TĐCARET ŞĐRKETLERĐNDE BĐRLĐKTE TEMSĐLE
YETKĐLĐ KĐŞĐLERĐN BĐRBĐRLERĐNE TEK BAŞINA
ĐŞ
LEM YAPMA YETKĐSĐ VERMELERĐ
Delegation of Powers by Jointly Authorised Agents to Each Other to Act Solely on Behalf of the Corporation
Prof. Dr. Đsmail KIRCA(*)
Ardında hoş bir sadâ ve derin bir özlem bırakan Bülent Yurt’un aziz hâtırasına…
ÖZET
Bilindiği üzere ticaret şirketlerinde temsil yetkisinin birlikte hareket kaydıyla sınırlandırılması mümkündür. Birlikte temsil esasının geçerli olduğu durumlarda şirket nam ve hesabına yapılan hukukî işlemin şirket için bağlayıcı olabilmesi, bu yetkiye sahip kişilerin (örneğin, anonim şirkette iki yönetim kurulu üyesinin veya limited şirkette iki müdürün) birlikte hareket etmelerine bağlıdır. Ancak uygulamada birlikte harekete mezun kişilerin tek başına şirket nam ve hesabına hukukî işlemler yapabilmesi hususunda birbirlerine yetki verdikleri görülmektedir. Bu çalışmada böyle bir yetkinin verilip verilemeyeceği veya hangi kapsamda verilebileceği konusu üzerinde durulmaktadır.
Anahtar sözcükler: Ticaret şirketleri, birlikte temsil, tek başına işlem
yapma yetkisi
(*)
ABSTRACT
In corporations, power of procuration may be limited to the joint acting of the agents (joint procuration). For the situations in which the joint acting of the agents are in question (i.e. two agents of a joint stock company or a limited company), the corporation will be bound with these legal acts if only the agents act together on behalf of it. However, in the practice, jointly authorised agents leave their agency powers to each other and act solely on behalf of the corporation. In this paper we will discuss whether the jointly acting agents may delegate their agency powers to each other or not, and if so, what will the scope of this delegation should be.
Keywords: Corporation, joint procuration, power to act solely on
behalf of the corporation
1. Bilindiği üzere ticaret şirketlerinde temsil yetkisinin birlikte hareket
kaydıyla sınırlandırılması mümkündür (bkz. TTK 176/II, 257/I, 321/II1, 476
ve 5422; KoopK 59/II). Aynı şekilde BK 451’de de ticarî mümessilin
yetkisinin birlikte temsil kaydıyla sınırlanabileceği belirtilmiştir. Kanunda belirtilmesi sebebiyle bu tür sınırlama ticaret siciline tescil (TST 27/I) ve T. Ticaret Sicili Gazetesi’nde ilân edilebilir.
Birlikte temsil esasının geçerli olduğu durumlarda şirket nam ve hesabına yapılan hukukî işlemin şirket için bağlayıcı olabilmesi, bu yetkiye sahip kişilerin (örneğin, anonim şirkette iki yönetim kurulu üyesinin) birlikte hareket etmelerine bağlıdır. Ancak uygulamada birlikte harekete mezun kişilerin tek başına şirket nam ve hesabına hukukî işlemler yapabilmesi hususunda birbirlerine yetki verdikleri görülmektedir. Aşağıda böyle bir yetkinin verilip verilemeyeceği konusu üzerinde durulmaktadır.
2. Türk-Đsviçre hukuklarında konuyla doğrudan ilgili pozitif bir düzenleme bulunmamaktadır. Ancak yapılan atıflar (bkz. TTK 267, 450, 476, 552; KoopK 98) nedeniyle diğer ticaret şirketlerine de uygulanan kolektif şirketin tasfiyesini düzenleyen hükümler arasında yer alan (ATK § 150/II’den mülhem) 218. madde konuyla ilgili bir hüküm içermektedir. TTK 217’de “Şirket mukavelesi veya sonradan ittihaz olunan kararla tasfiye işlerini yalnız başına idareye mezun kılınmamış olan tasfiye memurları birlikte hareket ederler…” dendikten sonra “Tevkil” başlığını taşıyan 218.
1
TTK 321/III gereği, anonim şirketlerde, ana sözleşmede aksine hüküm bulunmadıkça zaten “çift imza” kuralı geçerlidir. Dolayısıyla, bir anonim şirkette, çift imza kuralı dışında başka bir düzenin geçerli olması isteniyorsa, bunun ana sözleşmede gösterilmesi gerekmektedir.
2
TTK 542/I’in TTK 321’e yaptığı atıf gereği, birden fazla müdüre sahip limited şirketlerde de ana sözleşmede aksine hüküm bulunmadıkça “çift imza” kuralı geçerli olmalıdır. Karş. Arslanlı, H./Domaniç, H.: TTK Şerhi, C. III, Sermayesi Paylara Bölünmüş Komandit
maddede “Bir tasfiye memuru vazifesini diğer bir tasfiye memuruna veya üçüncü şahıslara devredemez. Şu kadar ki, bazı muayyen iş ve muameleleri ifa için tasfiye memurları içlerinden birini veya bazılarını yahut başka bir
şahsı tevkil edebilirler.” hükmüne yer verilmiştir. O hâlde TTK 218
uyarınca, birlikte temsil yetkisine sahip tasfiye memurları belirli işlemleri tek başına yapabilmesi için birbirlerine yetki verebilirler3.
Buna karşılık Alman Ticaret Kanununun 125. paragrafının 2. fıkrasında kolektif şirketi birlikte temsile yetkili ortakların, Paylı Şirketler Kanunu’nun 78. paragrafının 4. fıkrasında anonim şirketi birlikte temsile yetkili yönetim kurulu üyelerinin, Kooperatifler Kanunu’nun 25. paragrafının 3. fıkrasında ise kooperatifi birlikte temsile yetkili yönetim kurulu üyelerinin birbirlerine belirli veya belirli türden işlemleri tek başına yapabilmesi hususunda yetki verebilecekleri hüküm altına alınmıştır4. Yine (TTK 218’e paralel biçimde) kolektif şirketin tasfiyesini düzenleyen Alman Ticaret Kanunu’nun 150. paragrafının 2. fıkrasında birlikte temsile yetkili tasfiye memurlarının birbirlerine belirli veya belirli türden işlemleri tek başına yapabilmesi hususunda yetki verebilecekleri ifade edilmiştir.
3. Öncelikle kaydedelim ki, Türk-Đsviçre hukukunda genel temsil hukukundaki birlikte temsilde, izin verence bilinebilir biçimde içeriği ana unsurları ile belli somut bir işlem olmak kaydıyla işlem henüz yapılmadan temsilcilerden birinin diğer(ler)inin yapacağı işleme izin vermesinin mümkün bulunduğu, buna karşılık önceden genel olarak diğer(ler)inin yapacağı işlemlere rıza gösterildiğinin bildirilmesi veya on(lar)a sırf belirli türdeki işlemlere ilişkin olarak dahi olsa genel bir yetki verilmesinin birlikte temsilin temsil olunanı koruyucu amacı ile bağdaşmadığı için geçerli
olmayacağı kabul edilmektedir5.
Arslanlı, ticarî mümessillerin birlikte hareket şartıyla tayinleri hâlinde mümessillerden birinin diğerini muayyen iş ve muameleler için tevkil edip edemeyeceğinin öğretide ihtilâflı olduğunu belirttikten sonra TTK 218’deki
3 TTK 218 hakkında ayrıca bkz. Domaniç, H.: Türk Ticaret Kanunu Şerhi, C. I, Adi Şirketler,
kolektif ve Komandit Şirketler, Đstanbul 1988, s. 719, 720.
4
Anılan hükümlerin birlikte temsile yetkili ticarî mümessiller ve limited şirket müdürleri hakkında da kıyasen uygulanacağı kabul edilmektedir [Krebs, P.: in Münchener Kommentar zum Handelsgesetzbuch, Bd. 1, Erstes Buch, Handelsstand, §§ 1-104, 2. Auflage, München 2005, § 48, Nr. 98 (http://beck-online.beck.de/default.aspx, 04.08.2008); Baumbach/Hopt: Handelsgesetzbuch, 33. Auflage, München 2008, § 48, Nr. 5 (http://beck-online.beck.de/default.aspx, 04.08.2008); Altmeppen H.: in Roth/Altmeppen, Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG), 5. Auflage, München 2005, § 35, Nr. 51 (http://beck-online.beck.de/default.aspx, 04.08.2008); Zöllner, W./Noack, A.: in Baumbach/Hueck, GmbH-Gesetz, 18. Auflage, München 2006, § 35, Nr. 120-121 (http://beck-online.beck.de/default.aspx, 04.08.2008)].
5
Kocayusufpaşaoğlu, N.: (Kocayususfpaşaoğlu/Serozan/Arpacı Borçlar Hukuku Genel Bölüm, C. I, Borçlar Hukukuna Giriş-Hukukî Đşlem-Sözleşme, B. 4, Đstanbul 2008), § 46 Nr. 50 ve orada dn. 98’de anılan yazarlar.
prensibin birlikte temsile uygulanmasının savunulabileceğini ifade etmektedir6. Yazar, birlikte temsil yetkisine sahip kolektif şirket ortaklarının da TTK 218’e kıyasen (tasfiye memurları gibi) genel veya geniş yetkilerle donatılmadıkça bazı belirli işlerin ifası için aralarından birini veya bir kaçını tevkil edebilecekleri, bu konuda kanunî bir engel bulunmadığı görüşündedir7.
Karayalçın da, birlikte hareket etmesi gereken ticarî mümessillerden birinin diğerine belirli durumlar için tek başına hareket için yetki verebileceği görüşündedir8.
Đsviçre hukukunda Gutzwiller, ticaret şirketlerini birlikte temsile yetkili
organlar/organ üyeleri ile birlikte temsile yetkili ticarî mümessillerin tek başlarına işlem yapmalarını konu alan makalesinde, her şeyden önce işletme konusuna/işletmenin amacına dâhil her işlemi yapabilmesi için birlikte temsilcilerin içlerinden birine genel bir temsil yetkisi vermesinin birlikte temsilin amacıyla bağdaşmadığı gerekçesiyle mümkün olmadığını belirtmiştir9. Yazar, belirli işlemler veya belirli türden işlemler için yetki verilmesinde ise, kendisine yetki verilmesi istenen kişinin de bu yetki verme işlemine iştirak etmesinin zorunlu olduğunu, bunun ise temsilcinin kendi kendisiyle işlem yapması anlamına geldiğini, bu yüzden konunun öncelikle temsilcinin kendi kendisiyle işlem yapması açısından ele alınması
gerektiğini ifade etmektedir10. Bilindiği üzere Türk-Đsviçre hukukunda
temsilcinin kendi kendisiyle işlem yapmasını düzenleyen bir hüküm olmadığı hâlde kanundaki boşluk doldurulmak suretiyle BGB § 181 hükmünden esinlenen bir çözüm benimsenmiş ve temsil olunanın izin vermesi veya işlemin niteliği göz önünde tutularak temsil olunan açısından bir zarar görme tehlikesinin bulunmaması kaydıyla temsilcinin kendi
kendisiyle işlem yapabileceği kabul edilmektedir11. Gutzwiller, birlikte
temsil yetkisine sahip kişinin belirli tür işlemleri tek başına yapabilmesinin, temsil olunanın (şirketin/işletme sahibinin) birlikte temsil yetkisi yanında, ona ek olarak belirli tür işlemlerde tek başına hareket konusunda bir yetki
vermesi gerektiği görüşündedir12. Nihayet yazara göre, somut/belirli işlemler
için verilen yetkiyi ise bir izin olarak görmek mümkündür. Çünkü birlikte temsil yetkisine sahip kişilerin aynı anda iradelerini beyan etmeleri gerekmez. Onlar içlerinden biri tarafından yapılan işleme sonradan katılabilecekleri, icazet verebilecekleri gibi, işlem henüz yapılmadan içlerinden birine o işlem için izin de verebilirler. Bu gibi durumlarda birlikte
6
Arslanlı, H: Kara Ticareti Hukuku Dersleri, Umumî Hükümler, B. 3, Đstanbul 1960, s. 171.
7
Arslanlı, H: kolektif ve Komandit Şirketler, B. 2, Đstanbul 1960, s. 322.
8
Karayalçın, Y: Ticaret Hukuku I, Giriş-Ticarî Đşletme, B. 3, Ankara 1968, s. 492.
9
Gutzwiller, P. C.: Einzelhandlungen des Kollektivvertreters, SAG 1983/1, s. 24.
10
Gutzwiller: s. 24.
11 Kocayusufpaşaoğlu: § 46 Nr. 62 vd. 12
temsil yetkisine sahip kişilerce bilinen somut bir işlem söz konusu olduğu için, işletme sahibi için güvenin kötüye kullanılması tehlikesi mevcut değildir13, yani birlikte temsilin temsil olunanı koruyucu amacına aykırılık
bulunmamaktadır14.
Buna karşılık Oser/Schönenberger, birlikte temsil yetkisine sahip ticarî mümessillerin, münferit işlemi ya da belirli türdeki işlemleri tek başına yapabilmesi için, içlerinden birine yetki verebileceği, bu hâlde işletme sahibi açısından bir zarar görme tehlikesinin bulunmadığı görüşündedir. Yazarlara göre, ticarî mümessilin ticarî vekil ya da BK 32 vd. hükümlerine tâbi temsilci tayin edebilmesi nedeniyle, birlikte temsile yetkili ticarî mümessiller de, birlikte hareket ederek bu kişileri tayin edebilirler. Ticarî mümessillerin, işletme sahibinin tanımadığı bir kişiyi temsilci tayin etmeleri yerine, gerektiğinde içlerinden birine münferit işlem ya da belirli türde işlemler için tek başına hareket etmek yetkisi vermeleri, işletme sahibinin yararınadır. Çünkü, işletme sahibi kendi tayin ettiği ticarî mümessillerini tanıdığı için,
bunlara üçüncü bir kişiden daha fazla güven duyar15.
4. Kanaatimizce de, ticaret şirketini birlikte temsile mezun kişilerin tek başına şirket nam ve hesabına hukukî işlemler yapabilmesi hususunda birbirlerine yetki verip veremeyecekleri konusunu, yetkinin kapsamı itibariyle üçe ayırarak incelemekte yarar vardır:
Her şeyden önce, birlikte temsile yetkili kişilerin, birlikte hareket etmek kaydıyla yapabilecekleri (işletme konusuna dâhil) her tür işlemi tek başına yapabilmesi için içlerinden birine (genel) yetki vermeleri mümkün olmamalıdır. Bu durum, birlikte temsilin temsil olunanı/şirketi koruyucu amacı ile bağdaşmaması bir yana işin niteliğine de aykırıdır. Çünkü, âdeta kişinin (temsile yetkili) organ konumunu başkasına devri anlamına gelen böyle bir sonucu, ona bu yetkiyi veren şirketin iradesiyle bağdaştırmak mümkün değildir. Bu yolla anılan irade dolanılmış ve (temsile yetkili) organ tayinine ilişkin irade gasp edilmiş olunur. O hâlde organ, tüzel kişi adına işlem yapma yetkisini, vereceği genel bir temsil yetkisi ile başkasına
devredemez16. Bu yüzden örneğin birlikte temsile yetkili iki yönetim kurulu
üyesi, yetkilerinin kapsamına (işletme konusuna) dâhil bütün işlemleri tek başına yapabilmesi için ne birbirlerine ne üçüncü kişilere yetki verebilirler.
13
Gutzwiller: s. 24.
14
Aynı yönde Watter, R.: (in Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, Art. 1-529 OR, 3. Auflage, herausgeber H. Honsell/N. P. Vogt/W. Wiegand, Basel-Genf-München 2003), Art. 460, Nr. 10.
15
Oser/Schönenberger: Zürcher Kommentar, Bd. V/3, 2. Auflage, Zürich 1945, Art. 460, Nr. 11-12; aynı yönde Gautschi, G.: Berner Kommentar VI/2, 2. Auflage, Bern 1962, Art. 460, Nr. 9b(3).
16 Yetki devri yasağı, TTK 218’de tasfiye memurları ve TTK 345’de anonim şirket müdürleri
Buna karşılık genel temsil hukukundaki görüşe paralel olarak, izin verence bilinebilir biçimde içeriği ana unsurları ile belli somut bir işlem olmak kaydıyla, işlem henüz yapılmadan temsilcilerden birinin diğer(ler)inin yapacağı işleme izin vermesi mümkün olmalıdır. Bilindiği üzere birlikte
temsile yetkili kişilerin aynı anda iradelerini beyan etmeleri
gerekmediğinden, içlerinden biri tarafından yapılan işleme sonradan katılmaları veya icazet vermeleri mümkün olduğu gibi, işlem henüz yapılmadan temsilcilerden biri diğer(ler)inin yapacağı işleme izin de verebilir, yeter ki, izin verence bilinebilir biçimde içeriği ana unsurları ile belli somut bir işlem olsun17. Bütün bu hâllerde birlikte temsilin temsil olunanı koruyucu amacı gerçekleşmektedir. Buna karşılık (örneğin satım sözleşmesi gibi) türü/adı belirtilip içeriği ana unsurları ile belli somut bir
işlem olmadıkça işlem henüz yapılmadan temsilcilerden birinin
diğer(ler)inin yapacağı işleme onay vermesini izin değil, temsil yetkisi verilmesi olarak görmek gerekir. Bu son durum ise aşağıda ele alınan üçüncü ihtimâl kapsamına girmektedir.
O hâlde sorun oluşturan, belirli türden işlemler, yani belirli türe (kategoriye) dâhil tüm işlemlerin yapılabilmesi için yetki verilip verilemeyeceğidir. Örneğin şirket adına bankalarla kredi sözleşmeleri ve bunun için (ipotek gibi) teminat sözleşmeleri, satım sözleşmeleri, hizmet sözleşmeleri, taşıma sözleşmeleri akdetmek hususunda verilen yetki, belirli türden işlemler için verilen yetkiye örnek olarak gösterilebilir.
Böyle bir yetkinin verilip verilemeyeceği sorusuna verilecek cevap hususunda iki temel yaklaşım sergilenebilir. Bunlardan ilki, (yukarıda da değinildiği üzere Đsviçre hukukunda karşılıkları bulunmayan) TTK 218 ve 345’i kıyasen uygulamak suretiyle bu tür bir yetkinin verilebileceğini kabul etmektir. Nitekim Arslanlı, yukarıda belirtildiği üzere TTK 218’in kıyasen birlikte temsile yetkili ticarî mümessiller ve kolektif şirket ortakları hakkında uygulanabileceği görüşündedir. Gerçekten de kanun koyucunun iradesinin böyle bir yetkilendirmenin sadece şirketlerin tasfiyesinde tasfiye memurlarıyla sınırlı tutulduğu, şirketlerin aktif dönemlerinde bunun mümkün bulunmadığı yönünde olduğunu gösteren bir emare bulmak zordur. Diğer bir ifadeyle, ortada bilinçli bir kanun boşluğunun varlığından söz etmek güçtür.
Đkinci yaklaşım, anılan türde yetkilendirmenin temsilcinin kendi
kendisiyle işlem yapması sayılacağıdır. Çünkü ortada birlikte temsil bulunduğundan kendisine tek başına işlem yapma yetkisi verilen kişi de bu yetki verme işlemine katılmalıdır. Temsilcinin kendi kendisiyle işlem yapma yasağının istisnalarından birini oluşturan işlemin niteliği göz önünde tutularak temsil olunan açısından bir zarar görme tehlikesinin bulunmaması
17
hâlinin18 sözü geçen türde bir yetkilendirmede bulunup bulunmadığı tartışılabilir. Belirli türe (kategoriye) dâhil işlemler için yetki verilse de, çoğu kez içeriği ana unsurları ile belli olmayan işlemler yetkinin kapsamına dâhil olacağından temsil olunan açısından bir zarar görme tehlikesinin bulunduğu, dolayısıyla böyle bir yetki verme işleminin temsilcinin kendi kendisiyle işlem yapma yasağına getirilen istisnaya girmeyeceği söylenebilir. Bu durumun aynı zamanda birlikte temsilin temsil olunanı koruyucu amacıyla da bağdaşmadığı iddia olunabilir. Ancak konuya işlemler değil de (tek başına temsil yetkisi verilecek) kişi açısından bakıldığında böyle bir yetkilendirme işleminde temsil olunan açısından bir zarar görme tehlikesinin bulunmadığı sonucuna varmak mümkündür. Şöyle ki, şirketi birlikte temsile yetkili kişiler, birlikte hareket etmek suretiyle belirli türden işlemleri şirket adına yapması hususunda üçüncü bir kişiye temsil yetkisi verebilirler19. Unutulmamalıdır ki, tüzel kişiler, dolayısıyla ticaret şirketleri, temsile yetkili organlar yanında BK 32 vd. hükümleri anlamında temsilciler de tayin edebilirler20. Durum böyle olunca Oser/Schönenberger’in belirttiği gibi21, birlikte temsile yetkili kişilerin belirli türden işlemleri yapması için herhangi bir üçüncü kişi yerine içlerinden birine yetki vermeleri şirket açısından daha az sakınca oluşturur.
Belirli türden işlemler için yetki verilmesinde dikkat edilmesi gereken husus, verilen yetkinin genel yetki niteliği taşımaması, yetki belgesinde yetkinin hangi işlem türü için verildiğinin açıkça belirtilmesidir. Örneğin birlikte temsile yetkili kişiye tek başına şirket adına kredi sözleşmeleri akdetmek yetkisi verilebilir. Buna karşılık miktar bakımından üst sınır getirilmiş olsa da işletme konusuna giren bütün işlemleri yapma yetkisi
verilemez22. Benzer şekilde Alman Federal Mahkemesi, bir anonim şirketin
internet bankacılığı kapsamında bütün işlemlerini kapsayan bir yetki
verilemeyeceği görüşündedir23.
Belirli tür işlemler için verilen yetki, BK 32 vd. hükümleri anlamında bir yetki olduğundan, ticaret siciline tescil edilemez (TST 27/I).
18
Diğer istisna olan temsil olunanın temsilciye kendi kendisiyle işlem yapma izni vermesi konumuz açısından bir özellik taşımamaktadır. Çünkü sorun, böyle bir iznin yokluğunda ortaya çıkmaktadır.
19
Şirketi birlikte temsile yetkili kişiler şirketin organı olmaları sebebiyle, üçüncü kişiye verilen böyle bir yetki alt temsil yetkisi olarak nitelendirilmemelidir. Alt temsil yetkisi hakkında bkz. Kocayususfpaşaoğlu: § 46, Nr. 54 vd.
20
Forstmoser, P./Meier-Hayoz, A./Nobel, P.: Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, § 21 Nr. 20, § 30 Nr. 88 vd.
21
Oser/Schönenberger: Art. 460, Nr. 11-12.
22
Hüffer, U.: Aktiengesetz, 8. Auflage, München 2008, § 78, Nr. 21 (http://beck-online.beck.de/default.aspx, 04.08.2008).
23
Verilen temsil yetkisi bu yetkiyi verenlerin her biri veya temsile yetkili diğer kişiler tarafından sebep gösterilmeksizin ve kendisine yetki verilen kişinin rızası aranmaksızın her zaman geri alınabilir24.
Kanaatimizce, birlikte temsile yetkili kişilerin belirli türden işlemleri yapması için içlerinden birine yetki vermeleri, yetki verenlerin yetki konusu işlemler için kontrol yükümlülüğünü ortadan kaldırmaz. Buna paralel olarak bu tür bir yetki verme işlemi anonim şirketlerde TTK 319 anlamında temsil yetkisinin terhisi/bırakılması sonucunu da doğurmaz.
Son olarak ifade edelim ki, birlikte temsile yetkili kişilerin belirli türden işlemleri yapması için içlerinden birine yetki vermeleri hakkında yukarıda belirtilen hususlar, birlikte ticarî mümessillik kurumu için de geçerli olmalıdır. Çünkü, işletmenin amacına dâhil bütün işlemler yetkisinin kapsamına girmesi (BK 450) sebebiyle, bu konuda ticarî mümessilliği şirketi
temsile yetkili organlardan ayırmanın haklı bir yanı olmadığı fikrindeyiz25.
24
Hefermehl, W./Spindler, G.: (in Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, herausgegeben von B. Kropff/J.Semler, Bd.3, §§ 76 – 117AktG, MitbestG, § 76 BetrVG 1952, 2. Auflage, Müncehen 2004), § 78, Nr. 64 vd (http://beck-online.beck.de/default.aspx, 04.08.2008); Hüffer: § 78, Nr. 22.
25
