Uzunçar~~h, ~ lmiye Te~kilat~ , 126-128; Halaco~lu, 113). Bir müellif de isme bakarak toprak kad~lar~ n~ n top-ra~a, yani araziye ili~kin davalara bakt~klar~n~~ söylemektedir. (Bkz. Pakahn, 111/520). Oysa mü - himme defterlerindeki hilkümlerden toprak kad~s~n~n duruma göre hukuki' ihtilaf~n cereyan et-ti~i veya taraflardan birinin bulundu~u beldenin kad~s~~ oldu~u anla~~lmaktad~r. Sözgeli~i bir hilklimde ~öyle denilmektedir: " ...H iikm-i ~erifiim var~cak göresin kad~yye arzolundu~~~ gibi bundan akdem memâlik-i mahrusama defa'atle ahkâm-~~ ~erife gönderiltib her husus mahall-i hâdisede istima' olunmak emrtim olmu~dur, ol emr-i hiimâyunuma muhâlif zilcrolunan bazara varan Dukagin reayas~na kimesneyi ~er' u kanuna muhalif dahi itdürmiyesin ki vâki' olan kad~y-yelerin toprak kad~n mahall-i hâdisede ~er'-i ~erif muktedas~nca görrib bertaraf eyleye..." 16 Ce- mazilevvel 972 (1564). BOA MD 6/538. "M~sr be~lerbe~ine hülc~n ki. Vusül buldukda zikr ol~nan evka- fun mütevelli ve nâz~r~~ olan kimesnelerün e~er ~âm'da ve e~er Haleb'dedür, yarar âdemkr ta 'yin eyleylib gönderesin ki, varub toprak kad~lar] ma'rifeti ile her biriniin ibtidâ mü-bâ~eretlerinden ~erle görihib...." 2 Rebiiilevvel 967 (2.XII.1559) BOA MD 3/562. Ayn~~ fikirde olan milellifler de vard~r. (M. Akif Ayd~n: "Osmanl~'da Hukuk", Osmanh Devleti ve Medeniyeti
970 EKREM BU~RA EKINCI
~ikayetlerin fazla oldu~u yerlere gönderilir, buradaki kad~lar~~ kontrol ve tef-ti~~ ederdi26. Mehâyif müfetti~leri Divan-~~ Hümâyun'a kar~~~ sorumlu olup, dâvâ görmeye yetkiliydi, hükümlerini de Div-an'a arzederlerdi27.
Birer devlet memuru olmalar~~ itibariyle kad~lardan da ~ikayetçi olan kimse Divan'a ba~vurabilir ve buradan gösterilen mahkemeye ~ikâyetini ar-zedebilir ya da Divan taraf~ndan durumun ara~t~r~lmas~~ için bir ba~ka kad~~ görevlendirilebilirdi28. Bu duruma, yani bir dâvâya o belde kad~s~n~n bakma-s~n~n mahzurlu görüldü~ü durumlarda bu i~e bakmak için merkezden görev-lendirilen kad~ya müvellâ denirdi. Kad~lar~n tefti~i için sancakbeyi, beyler-beyi veya ba~ka mahallin kad~lar~~ münferiden veya beraberce görevlendirile-bilece~i gibi, hakk~nda ~ikayet bulunan baz~~ kad~lar da duruma göre dâvâlar~~
Tarihi, Edt. E. ~hsano~lu, ~st. 1994, 1/397; Mustafa Akda~: Türk Halk~n~n Dirlik ve D üzenlik Kavgas~~ Celali ~syanlar~ , ist. 1995, 91).
26 Co~kun Üçok/Ahmet Mumcu: Türk Hukuk Tarihi, Ank. 1976, 230; Uzunçar~~h, ~lmiye Te~kilat~, 128; Halil Cin/Ahmed Akgündüz: Türk Hukuk Tarihi, 3.b, ~st. 1995, 1/274. Mehâyif tefti~iyle ilgili hükümler mühimme defterlerinde s~kça geçmektedir. örnek olarak: BOA MD 3/160, 22 ~evval 966 (1559); 3/695, 16 Rebiillâhir 967 (1559); 5/551, 28 Rebiülâhir 973 (1565); 5/632, 15 Cemâzilevvel 973 (8.X11.1565); 5/1173, 15 ~aban 973 (1566); 5/1248, 25 ~a-ban 973 (17.111.1566); 15 ~a~a-ban 973 (7.111.1566); 6/329, 27 Rebif~levvel 972 (1564); 6/511, 22 Cemâzilevvel 972 (1564); 6/615, 14 Cemâzilâhir 972 (1565); 6/659, 28 Cemâzilâhir 972 (1565).
27 Ahmet Mumcu: Divan-~~ H~lmayun, Ank. 1976, 86; Uzunçar~~h, ~lmiye Te~kilat~, 128. 28 Akda~, Celâli ~syanlar~, 91. Nitekim bir hükümde ~öyle denilmektedir: "...Bundan ak-dem size hükm-i ~erifim gönderilüb Karesi sanca~mun mehayill tefti~i ile katlolunan Hasen nam zaimin ahvalin görmek emrüm olub ol hususlar] görmek üzre iken mezkûr Hasen7n husu-s~na kazaskerüm tarafindan bir aher kad~~ ta'yin olunub h~ik~n-i ~erifüm il~rac itdükleri 17am olund~. ~mdi mezkürun katli husus~na size virikn ~erifüm mukarrerdir..." 10 Safer 972 (1564). BOA MD 6/137.
29 örnek olarak: "Müderrislerden mevlana Mustafa zide ilmuhuya hükm ki husus-u mezbura bir miivella ta'yin ve icra-y~~ hakk al~nmak bab~nda emr-i ~erifüm recâ ve sen ki mev-kin-y~~ m~lmaileyhsin hus~ls-] mezbura mü vella ta'yin ohnmanla bil-fi'l ~eyh ülislâm ve müftiyyti - lena~n olan mevkin a Seyyid Mustafa edamallal~ü teki fezâyilehu i~aret itmeleriyle i~aretleri mü-cebince müvellâ olmas~~ içün yaz~lm~~dur. Fi evâil-i B (Receb) sene 1157" (10-19.V111.1744). BOA ~AD, 1/1037; "Çekmece-i sa~ir nâibine ve Florya ustas~na hülun ki sen ki Çekmece-i sa~ir nâibi mevlay~~ mwr~aileyhsin müvella olub Flo~ya ustas~~ mumâileyh mü ba~eretiyle ahâli-yi na-hiyeden tecessiis ve zuhüra getürilüb ba'de's-süb~lt sariklerden tahsil ve der-i devlet-medâruma nam ol~nmal< " Fl evâil-i R (Rebiiilâhir) sene 1158" (3-12.V.1745) BOA ~stanbul Ahkim Def- teri (1AD), 1/1277.
Uzunçar~~l~, ~lmiye Te~kilat~, 131. "Hamidili be~ine ham ki. Dergal' muallam çavu~- lar~ndan Mehmed zide kadruhu vardukda emrüm mikebince kasaba-y~~ mezbilre kadi-sini....muhkem kayd-ü-bend idüb dahi mezbür çavu~uma ko~ub mukayyed-ü-mahbüs südde-i se- adetime gönderesin " , 5 Muharrem 972 (14.V111.1564). BOA MD 6/5. Kad~'mn bulundu~u
OSMANLI HUKUKUNDA MAHKEME KARARLARININ KONTROLÜ 971
görülmek üzere merkeze, Divan huzuruna getirtilirlerdi". Bazen de kad~ 'mn tefti~i için merkezden çavu~, muhz~ r gibi bir memur görevlendirilebilirdim.
Osmanl~~ Devletinde de idari hiyerar~i bir bak~ma adliye te~kilat~na yan-s~m~~t~r. Kad~lar bulunduklar~~ yerin en büyük mülki amirinin kontrolü alt~n-dayd~. Ancak bu kontrol adli de~il, disipliner bir kontroldü. Bu muhteme-len, ~slam hukukunda hakimlerin hem adli hem de idari yetkileri bir arada haiz olarak tayin edildi~i, sonradan ise valilerin kad~lan tayine yetkili oldu~u ilk devirlerin tesiriyle gelen bir teâmüldür. Dolay~s~yla bu husus adli ba~~m-s~zl~~~~ zedelememi~tir. Hakimler sadece padi~aha kar~~~ sorumlu idiler. Vali-ler, kad~lara müdahale edemezlerdi, hatta onlar~~ tevkif dahi ettiremez, ancak gerekirse kad~~ aleyhine s~radan bir vatanda~~ gibi Divan'a müracaat edebilir-lerdi". Vali, kad~'mn hükmünü de~i~tiremez, infazdan da kaç~namazd~. An-
eyal. etin beyi ve kad~s~nca tefti~ine örnek: Amik kad~s~~ Hüsam'dan ~ikayet edildi~inden tahkikat icras~na ve ~ikayetçilerle mürafaa olunmas~na dair Haleb beylerbeyi ve kad~s~na hüküm. 25 B (Receb) 984 (1576) BOA MD, 28/530. ~uf nahiyesi nâibi ~ brahim'den ahâli ~ikayet etmekle tef-ti~~ idüb ciirmii sabit ol~rsa ~er'le muamele edilmesi hakk~nda Haleb be~lerbeyisine, Kilis ve An-takiyye kad~lar~na hüküm. 21 Ra (Rebiülewel) 987 (1579). BOA MD, 36/723. Ba~ka mahallin mülki âmir ve kad~s~n~n tefti~le görevlendirilmesine örnek olarak: "Hüdâvendigâr sancag~~ beyi Abdurrahman bege ve Kütahya kad~s~na hükm ki: Hâliya Kütahya ve Karahisar san caklar~nda sancal<begi ve suba~~lar~~ ve zuemâ ve kudât ve ni~vvâb ve sipâhi ve bilcii~nk ehl-i örf tâ~ fesi re-
iyya olub zikrolunan sar~caklar~n mezâlim ve mehâyif tefti~ini sana emri- düb her kim ise gelüb dâvâ-y~~ hakk idi~b tazallüm iderler ise bir defa ~er' ile fasl olmu~~ olma- yub onbe~~ y~l mürur etmeyen kadiyyelerin onat vechle hak üzre tefti~~ ve tefahhus idüb göre-sin...." 6 Safer 976 (1568). BOA MD 7/658. Mülki âmirlere yard~mc~~ olarak kad~lar~n tayin edil-di~i bir mehâyif tefti~ine örnek olarak: "Sâb~kan Çorum kad~n Osman'a ve hâliyen Çorum ka-d~n Meviânâ Sinan 'a hiikm ki: Hâliyen vilâyet-i Rüm'da mehâyif tefti~inde olan Çorum begi ~lyas dâme izzuhunun yan~na sizi müfetti~~ La 'yin idiib buyurdum ki: Hükm-i ~erifüm var~cak, te'hir ey-lemeytib mü~ârunileyhe varub mülâki olub mehâyif tefti~i içün virilen mufassal hükm-i hiimâ-yunum muktezas~nca tefti~~ hizmetinde olas~z." 26 Rebiillewel 972 (1564). BOA MD 6/324.
"Rumili kâdiaskerligi pâyesiyle halen Anadoh kâdiaskeri olan mevkin â Lütfullah edâ- mallahu teâlâ fezâilehuya hükm ki- halen Beg~ehr kâdisi es-Seyyid el-Hacc Mehmed Hâ~im'in hilâf-~~ ~er'-i ~erif hareket ve fukarâ-y~~ ibâdullaha haddinden efzün eyledigini ahâli- yi kazâdan mazbâtill-esimi sekiz nefer kimesneler mazhar bizle i~tikâ idüb lâkin mezbur es-Sey- yid el-Hacc Mehmed Hi~im müte~erri' ve mans~b-~~ sâiresinde ~er'-i mübin hareketi olma- yub müstelcim~~'letvâr ve mütedeyyin kimesne olmagla ~ikiyetiin s~dka ve kizbe ihtimali old~ -g~ndan tarafeyni gadrdan s~yâneten kan un-~~ kadim üzre kapu mul~z~rlar~ndan Hüseyn nâm ki-mesne mahallinde s~rran ve alenen tefti~~ ü tefahhus ve hakikat-i hale ittila' içün irsâl ohn- mak fi evahir-i Za (Zilkade) 1166" (19-28.IX.1753) BOA ~AD, 111/894. Bununla beraber mer- kezden gönderilen çavu~~ ve muhz~rlar daha ziyade san~klar~n ve taraflar~n mahkemede haz~r olmalar~n~~ sa~lamaya yard~m ederlerdi.
32 Kastamonu sancakbeyi bu sancakta görev yapan baz~~ nâiblerin bir tak~m zalimlerle
i~bir-li~i yaparak hukuka ayk~r~~ hilkümler verdi~i hususunda Divan-~~ H~lmayun'a ~ikayette bulunmu~, Divan da kendisine bu nâiblerin durumlar~n~~ ayr~nt~l~~ olarak söz konusu hilkümlerin sicildeki
972 EKREM BU~RA EKINCI
cak kendisine mürâcaat edilmesi ve yapt~~~~ inceleme sonucu gerekli görmesi durumunda o belde kad~s~ ndan bu davaya kendi huzurunda tekrar bakma-s~n~~ isteyebilirdi. Bu da hükümdar~n ta~radaki temsilcisi ve genel güvenlik ve huzurun sa~lanmas~yla görevli olma keyfiyetinin bir sonucuydu. Mülki âmir-lerin kontrolü disipliner bir kontrol say~ld~~~~ için gerek merkezdeki, gerekse ta~radaki divanlar, halk~n devlet memurlanndan ~ikayetlerini incelemekle görevli oldu~u gibi, bir devlet memuru olan kad~lardan ~ikayedere de bak-m~~ur.
Hukuka ayk~ r~~ davranan kad~~ ve nâibleri, gerek ~ikayet üzerine, gerekse re'sen, üst mercilere bildirmck (mezalimi ref etmek) görevinin Sultan III. Selim devrinde ~eyhülislâmlara verildi~i kaynaklarda geçmektedir". Devlet organlannda gözlenen bozulmalar~n önüne geçmek için bir tak~m tedbirler al~nmaya çal~~~lm~~~ ve bu yolda çok ciddi te~ebbüsler olmu~tur. Bu bozulma-lar~n en önemlileri adliye te~kilaunda ya~anmaktayd~. Bu padi~ah devrinde s~k s~k toplanan me~veret meclislerinde hakimlerin hukuka ayk~r~~ davran~~-lar~~ ve bunlar~n sebepleri üzerinde duyulmu~, bu problemler çözülmeden ülkenin di~er problemlerinin çözülemeyece~ine i~aret edilerek bir tak~m
suretleriyle beraber arzetmesi hususunda emir göndermi~tir. 3 Safer 973 (30.VI11.1565). BOA MD, 5/182.
33 Ahmed Cevdet Pa~a: Tarih-i Cevdet, ~st. 1994, 11/1104; Sabit: Muhakeme-i Hu- kukhye, ~st. 1302, 147; Uzunçar~~l~, ~hniye Te~kilat~, 255-260. Nitekim ar~iv vesikalanndan anla-~~ld~g~ na göre. XVIII. asr~n ikinci yar~s~ ndan itibaren kad~~ ve nâiblerden ~ikayetler
~eyhillislam-h~a gelmekte, ~eyhillislâm~n arz~yla hüküm ç~kmaktad~r. örnek olarak: Dimetoka nâibi Kevakib-izâde Efendi, askeri tâifesini ihlal ve memlekete ilka-n ihtilal etdikden ba~ka hilaf-~~ ~er' ve kanun harc-~~ defter nâmile onikibin guru~~ tahsil eylediginden, sâire ibret olmak üzre te'dibi sadr~~ azim taraf~ndan bildirildigine dair olan tahrir üzerine gerek merkiimun, gerek Uzuncaabâd (Hasköy) naibinin Edirne kad~s~~ huzurunda milrafaa ve ihkak-~~ hakk eylemeleri hakk~nda ~eyhülislâm Hâmidizade Mustafa Efendi taraf~ ndan yaz~lan hüküm. BOA. Cevdet-Adliye, no: 226, 21 L (~evval) 1206 (1792). Bununla beraber bu gibi vesikalar~n daha eski tarihli olanlar~~ da vard~r. Bundan hareketle kad~~ ve nâiblerden ~ikayetlere ~eyhillislamlar~n bakmas~~ usuliinun daha önceleri ba~lad~~~ , Sultan III. Selim devrinde de bu görevlerinin teyid edildi~i söylenebilir. Söz - geli~i, Haleb kadim Ahmed Efendi'nin fena hareketlerine binen azline dair ~eyhülislâm Dürri-zade Mustafa Efendi imzal~~ arz. BOA Cevdet-Adliye, no: 5072, Za (Zilhicce) 1177 (1764). Yine örnek olarak, Edirne'de Ç,ermen kazas~nda babas~ndan müntek~l alt~yüz kuru~~ k~ymetindeki çiftli~ini halas~~ Emine nam kad~n yinon kuru~a ald~~~n~~ AM Çelebi mahkemesinde hüccet etti-rerek gabn-i fahi~~ yüzünden kendine külli gadredildiginden ~ikayetle hukukunun ~er' marife-tiyle muhafazas~~ istidas~na dair Mehmed imzal~~ üzerinde ~eyhülislam ~shak Efendi'nin i~aret ve i~nzas~n~~ han arnhal. BOA Cevdet-Adliye, no: 3035, tarih: 6 Rebiillevvel 1147 (1734).
OSMANL~~ HUKUKUNDA MAHKEME KARARLAR1NIN KONTROLÜ 973 fermanlar ç~kar~lm~~ur34. Bununla beraber ad~~ geçen padi~ahm herkesçe bi-linen yumu~ak tabiau ve a~~r~~ merhameti, öte yandan ilmiye (ve adliye) ~sla-hauyla görevlendirilenlerin ulemây~~ kar~~lar~ na almaya yol açan beklenme-dik ve sert icraatleri yan~s~ra, Rusya ile sava~~ gibi ba~ka siyasi meseleler dola-y~s~yla gereken esasl~~ tedbirler al~namam~~~ ve bu sahadaki s~ k~ nt~lar bir süre daha devam etmi~tir. Adli te~kilattaki problemlerin çözülmesi için gereken köklü tedbirleri almak ve belli ölçüde ba~ar~~ kazanmak Sultan II. Mahmud'a nasip olmu~tur.
Kad~lar~ n verdikleri hükümlerde, maddi veya hukuki meselenin yanl~~~ de~erlendirilmesi iddialar~ndan çok, kendi ~ahs~yla ilgili olarak (hakim nite-li~i ta~~mama, taraf tutma, dâvây~~ uzatma, dâvâya bakmama, mülki âmirlerle a~~z birli~i etme, rü~vet alma gibi) ~ikâyette bulunulmaktayd~. Gerçi hükmün bizzat kendisinde hukuka ayk~r~l~k iddias~yla üst mercie ba~vuruldu~u du-rumlar da vard~r; ancak ar~iv vesikalar~ndan anla~~ld~~ma göre bunlar nisbe-ten daha azd~r. Buna kar~~l~k klasik devir ~slam hukukunda, en az~ndan te-oride, hükme itiraz herhangi bir ba~ka hâkime, ancak hâkimden ~ikayet ge-nellikle divan-~~ mezâlime yap~l~rd~, dolay~s~yla hükme itiraz ile hâkimden ~i-kayet aras~nda pratikte fark vard~. Hukuka ayk~r~~ bir hüküm zaten bat~l oldu-~undan yeniden bir muhakeme yap~ larak yeni bir hüküm verilmesi müm-kündü. Bundan ötürü üst mercilere mürâcaat daha ziyade hâkimin muha-keme s~ras~ndaki hareketlerine teallük etmektedir. ~u kadar ki ~slâm huku-kunun ilk devirlerinden itibaren art~k yarg~~ mekan ile kay~ tland~~~ndan e~it derecede bir ba~ka kad~ya ba~vurma imkan~~ kalmam~~; divan-~~ mezâlim bir üst mahkeme s~fat~yla yegane adli kontrol mercii olmu~tur. Bu devirlerden intikal eden gelene~in etkisiyle, Osmanl~~ hukukunda da yarg~~ mekan ile ka- 34 Bir telhisdeki ~u ifadeler konuya ~~~k tutacak niteliktedir: "Padi~all~m! ~evketlii, kerâ-metin, mehâbetlii, kudretin velinimetim efendim! Huzur-~~ htimayunlar~nda ve hâne-i
irâde-i ~al~âneleriyle akdolunan meclis-i me~rutda der-i mezâlime dâir ne vechile mü-zakere olundu~u ve tahakkuk-~~ ~erit kaleme al~nd~~~~ malnm-~~ hümâyunlar~d~r. Kudât ve niiv-va.l~~ mezâlimlerine dair lâz~m gelen iki k~t'a emr-i ~erif Anadolu ve Rumeli kâd~askerlerine hitâ-ben ~sdar ve bâlâlar~~ hatt-~~ hümiyunlanyla tev~ih ve semâhatlii efendi dailerine teslim ve maz-bata-~~ me~rutun bir sureti dahi ordu-yu hümâyunlar~na tesyir olunmu~dur. Bundan maade me-zâlim-i sâirenin defiyçtin meclis-i me~rut muktedas~~ üzre iktiza eden ~erit ve tenbihât~~ ~âmil Rumeli ve Anadolu'nun ücra kullar~na hitiben laz~mii's-suchlr olan evimiz-4 ~erife müsveddesi kaleme ahnub manzur-~~ ~âhâneleri buyurulmak içün atebe-i ulyalar~na takdim olunmakla man-zur-~~ alileri buyuruldukda irâde-i hümâyuniar~na murif~k olmayan ~erâit var ise ve dahi derco-lunacak tenbihleri olur ise tebdili m~lmkin olmakla emr ü i~aret buyurulmak bâb~nda ferman ~evketlü mehâbethi kudretin velinimetim efendim padi~ah~ m hazretlerinindir." Tarih: 1205/1790-1. BOA Hatt-~~ Hf~mâyun, no: 8038.
974 EKREM BU~RA EK~NC~~
y~tland~~~ndan, davay~~ istinaf yoluyla ba~ka bir hakime götürmek mümkün de~ildi. Hukuka ayk~r~~ verildi~i dü~ünülen hükümler Divan-~~ Hümayun'a gö-türülebilirdi. Daha ziyade idari mahkeme görünümündeki Divan-~~ Hümayu-n'un karar~~ istikametinde gerekirse istinaf edilebilirdi. Öte yandan hukuka ayk~r~~ davranan kad~, kendisini tayin eden otorite taraf~ndan görevden ah-nabilmekte, hatta a~~r ~ekilde cezaland~nlabilmektedir. Bu imkan~n varl~~~, hükümlerin kontrolüne ve dolay~s~yla düzenli bir kanun yolu mekanizmas~-n~n kurulmas~na fazla ihtiyaç duyulmamas~mn sebeplerinden birisidir. Bun-dan dolay~~ Osmanl~~ hukukunda da hükümlerin kontrolüyle hakimlerin kon-trolü ço~unlukla bir arada ele al~nm~~t~r, aralar~nda fazlaca fark gözetilme-mi~tir.
Bu anlay~~~ Tanzimat sonras~na da yans~m~~, hakimden ~ikayet bu devirde bir kanun yolu olarak düzenlenmi~tir. Hatta bu dönemlerde sistematik bir kanun yolu mekanizmas~n~n kurulmas~ndan çok, hakimlerin ba~~ms~zl~~~n~n azalt~lmas~~ tercih edilmi~tir35. Nitekim bir müellif Tanzimaetan sonra istinaf ve temyiz gibi müesseselerin kabulüyle mahkemelerin bir hiyerar~iye ba~-land~~~n~~ ve bir tür denetim alt~na sokuldu~-' unu, böylece kad~lar~n müstakil ve hukuken tek otorite oldu~u ~slami sistemden uzakla~~ld~~~n~~ söylemekte-dil-36. Halbuki adliye te~kilaunda her türlü reformu yapmak, yeni mahkeme-ler ihdâs etmek, ~slam hukukuna ayk~r~~ olmad~~~~ gibi, mahkeme kararlar~n~n hukuka uygunlu~unu bizzat kontrol etmek veya bunun için müesseseler olu~turmak ~slam hukukunda devlet ba~kan~na tan~nm~~~ bir yetkidir. Kald~~ ki müellifin kastetti~i türde istinaf ve temyiz kad~lar~n görev yapt~~~~ ~er'iyye mahkemelerinde de~il, yeni kurulan çok hakimli nizanniye mahkemelerinde söz konusu olmu~tur. Kad~lar~n ba~~ms~zl~~~~ prensibi ~slam hukukunun çok önem verdi~i bir husustur ve Osmanl~~ Devleti'nde de -hukuk sisteminin en fazla harab oldu~u devirlerde bile- buna dikkatle uyulmaya çal~~~ld~~~~ görü-lür. Üzerlerinde mülki âmirlerin hiçbir otoritesinin bulunmad~~~~ kad~lar, do~rudan merkeze ba~hyd~lar. Bunun yan~nda devlet ba~kan~~ kad~ya bir da-vay~~ tekrar görüp farkl~~ istikamette bir hüküm vermesini emretse, kad~~ buna mecbur olmad~~~~ gibi, dava hukuka uygun olarak görülmü~~ ve sonuçland~~ - r~lm~~sa hükmü bozamazd~. Devlet ba~kan~n~n kadir tayin ederken (~u za-man dilimi içinde hükmet!, sadece ~u bölgede hükmet!, yaln~zca ~u gibi dâ-
35 Shapiro, 378-380; Hasan Tahsin Fendo~lu: Türk Anayasa Tarihinde Yarg~~ Ba~~ms~zl~~~ , ~st. 1996, 137-138.
36 ~lber Onayl~: "Osmanl~~ Devletinde Lâiklik Hareketleri üzerine", Prof. Dr. ümit Ya~ar
OSMANLI HUKUKUNDA MAHKEME KARARLARIN1N KONTROLÜ 975
vâlara bak, ~u gibi davalara bakma!, ~u ictihadla karar ver! gibi) bir tak~m ~artlarla kay~ tlamas~~ ise zaten hukuka ayk~ r~~ de~ildi. Çünki kad~~ tayini vekalet akdi çerçevesinde cereyan ederdi. Bu kay~ tlamalar görevlendirme esnas~nda yap~l~rd~, hükmetme esnas~nda de~il. Devlet ba~kan~ n~n kad~ya kar~~~ uygula-yabilece~i yegâne bask~~ onu azletmekti. Bu da ço~u zaman kad~y~~ etkile-mezdi, çünki o ilmiye s~n~f~n~n bir üyesiydi. Kariyeri sebebiyle bu s~n~fa men-subiyeti devam edece~inden müderris veya müftü olarak görev yapmas~na kimse engel olamazd~. (Ancak müderrislik ve müftülük gibi görevlerin de en az kad~l~ klar gibi s~n~rl~~ kadrolara ba~l~~ olu~u pratikte bu imkan~~ hayli da-raltm~~t~r.)
Kad~ya müracaat eden kimse davas~yla ilgili olarak müftüden fetvâ al~p bunu mahkemeye ibrâz edebilece~i gibi, kad~~ da gerekti~inde müftüden fetvâ isteyebilirdi. Kad~~ bu fetvâya uymak zorunda de~ilse de uygulamada genellikle hükümlerin bunlara uygun verildi~i, aksi halde üst kontrol mercii taraf~ndan hükmün bozuldu~u veya fetvaya niçin uyulmad~~~n~n soruldu~u görülmektedir". Divan-~~ Hümayun'un halk~n mahkeme kararlar~na itiraz ve hâkimlerden ~ikayederine bak~p verdi~i hükümlerin yer ald~~~~ ahkam ve ~i-kayet defterlerindeki pek çok hükümde, taraflarca ibraz edilen fetvalara göre hüküm verilmesi ilgili mercilere (mahkeme, kad~ ) bildirilmektedir". Hatta M~s~r'da XIX. as~rda bile davac~, müftüden bir fetvâ getirmeye mecburdu. Fiilen ihtilaf' müftü inceler, bunun alt oldu~u hukuki çözümü fetvada göste-rirdi, kad~~ ise ço~u zaman bu fetvap tasdikle yetinirdi39. Bu da gerek mah-kemeye intikal eden ihtilaflar~n say~s~n~n az olmas~na, gerekse nizâ, ba~ta
37 Uriel Heyd: "Some Aspects of the Ottoman Fetva", Bulletin of the School of Oriental and African Studies, Volume: XXXII, Part I, 1969, 56; Mumcu, Divan-~~ Hümayun, 105; Ayd~ n, 104. Mahkeme sicillerinden anla~~ld~~~na göre mahkemelerde bu gibi bir fetvâ ibraz edebilen taraf ço~unlukla dâvây~~ kazanm~~t~r. Haim Gerber: "Osmanl~~ Hukukunda ~eriat, Kanun ve öd-17. Yüzy~l Bursa's~~ Mahkeme Kay~tlar~", Trc: Mehmet Akman, Hukuk Ara~t~rmalar~, MÜHF, C: 8, S: 1-3, 1994, s: 288.
38 " ~ile ni bine hülcm ki fetva-y~~ ~erifeleri oldu~~n bildürüb mu'cibince ~er'le g b ber-mu'ceb-i fetvâ-y~~ ~erife icra-y~~ hakk ohnmalc bab~nda...Fi evâhir-i Zilka'de 1155" (17-26.1.1743) BOA ~AD 1/295. Bu ibare neredeyse kli~e bir ibare olup benzer bütün hükümlerde yer almaktad~r. örnek olarak, BOA ~AD, 1/206, 261, 560, 737, 907, 916; 11/56, 203, 408, 415, 425, 505, 674, 675, 729, 811, 818. Sultan III. Murad devrinde yaz~ld~~~~ anla~~lan bir siyasetnâ-mede, ta~radaki baz~~ kad~lar~ n kendilerine ibrâz edilen fetvâlara itibar etmedi~i ve buralardaki hallun da merkezden fetvâ sormalar~n~n çok zor oldu~u bildirilerek, kad~lara mahalli müftüle-rin fetvalarma itibar etmeleri hususunda emir verilmesi tavsiye olunmaktad~r. H~rzü'l-Mülük, (Osmanl~~ Devlet Te~kilat~na Dair Kaynaklar), n~r: Ya~ar Yücel, Ank. 1988, 49a.
976 EKREM BU~RA EKINCI
fetva gibi bir hukuki temele oturtuldu~u için hükümlerde hata ihtimalinin çok dü~mesine sebebiyet vermekteydi. Fetvada, maddi mesele iyice ortaya konup, bu i~in mütehass~s~~ say~lan müftü taraf~ndan, hadisenin hangi hukuk normuna uydu~u gösterilmektedir. Bu da dolay~s~yla kanun yolu kontrolü-nün, bilhassa temyizin geli~mesinde menfl rol oynayan hususlardan say~l-makta, bir ba~ka deyi~le müftünün fetvas~~ temyiz usulüne olan ihtiyac~~ azalt-maktad~r. Çünki temyiz yolunda hukuki meseledeki hata ele al~nazalt-maktad~r. (~kinci Me~rutiyeeten sonra ~er'iyye mahkemesi ad~n~~ alan kad~~ mahkemele-rine, hukuki meselenin tesbitinde müftü gibi kad~lara yard~mc~~ olmalar~~ maksad~yla mü~avir ad~nda görevliler tayin edilmi~tir).
Mahkemelerde yarg~lama s~ras~nda ~ül~ C~dü7-hâ'1 denilen kimseler mü-~ahid olarak yer al~ rd~. Mahallin ileri gelenlerinden ve genellikle dava ve ta-raflarla ilgili kimselerden birkaç ki~inin olu~turdu~u bu heyet mahkemenin i~leyi~ine ve hükme kar~~may~p ancak kad~'n~n hukuka uygun karar verme-sine dolayl~~ olarak etki ederlerdi 40. Böylece ~ühüdül-hal, davadaki maddi meselenin ele al~n~~~m gözleyip, hükmün dava zabuna uygunlu~unu kontrol ettiklerinden bir bak~ma istinaf ihtiyac~ n~~ ortadan kald~rmaktad~r. Gerek müftü ve gerekse ~ühüdül-hal denilen kimselerin, kad~~ hükmünün hukuka uygun ve adil verilmesi için bir çe~it ilk kademe temyiz görevi yapu~~na baz~~ müelliflerce dikkat çekilmi~~
Kad~lar~n, toplumun en sayg~n, faziletli ve ahlâkl~~ kimselerinden tayin olunmas~na itina edilmeye çal~~~lm~~~ ve bu, kad~lar~n adil bir ~ekilde hük-metmelerini sa~layacak en büyük teminat olarak görülmü~tü. Böylece halk
40 Ayd~n, 92-93. Baz~~ müellifler bunlar~~ Anglosakson hukukundaki jürilere benzetmekte Ve
kad~~ hüluniinün bunlar~n tasdikiyle yerine getirilece~ine i~aret etmektedir. Onayl~, Mahkeme, 254-255. Oysa bunlar~n muhakemeye ve hükme müdahale etmeye yetkileri yoktu, çünki yarg~~ yetkisi münhas~ran kad~lar taraf~ndan kullan~labilirdi. Bu bak~mdan K~t'a Avrupas~nda, bilhassa Almanya'daki jürilerle benzerli~i ileri silrülebilir. Y~lmaz öztuna da, bunlar~~ ehl-i vukuf (bilirki~i) olarak görmektedir. Halbuki ~iihüdül-hâl ehl-i vukuftan farkl~d~r, zaten müellif de sonradan bu farka i~aret etmi~dir. Y~lmaz öztuna: "Klasik Osmanl~~ Düzeninde Kad~~ ve Mah-keme", Hayat Tarih Mecmuas~, S: V, May~s 1977, s: 9; Y~lmaz öztuna: 'Kad~lar", Tarih ve Mede-niyet. S: 11, Ocak 1995, 29. ~iihüdül-halin kad~lara kamuoyundan gelmesi muhtemel bask~lar~n önlenmesinde de önemli rolü oldu~u, bunun da "Sizden biriniz kötü bir ~ey görd~künde eli ile, buna gücü yetmezse dili ile önlesin. Bu da mümkün olmazsa kalbiyle bugzetsine hadisinde yer alan prensibin bir sonucu oldu~u iddias~, bir ba~ka deyi~le ~iihüdül-hal ile emr-i bi'l-ma'ruf ara-s~nda ili~ki kurmak (bkz. Fendo~lu, 265-266) çok dolayl~~ bir ifadedir. ~ünki
fonksiyonu sadece muhakeme esnas~nda aleniyeti temin olup, adaletin tecellisine dolayl~~ bir et-kisi vard~r; muhakemeye müdahale yetet-kisi bulunmamaktad~r.
41 Akda~, 1/406; Ayd~n, 93, 105. tir~~.
OSMANL1 HUKUKUNDA MAHKEME KARARLARININ KONTROLÜ 977
da mahkeme kararlar~na itimad ve imtisal edecek, cemiyet huzuru sa~lana-caku. Ancak pratikte bu her zaman böyle olmam~~ur. ~nsanl~k tarihi kadar eski olan olan adam kay~rma usulü burada da hükmünü icra etti~inden, bek-lenen maksad tabiatiyle hâs~l olmam~~ur. Zaman zaman ve bilhassa devletin zaafa dü~tü~ü devirlerde kad~lar~ n ~ikâyete medar olacak ~ekilde davrand~k-lar~~ görülmü~tür. Bunlar da çok s~k~~ tedbirlerle önlenmeye çal~~~lm~~ur. Bu-nunla beraber kadere r~zâ ile âmirlere itimad ve itaat gelene~inin câri ol-du~u ~ark dünyas~nda halk hâkimlere ve bunlar~n verdikleri hükümlere iti-razdan ço~unlukla kaç~ nm~~ur. Osmanl~larda da bu gelene~in devam etti~i görülür.
Osmanl~~ hukukunda muhakeme oldukça süratli ve az masrafl~~ idi. Klasik Osmanl~~ adli sistemi bu yönüyle zaman~n~n di~er hukuk sistemlerinden bâriz bir ~ekilde ile~iydi 42. O zamanlar Osmanl~~ cemiyet düzeni, ~slâm hukukunun ba~lang~ç devirlerinden çok farkl~~ olmad~~~~ gibi, insanlar aras~~ ili~kiler de gi-rift de~ildi. Bu sebeple hukuki ihtilaflar karma~~k say~lmazd~. Nitekim mah-keme sicillerinde yer alan hükümlerin büyük ço~unlu~u hüccettir. Bunlar mahkemelerin nizâs~z yarg~~ sonucu ve günümüzdeki noterlerin fonksiyo-nuyla verdi~i kararlar olup, ilâmlar~n, yani nizâl~~ yarg~~ sonucu verilen hü-kümlerin azl~~~~ dikkat çekicidir. Halk, yukar~da da geçti~i gibi hukuki mese-lelerini fetvâ yoluyla çözümlemeyi daha kolay ve masrafs~z bulmaktayd~. Öte yandan art~ k kad~lar~n müctehid olmalar~~ aranm~yor, dolay~s~yla hukukun asil kaynaklar~~ olan kitap, sünnet ve icma'dan bizzat hüküm ç~kartmalar~~ beklenmiyordu. Uygulanan hukukun hükümleri de f~k~ h kitaplar~nda yer almaktayd~. Bu kitaplar~ n ba~l~calar~~ (Dürer, Mültekâ gibi) Türkçeye ter-cüme edilmi~ti. Bunun yan~s~ra örfl hukuk da denilen padi~ah emirnâmeleri s~n~rl~~ say~da ve teknik metinlerdi. Öte yandan halk aras~nda daha önce cere-yan edip fetvâya arzolunan hukuki ihtilaflar~n çözümleri de ~eyhülislâml~k taraf~ndan birer külliyat halinde zaman zaman biraraya gerilerek herkesin, bu arada kad~lar~ n istifâdesine sunulurdu (Bu fetvâlara uyma mecburiyeti teorik olarak yoktu ama ~eyhülislâml~k Tanzimat'tan sonra kad~lar~n vermi~~ olduklar~~ hükümlere kar~~~ gidilebilecek bir nevi kanun yolu mahkemesi hâ-line gelecek, dolay~s~yle bu fetvâ mecmualar~na uyman~n önemi artacak, çünki bunlar bir bak~mdan bugünki ictihad~~ birle~tirme kararlar~n~n fonksi- 42 ~ngiltere krah VIII. Henry, ~ngiliz adliye sisteminde yapaca~~~ reforma örnek te~kil
et-mesi bak~m~ndan, Kanuni Sultan Süleyman devrinde, Osmanl~~ adli sistemini incelemek üzere Osmanh ülkesine bir heyet göndermi~ti. Fairfax Downey: Kanuni Sultan Süleyman. Trc: Enis Behiç Kory~:~rek, ~s~~ 1975, 101.
978 EKREM BU~RA EKINCI
yonunu görecektir). Bu sebeple hepsi belirli bir e~itim alm~~~ ve tecrübe ka-zanm~~~ olan kad~lann verdikleri hükümde hataya dü~memeleri beklenirdi. Kald~~ ki tak~ld~~~~ hususlarda hukukçulara dan~~mas~, müftülerden fetva sor-mas~~ mümkündü. Zaten karma~~k ve çe~itli olmad~~~~ için mahkeme önlerine gelen hukuki ihtilaflar~ n hukuka ayk~ r~~ çözümlenme ihtimali de fazla de-~ildi.
Bütün bu söylenenlerden hareketle Osmanl~~ hukuk tarihinde mahkeme kararlar~n~n kontrolü, hükümlerin hatal~~ ve hukuka ayk~r~~ verilmesinden, bir ba~ka deyi~le maddi ve hukuki meselenin tesbitinde hatadan ziyade, kad~la-r~ n herhangi bir sebeple hukuka ayk~ kad~la-r~~ davranmalakad~la-r~ndan dolay~~ cereyan etmi~tir. Nitekim kaynak ve belgelerde bu husus görülmektedir. Kad~lar, bi-rer insan olmalar~~ itibariyle "heva ve nefslerine uyup" hukuka ayk~r~~ davra-nabilirlerdi. Bunlar da genellikle, rü~vet alma", sicil tahrif etme", düzmece hüküm verme", taraf tutma", davaya bakmaktan kaç~nma47, ehl-i örf denilen
43 "Dulkadir be~lerbe~ine h~ik~n ki: Südde-i seadetüme arz~hal sunub Gö~ercinlik kazas~~
naibi olan Ömer içiin daima suba~~~ ile gez~lb fukaray~~ bi-günah rencide idtib ehl-i örfe muave-net idüb fikaray~~ habs idüb alwelerin alub ve suba~~na dahi ald~rub ve ri~vet tariki ile reayan~n fevkalhadd altunlarm alub külli zulm ve teaddi eyledi~i eclden rey a perakende olub eski ve yerlti naib olub ~er' teaddisi çokdur, rel" olunmas~~ laz~m eykdi~i olundu. Buyurdum
ki: v~isül buld~kda mezb~ir naibin ah "valin tahkik eyleyüb göresin. ci' reayaya vechi me~rüh ün-e zulm ve teaddisi vard~r, ash ile ma 'kim idinüb vuku'u üzre ahva lin arz eyleyesin ki emri,* m ne vechile olursa mücibi ile amel eyleyesin." 19 Ramezan 980 (1573). BOA MD 21/104. Bu ko-nuda geni~~ bilgi için bkz. Ahmet Mumcu: Osmanl~~ Devletinde Rü~vet, Ank. 1969.
44 Sicil tahrifaunda bulundu~u için Hums kad~~ nâibinin tefti~i emredilmi~tir. 13
Muhar-rem 973 (1565). BOA MD, 5/68.
45 " f~sktib be~ine ve kad~s~na ham ki: Hala^ 'Cisküb'de naibti'~-~er' olan Mehmed nam
ki-mesne ehl-i tezvir olub baz~~ kad~lar ve gayr~kiki-mesne nâm~na mührler Icazdurub ve tel bis hüccet- ler ve mektublar yazub " 10 Rebifilâhir 972 (1565). BOA MD 6/380. Erzurum kad~s~run K~~- vetçi olup gaynme~ru h~lkümler verdi~inden dolay~~ görevinden al~nmas~~ yolunda Erzurum bey-lerbe~inin arz~. BOA Cevdet-Adliye, no: 5009, tarihsiz.
46 Hatta taraf tutma ihtimaline kar~~~ hâltimin reddi de mümkündür. "Mala ve Ma~nisa ka-d~larma hülun ki: ....mevlana-y~~ mezbtir Südde-i seadete gelüb Kula kad~n olan Abdülkerim içün benC~mle husiimeti ve has~mlar~ma muaveneti vardur, tefti~den ihrâc ohnmas~n~~ taleb iderüm dime~in Icad~-y~~ mezbilr~n ahvaline Mala kad~n ile seni müfetti~~ ta'yin idiib.... "17 Zilhicce 972 (1565). BOA MD 6/1417.
47 "Ayd~n sanca~~~ kad~larma hük~n ki: Haliya Ayd~n be~i Mustafa adem gönderiib baz~~ ehl-i
fesad~~ ademleri meclis-i ~er'a ihzâr idtib ahvalleri ~er7e görilmek taleb itdüklerinde miras' e- lemle getürilmedi diyü mukayyed olunmama~la ol vechile te'hir ohnmayub bi-hasebi'~-~er'
ahvallerin tefti~~ idtib "3 Zilhicce 972 (1565). BOA MD 6/1339.
"Birgii kad~sma htikm ki: Haliyen Ayd~n sanca~~nda Arpaz nam kalye halk~~ Rikab-~~ Ini-mayunuma ruk'a sunub baz~lar~~ Südde-i seadetüme geltib kad~lar, olan Muhyiddin kasaba-i
OSMANLI HUKUKUNDA MAHKEME KARARLARININ KONTROLÜ 979 mülki idarecilerle i~birli~i yapma", yolsuzluk", zorla dâvâ görmes°, haks~z yere cerime alma 51, devre ç~kmak52, birbiriyle çeli~en hükümler verme" gibi
mezbüre iltizâm iden Ali nâm suba.~~~ ile ve Selcano~lu demelde ma'rüf kimesne ile müttefik olub fi 21 Muharrem sene 968 (1560)." BOA MD 3/1598. "Kastamonu be~ine hülun ki: Kas-
tamont'ya vancak kad~hklannda olan a'yân ve e~râf ve sir rey â ve berâyü Südde-i seâdetüme muhz~r gönderüb nefs-i Arac'dan olub hâlen Kastamon~ 'da sâkin olan Abdurrahman nân~~ Icad~~ diimâ sancakbe~i ile ittifak idüb fulcarâdan nice bin akça aldurub zulm ü teaddisinin nihâyeti
olmad~~m i'lâm itdülderi eclden mezbûr kad~~ seâdetüme gönderülmek e~nr idüb bu-
yurdum ki vûsül buld~kda mezbür kad~ya bir an evvel ve bir saat te'hir ve tel-al' itdürmeyrib Mi-alne-i seâdenime getrirüb Divan-~~ Hiimâyun'~mda husemâlan ile mirrâfaa olub fukarâya zulm teaddisi old~~u sâbit old~kda eshâb-~~ hukuk~n haklar~~ bi-kusur virildükden sonra ~er'le hakk~n-dan geline." 13 N (Ramazan) 1003 (1595). BOA MD 73/1039.
49 "Atala ve Kula kad~lanna hificm ki: Kula Icazâs~~ halk~~ mahzar gönderüb kad~lan olan Ca'- fer içün fukarâya ~er'-i kavfm teaddi idüb ve bi-gayrihaklun mallar~n alub ve halk mâbey-
ninde efal-i kabiha ile ma'rufdur diyii idüb Icad~-y~~ mezbur azlolunub tefti~~ ohnmas~n emridüb...." 25 Cemâzilevvel 972 (1564). BOA MD 6/573, 6/615.
5° "~ile nâhiyesi nâibine Mik~n ki: Galatada merhume ve ma~furun leha Vâlide Sultan tâbet sera.l~ânun Samand~ra ve So~anl~~ ve Sâlih nâm vaki' çiftlikleriin arabac~lanndan ~ile nal~i-
yesine karye sâkinlerinden Mahmud ve Mehmed ve .... isim kar~ndallargelüb yine
karye-i mezbur sâkinlerinden mûrisleri nân~~ kimesne fevt oldukda terikesi irs-i ~er'le bunlara intikal icliib içlerinde sa~ir ve sa~-ire ve oib ve ~âibesi olmayub cümle verese hâz~r ve kibar olub k~smet taleb itmezler iken sen ki mevlânâ-y~~ mumâileyhsin, münsleri miiteveffl-y~~ mezkC~run te- rikesini tahrir ider ve resm-i k~smet aluru~n diyC~~ tarafundan ~er' ü Icânun teaddi vü renc-
ide ohnduklan ve bu bâbda dâvülanna muvâlik ~eyhC~lislâmdan fetvâ-y~~ ~erife virildü~in mikebince amel ohnub ol vechile teaddi vi" rencide ohnmamak bâb~nda hümâyu- num recâ eyled~ ficleri ~er' ü kanun üzre amel ohnmak için] yazulm~~dur." Vi evâs~t-~~ ~~ (~aban) 1158 (8-17.1X.1745). BOA ~AD 2/148.
51 'Amasya be~ine ve kad~s~na ve Lâclik kad~s~na hificm ki: Havra kazâs~~ ahâlisi ruk'a sunub
Hawa kad~s~~ olan H~d~r ~ah ve Rum be~lerbe~isi suba~~lanndan Mehmed isim kimesne gelüb bunlar~n üzerine nesne sâbit olmayub mircerred celb ü ahz içün kimini suhte yata~u ve h~rsuz haral. ni ~eriki ve kimini ka~lbay ve mülhidsiz diyü ifti~i idüb der-zencir idüb ve dahi habs idüb herbir mahbilsdan otuzar k~rkar altun alub ve ~ikâyete varmayasuz diyC~~ üçer talâka ~art vi-rrib ve bunlar~n baz~s~~ Sfidde-i seâdetirme ta~alluma geldülderin istima' idüb evlerC~n basub Hamza isim kimesneye ikiyüz elli ... urub envâ-i zulm ü hayfeylemi~lerdür diyC~~ ~ekvâ itme~in, buyurdum ki: viisC~l buldukda mezkürlan ihzâr idüb bir defa ~er'le fasl olmu~~ dâvâ de~il ise hakk üzre tefti~~ idüb göresin arz olund~~u gibi ise ki ~er' ile sâbit olsa ol bâbda muktezâ-y~~ ~er' ne ise edâ idirb yerine koyasun." 13 Ce~nâzilâhir 986 (1578). BOA MD 35/390.
52 Devre ç~kmak, memurlar~n görev merkezini b~rakarak tahkikat, inceleme ve ke~if gibi sebeplerle ferman üzerine veya adli i~lerde taraflar~n talebiyle görev mahallinde dola~mas~d~r. Bu esnada masraflar talep sâhibinin üzerineydi. Bu sebeple halk~n kimi zaman zarara u~rad~~~~ anla~~lmaktad~r. "Ayd~n be~ine hiikm ki: Mektub gönderi:1. b baz~~ yirlü köhne ve miirte~i nâible-
rine niyâbet virirb muttas~l devran itdiirmelde reâyâya olduklann bildünni~sin.
~mdi buyurdum ki: yamak ol asl il üzerine ç~kub gezen nâiblere tenbih ü telid eyleyesin ki min
ba'd gezmeyeler. Ba'de't-tenbih eslemeyenleri her kim ise ismi ile yazub arz eylesesiin." 3
Zilka-'de 967 (1560). BOA MD 3/1372. Edirne kad~s~n~n izinsiz devre ç~ kan nâibinden ~ikayeti havi arz~ hâl. BOA Cevdet-Adliye, no: 3750, tarih: C (Cemâzilâhir) 1211 (1796). Kad~lar~n izinsiz devre ç~kmalar~n~~ yasaklayan bir ferman için bkz. BOA Cevdet-Adliye, no: 4729, tarih: ~~ (~aban) 1158 (1745).
53 Ni~de mahkemesi nâibi Abdurrahman Ni~de sâkinlerinden Feyzullah hakk~nda bir defa lehine ve di~er defa aleyhine mütenâluz iki i'lâm verdi~i cihetle az1 ve yerine di~eri tâyin edilin-ceye kadar mahkeme kâtibinin nasbolundu~una dâir Bozok mutasarr~f~~ Cebbarzâde Süleyman Beye yaz~lm~~~ ferman. BOA Cevdet-Adliye, no: 2759, tarih: Za (Zilka'de) 1206 (1792).