TÜRK YABANCILAR HUKUKU VE AİHM İÇTİHADI DOĞRULTUSUNDA GERİ GÖNDERME YASAĞI
Yüksek Lisans Tezi
ELÇİN AKTAN
Hukuk Bölümü
İhsan Doğramacı Bilkent Üniversitesi Ankara Mayıs 2019 E L ÇİN A K T A N T Ü RK Y A BA N CIL A R H U K U K U V E A İH M İÇT İH A D I D O Ğ RU L T U S U N D A Bi lke nt Ü ni ve rs ite si 2019 G E Rİ G Ö N D E RM E Y A S A Ğ I
TÜRK YABANCILAR HUKUKU VE AİHM İÇTİHADI DOĞRULTUSUNDA GERİ GÖNDERME YASAĞI
İhsan Doğramacı Bilkent Üniversitesi Ekonomi ve Sosyal Bilimler Enstitüsü
ELÇİN AKTAN
Özel Hukuk Disiplininde Yüksek Lisans Derecesi Kazanma Yükümlülüklerinin Bir Parçasıdır.
Hukuk Bölümü
İhsan Doğramacı Bilkent Üniversitesi Ankara
I ÖZET
TÜRK YABANCILAR HUKUKU VE AİHM İÇTİHADI DOĞRULTUSUNDA GERİ GÖNDERME YASAĞI
Aktan, Elçin
Yüksek Lisans, Hukuk Bölümü Tez Danışmanı: Prof. Dr. Bilgin Tiryakioğlu
Mayıs 2019
Bu çalışmanın amacı, Türk Yabancılar Hukuku ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihadı doğrultusunda geri gönderme yasağının kapsamının belirlenmesidir.
Geri gönderme yasağı, özellikle İkinci Dünya Savaşı sonrası dönemde, sayıları oldukça artan yerinden edilmiş kişilerin, en temel hakları olan yaşam ve özgürlük haklarını korumayı amaçlayan bir uluslararası teamül hukuku kuralıdır. Kaynağını 1951 Cenevre Sözleşmesinden alan geri gönderme yasağı, insan haklarıyla olan yakın ilişkisi sebebiyle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi gibi birçok uluslararası sözleşmenin kapsamında değerlendirilmektedir.
Geri gönderme yasağının uluslararası anlaşmalarla hüküm altına alınması, devletlerin bu yasağı iç hukuklarına aktarmalarını da sağlamıştır. Bu nedenle, özellikle 1951 Cenevre Sözleşmesinin ortaya koyduğu koruma, devletlerin iç hukukları açısından da benimsenmektedir. Türk Yabancılar Hukuku da, 1951 Cenevre Sözleşmesi ile getirilen bu yasağı Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanunu ile ele almış, temel kural olarak benimsemiştir.
Bu çalışmada Türk Yabancılar Hukuku ile 1951 Sözleşmesine ek olarak, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi ve bu Sözleşmelerin
II
uygulayıcısı olan denetim organlarının geri gönderme yasağını uygularken çizdiği kapsamı ortaya konulmuş, bu doğrultuda, Türk Yabancılar Hukuku ile karşılaştırma yapılarak hem mevzuat, hem uygulama açısından benzer ve farklı yönler tespit edilmiştir.
Anahtar Kelimeler: Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihadı, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Geri Gönderme Yasağı, Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi.
III ABSTRACT
THE PRINCIPLE OF NON-REFOULEMENT IN ACCORDANCE WITH TURKISH ALIENS LAW AND JURISPRUDANCE OF EUROPEAN COURT OF
HUMAN RIGHTS
Aktan, Elçin
L.L.M., Department of Law Supervisor: Prof. Dr. Bilgin Tiryakioğlu
May 2019
The purpose of this study is to determine the scope of the principle of non-refoulement in accordance with Turkish Foreigners Law and the jurisprudance of European Court of Human Rights.
The principle non-refoulement is a rule of international customary law, jus cogens, that aims to protect the rights which are the most fundamental rights of displaced people, especially in the post- World War Two Period. The principle of non-refoulement originating from the 1951 Geneva Convention is considered within the scope of many international treaties such as the European Convention on Human Rights and International Covenant on Civil and Political Rights, due to its close connection between human rights.
The principle of non-refoulement which is regulated by international treaties is adopted in to the national law of the states. Particularly, wording of the protection provided by the 1951 Geneva Convention is adopted in national laws. Turkish Foreigners Law has taken this principle regulated brought by the 1951 Geneva
IV
Convention adopted as a fundamental rule in its detail in the Law on Foreigners and International Protection.
In this study, in addition to the Turkish Foreigners Law and the 1951 Convention, the scope of the European Convention on Human Rights, the Convention on Civil and Political Rights and the supervisory bodies implementation of these Conventions, as well as the scope covered by the prohibition of refoulement, have been similar and different directions have been determined in terms of application.
Keywords: Civil and Political Rights Convention, European Convention on Human Rights, European Court of Human Rights, The Principle of Non-Refoulement.
V İÇİNDEKİLER ÖZET……….I ABSTRACT………..III KISALTMALAR CETVELİ ... VIII GİRİŞ ... 1
BİRİNCİ BÖLÜM: GERİ GÖNDERME YASAĞI ... 4
I. Yasağın Ortaya Çıkışı, Gelişimi ve Yasağın Kabul Edildiği Uluslararası Anlaşmalar .... 4 A. Birleşmiş Milletler (BM) Düzenlemeleri ... 8 1. Genel Olarak ... 8 2. 1951 Tarihli Cenevre Sözleşmesi ... 9 3. Birleşmiş Milletler Mülteciler Yüksek Komiserliği (BMMYK) Kararları ... 12 4. Diğer BM Anlaşmaları ... 15 B. Avrupa Birliğindeki Bazı Düzenlemeler ... 19 C. Bölgesel Düzenlemeler ... 23 II. Yasakla Getirilen Korumanın Kapsamı ... 25 A. Kişi Açısından Kapsam ... 26 B. Korumanın Gerekçesi ... 31 C. Yer ve Zaman Açısından ... 39 D. Yasağın İstisnası ... 46 1. Ulusal Güvenlik İstisnası ... 48 2. Kamu Güvenliği İstisnası ... 52 E. Sınır Dışı Etme, Sınırdan Geri Çevirme ve Suçluların İadesi Açısından Değerlendirme ... 55 1. Sınır Dışı ... 56 2. Sınırdan Geri Çevirme ve Suçluların İadesi ... 59 III. Türk Yabancılar Hukukunda Geri Gönderme Yasağı ... 64 A. YUKK Öncesi Dönemde Geri Gönderme Yasağı ... 68 1. Sınır Dışı Etme Kararının Geri Gönderme Yasağı İhlali Sebebiyle İptal Edildiği Bazı İdare Mahkemesi ve Danıştay Kararları ... 75 2. Suçluların İadesine İlişkin Kararlar ... 79 B. YUKK Döneminde Geri Gönderme Yasağı ... 81 1. Genel Olarak ... 81 2. Kanun Kapsamında Geri Gönderme Yasağı ... 83 3. YUKK Döneminde Geri Gönderme Yasağı İle İlgili Verilmiş Olan Bazı Mahkeme Kararları ... 92 a. Öldürülme veya Kötü Muameleye Maruz Kalma Riski Bulunan Ülkeye Sınır Dışı Edilme Kararı Verilmesi Nedeniyle Kötü Muamele Yasağının İhlal Edildiği İddiasına Yönelik İncelemeler ... 93
VI
b. İdari Gözetim Altında Tutmanın Hukuki Olmaması Nedeniyle Kişi Hürriyeti ve Güvenliği Hakkının, Tutulma Koşulları Nedeniyle de Kötü Muamele Yasağının İhlal
Edildiği İddialarına Yönelik İncelemeler ... 106
4. YUKK Kapsamında Geri Gönderme Yasağının Suriyelilere Uygulanması ... 108
İKİNCİ BÖLÜM: GERİ GÖNDERME YASAĞI ve İNSAN HAKLARI HUKUKU İÇTİHADI ... 113 I. Geri Gönderme Yasağı ve İnsan Hakları Sözleşmeleri ... 113 A. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ... 113 1. Genel Olarak ... 113 a. Kişi Açısından Kapsam ... 116 b. Konu Bakımından Kapsam ... 117 c. Yer Bakımından Kapsam ... 121 d. Zaman Bakımından Kapsam ... 121 2. Geri Gönderme Yasağı Kapsamında Değerlendirme ... 122 a. Doğrudan Koruma Sağlayan AİHS Hükümleri ... 122 aa. Yaşam Hakkı ... 123 ab. İşkence Yasağı ... 127 aaa. Sınır Dışı Edilme Durumunda Sözleşmenin Üçüncü Maddesinin İhlaline İlişkin İnceleme ... 129 baa. İdari Gözetim Altında Tutulma Nedeniyle Sözleşmenin Üçüncü Maddesinin İhlaline İlişkin İnceleme ... 135 ac. Özgürlük ve Güvenlik Hakkı ... 137 ad. Yabancıların Toplu Şekilde Sınır Dışı Edilmeleri Yasağı ... 141 b. Dolaylı Koruma Sağlayan AİHS Hükümleri ... 144 aa. Adil Yargılanma Hakkı ... 145 ab. Yabancıların Sınır Dışı Edilmelerine İlişkin Usûli Güvenceler ... 151 ac. Etkili Başvuru Hakkı ... 155 aaa. İşkence Yasağı ... 158 baa. Yabancıların Topluca Sınır Dışı Edilmesi ... 164 B. Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi (MSHS) ... 166 1. Genel Olarak ... 166 2. Geri Gönderme Yasağı Kapsamında Değerlendirme ... 170 a. MSHS’nin İç Hukukta Uygulanması ve Ayrımcılık Yasağı ... 170 b. Yaşama Hakkı ... 171 c. İşkence Yasağı ... 174 d. Özgürlük ve Güvenlik Hakkı ... 176 e. Gözetim Altında Tutulanların Hakkı ... 179 f. Yabancıların Sınır Dışı Edilmelerine Karşı Usûlü Güvenceler ... 181 g. Adil Yargılanma Hakkı ... 185 h. Yabancıların MSHS’ne Göre Korunmaları ... 188 C. Türk Yabancılar Hukuku ve AİHM İçtihadı Doğrultusunda Geri Gönderme Yasağı ... 189 1. AİHM İçtihadı ile Türk Yabancılar Hukukunun Mevzuattan Kaynaklanan Farklılıkları 189 2. AİHM İçtihadı ile Türk Yabancılar Hukukunun Uygulamadan Kaynaklanan Farklılıkları 196 SONUÇ ... 201
VII
VIII
KISALTMALAR CETVELİ
AB : Avrupa Birliği
ABD : Amerika Birleşik Devletleri
AİHM : Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi
AİHS : Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi
App. : Application Number
Bknz. : Bakınız
BM : Birleşmiş Milletler
BMGK : Birleşmiş Milletler Genel Kurulu
BBMMÖ : Birleşmiş Milletler Mülteci Örgütü
BMMYK :Birleşmiş Milletler Mülteciler Yüksek Komiserliği
d.n. : dipnot
doc. : document
GGM : Geri Gönderme Merkezi
No : Numaralı
m. : madde
s. : sayfa
para. : paragraf
res. : resolution
SİDAS : Suçluların İadesine Dair Avrupa Sözleşmesi
UN : United Nations
v. : versus
1 GİRİŞ
“Geri Gönderme Yasağı1” bir yabancının kötü muameleye, işkenceye ya da
insanlık dışı muameleye uğrayabileceği topraklara gönderilmemesini ifade eder. Hukuki temelini 1951 tarihli Mültecilerin Hukuki Statüsüne İlişkin Cenevre Sözleşmesi2’nden alan bu prensip, yapılan tartışmalar sonunda hâlihazırda bir
uluslararası teamül hukuku kuralı haline gelmiş, jus cogens niteliği kazanmıştır3.
İnsanın temel hak ve özgürlüklerini korumayı amaçlayan geri gönderme yasağı, mültecilerin hukuki statüsünü konu alan bir sözleşme ile düzenlense de, insan hakları karakteri sebebiyle mülteci statüsünü taşımayanlara, fiili mültecilere4 de
uygulanmaktadır. Politik, ekonomik ve sosyal sebeplerle fiili mülteci sayısının giderek arttığı göz önünde bulundurulduğunda, yasağın hangi insan haklarını kapsadığının, ne şekilde işletildiğinin incelenmesine ihtiyaç duyulmuştur. Bu kapsamda geri gönderme yasağının sadece yasağın lafzında belirtilen yaşam ve özgürlük haklarını mı kapsadığı; yoksa işkence yasağı, özgürlük ve güvenlik hakkı, adil yargılnama hakkı, etkili başvuru hakkı gibi diğer temel hak ve özgürlükleri de mi kapsadığı tespit edilmelidir.
1 “The Priniple of Non-Refoulement” kavramının çevirisi olarak kullanılmıştır.
2 Cenevre'de 28 Temmuz 1951 tarihinde imzalanmış olan ve 05.09.1961 tarih ve 10898 sayı ile Resmî
Gazete'de yayımlanan "Mültecilerin Hukuki Statüsüne İlişkin Cenevre Sözleşmesi", çalışmanın geri kalanında 1951 Sözleşmesi olarak kısaltılacaktır.
3 Farmer, A.:” Non-refoulement and Jus cogens: Limiting Anti-Terrror Measures that Threaten Refugee Protection”, Georgetown Immigration Law Journal, 2009, s. 10; Moreno-Lax, s. 281; Goodwın-Gill
G.S./MCadam, s. 206-208, dn 25-27.
4 “Fiili mülteci” kavramı hukuki bir kavram değildir. Bu çalışma kapsamında bu kavram ile sığınma
ülkesine gelen yabancının mülteci statüsü kazanmadan önceki fiili durumunu ifade edilmektedir. Bu kavram yerine “sığınmacı” kavramı da çalışmalarda kullanılmaktadır. Kavramın kullanıldığı metinler için bknz.: BMMYK Yürütme Kurulu Kararı, 6 (XXVIII) 1977; BMMYK Yürütme Kurulu Kararı, 79 (XLVII) 1997; BMMYK Yürütme Kurulu Kararı, 82 (XLVII) 1997.
2
Türk Yabancılar Hukukunda, Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanununun (YUKK)5 2014 tarihinde yürürlüğe girmesiyle, yabancılar hukukuna ilişkin konuların
birçoğu tek bir kanunda ele alınmıştır. Bu Kanun yürürlüğe girmeden önce yabancıların Türkiye’ye girişleri, Türkiye’de ikametleri, Türkiye’den çıkışları, uluslararası koruma talep etmeleri hâlinde yabancılara sağlanacak korumanın kapsamı, usûl ve esasları ayrı ayrı kanunlarda ele alınırken YUKK dönemiyle birlikte birçok konu tek bir kanun altında düzenlenmiştir. Bu rejimin uluslararası anlaşmalar ve mahkeme içtihadıyla oluşan uluslararası hukuka ne ölçüde uygun olduğu, uluslararası hukuktan hangi yönlerle ayrıldığı, temel hak ve özgürlükler açısından ortaya konulmalıdır. Ardından geri gönderme yasağının Türk Yabancılar Hukukunda hangi temel hak ve özgürlükleri kapsadığı ele alınmalıdır.
Çalışmamızda, geri gönderme yasağını, Türk Yabancılar Hukuku ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) içtihadı çerçevesinde, insan hakları bakımından incelemeyi ve bu yasağın uygulamada ne ölçüde işletilebilir olduğunun tespiti hedeflenmiştir. Çalışmada ayrıca AİHM içtihadının desteklenmesi için bu içtihadla örtüşen Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi (MSHS) 6 içtihadı da ele alınmaktadır.
Bu doğrultuda MSHS’nin geri gönderme yasağı ile ilişkilendirilen hükümleri ve MSHS’nin denetim organı olan İnsan Hakları Komitesi incelemeleri de ayrı bir başlık altında ele alınmış, fakat bu içtihadın AİHM içtihadı ile örtüşmesi sebebiyle MSHS’nin adı, çalışmanın başlığına eklenmemiştir.
Bu doğrultuda çalışmanın birinci bölümünde geri gönderme yasağı ilkesinin ortaya çıkışı ve gelişimi, kabul edildiği uluslararası anlaşmalar, öngörülen korumanın
5 YUKK’un 125. maddesi gereği 122., 123. maddenin 1., 2., 5. ve 7. fıkraları ile 124. maddesi 2014
yılında, beşinci kısmı yayımlanan 11.4.2013 tarihinde yürürlüğe girmiştir.
6 BMGK’da 16 Aralık 1966 tarihli ve 2200 A (XXI) sayılı kararıyla kabul edilen bu anlaşma, insan
3
kapsamı, yasağın istisnası ve bu kavrama benzeyen ve yasağın bir sonucu olarak karşımıza çıkan bazı kavramların üzerinde durulacak, geri gönderme yasağının uluslararası düzende kabul edilmiş temel çerçevesi çizilecektir. Daha sonra yasağın Türk Yabancılar Hukukundaki tarihsel gelişimi, mevzuattaki yeri ve önemi tespit edilecektir. Çalışmanın ikinci bölümde ise, geri gönderme yasağı ve insan hakları sözleşmeleri, temel hak ve özgürlükler kapsamında hangi hakların geri gönderme yasağı ile güvence altına alındığı konuları ayrıntılı bir şekilde incelenecektir. Çalışmamız, Türk Yabancılar Hukuku ve AİHM içtihadının kapsam açısından değerlendirmesini ve tespitlerimizi içeren sonuç kısmı ile tamamlanacaktır.
4
BİRİNCİ BÖLÜM: GERİ GÖNDERME YASAĞI
I. Yasağın Ortaya Çıkışı, Gelişimi ve Yasağın Kabul Edildiği Uluslararası Anlaşmalar
Geri Gönderme Yasağının anlaşılması için, öncellikle, yasağın temelini oluşturan refoulement kelimesinden yola çıkılmalıdır. Fransızca refoulement kelimesi, geriye püskürtmek anlamına gelmektedir7. Kıta Avrupası Hukukunda, bu kavram,
yasal yolları kullanmayarak sınırı geçen mültecilerin, ülkeden gönderilmesi anlamında kullanılmaktadır. Fakat bu bağlamda akla gelebilecek yaptırımlar olan sınır dışı etme ve suçluların iadesi yaptırımları ile geri gönderme yasağı karıştırılmamalıdır8. Belli
şartların gerçekleşmesi hâlinde, yabancının, bulunduğu ülkenin sınırı dışına çıkarılması, sınır dışı edilmesi, uluslararası hukukta bazı ilke ve esaslara bağlanarak kabul edilmektedir. Bu yaptırım esas itibariyle, 19. yüzyılın başlarında gelişmeye başlamıştır. Esasen 19. yüzyıl öncesinde yabancılara9, uluslararası hukuk tarafından
koruma sağlanması pek düşünülmemiştir. Zira devletin kendi topraklarının ve bu topraklarda fiilen bulunan kişilerin üzerindeki egemenlik yetkisi10 bir münhasır yetki
olarak görülmüştür. Ancak 19. yüzyılda akdedilmeye başlanan anlaşmalarla hainler, egemeni devirmeyi amaçlayanlar ve muhalifler için karşılıklı geri gönderme uygulamasından bahsetmek mümkündür11. Bu durum, özellikle, İkinci Dünya Savaşı
7 Saraç, T.: Büyük Fransızca Türkçe Sözlük, Adam Yayınları, Kasım 1990, s.1886.
8 Goodwin-Gill G.S./MCadam: The Refugee in International Law, Oxford University Press, 3. Baskı,
ABD, 2007 s. 201.
9 Sözlük anlamıyla “el, ecnebi, bir devlete oranla, kendi uyrukluğundan olmayan gerçek veya tüzel kişi”
olarak tanımlanır: Yılmaz, E.: Hukuk Sözlüğü, Yetkin Yayınları, 2012, Ankara, s. 813; TVK m. 3/1-d; YUKK m. 3/1-ü gereği “Türkiye Cumhuriyeti Devleti ile vatandaşlık bağı bulunmayan kişi” olarak tanımlanır.
10 Grahl-Madsen, A.: Commentary on the Refugee Convention 1951, 1962-63, UNHCR, s. 135 vd. 11 Goodwın-Gill/MCadam, s. 202, dn 3.
5
sonrasında gönderildikleri devlette azınlık12 oluşturan yabancıların sayısının
artmasıyla değişmiştir. Bu artış sebebiyle bu kişileri koruyan anlaşmaların yapılması ve buna bağlı olarak uluslararası koruma hukukunun da gelişmesiyle değişime uğramıştır. Azınlıkları koruyan anlaşmalarla, uluslararası yabancılar hukukunun kavramsal çerçevesi oluşmaya başlamıştır. Böylelikle, öncelikli mesele, bir devletin tebaasının, diğer devletlerde ne şekilde muamele göreceğinin belirlenmesi olmuştur. Bu kapsamda, azınlıklar için oluşturulan muamele standartlarının gelişmesi ve buna bağlı olarak yabancılarla kurulan hukuki ilişki giderek önem kazanmaya başlamıştır. Bugün geldiğimiz noktada, yabancılar bir yandan temel hak ve özgürlüklerin neredeyse tamamına ve kamu istihdamına erişime sahip olurken, diğer taraftan sosyal, kültürel haklara, eğitim kurumlarına, ana dillerine yönelik haklara ve eşit miktarda kamu finansmanına kavuşmuşlardır13. İkili ve çok taraflı uluslararası anlaşmalarla söz
konusu hakların tanınması ve güvence altına alınması sağlanmıştır. Bu hakların tanınması ve güvence altına alınması, devletin münhasıran sahip olduğu egemenlik yetkisinin sınırlandırılması anlamına gelmektedir14.
Günümüzde uluslararası koruma hukuku, yabancılar açısından büyük önem taşımaktadır. Özellikle mülteci statüsündeki kişilerin15 durumu diğer yabancılardan
farklı olduğundan, kurallar tüm yabancı grupları için yeterli olmamaktadır. Mülteci statüsündekiler, menşe ülkelerinin uluslararası korumasından16 yararlanamadıkları
12 “Azınlık” terimi, Türk Yabancılar Hukukundaki anlamından bağımsız olarak, İkinci Dünya Savaşı
sonrasında gönderildikleri devlette sayıca azınlık konumunda olan yabancıları ifade etmek amacıyla kullanılmıştır.
13 Hathaway, J. C.: “The Evolution of the Refugee Rights Regime (Right of Refugees)” The Rights of
Refugees under International Law, Cambridge University Press, Cambridge, 2005 (75–153), s. 111.
14 Hathaway, Right of Refugees, s. 81,
15 Yabancı kavramı farklı bir kısım özelikler taşıması nedeniyle bazı alt gruplara bölünür. Ayrıntılı bilgi
için bknz.: Doğan, V.: Türk Yabancılar Hukuku, Savaş Yayınevi, 3. Baskı, Ankara, Ekim 2018, s.7-23.
16 Burada “Uluslararası koruma” kavramından anlaşılması gereken devletin koruma zafiyetinin
6
için, söz konusu kurallar, mültecilere uluslararası yabancılar hukuku bağlamında gerçek bir fayda sağlamamaktadır. Bu nedenle, mülteci statüsündekilere özel düzenlemelerle koruma sağlama ihtiyacı doğmuştur. Bu konuda yapılan ilk esaslı çalışma İkinci Dünya Savaşı sonrasında, Birleşmiş Milletler (BM) tarafından gerçekleştirilmiştir. İkinci Dünya Savaşı sonrasında dünya, çoğu Avrupalı olan mültecilerin kendileri için tehlike arz eden ülkelere geri gönderilmesine şahit olmuştur. Bu süreçte ortaya çıkan yenidünya ülkeleri17 ve bu ülkelerin üretime katılma çabasıyla
yeni işçi ihtiyacının doğması mülteci hareketi ile paralellik göstermiştir. Bu hareket sonucunda karşılıklı ve birbirlerine uyumlu olan bu iki talep sonucunda ortaya çıkan yeniden yerleştirme projeleri (The Resettlement Projects) ile milyonlarca Avrupalı, Amerika, İsrail ve Güney Afrika’ya yerleştirilmiştir. Bu süreç, Uluslararası Mülteci Örgütü tarafından gerçekleştirilmiştir18. Bu gelişmeler doğrultusunda BM, 1951
Cenevre Anlaşması ve bu anlaşmayı takiben 1967 Protokolü19 ile mülteciler ile ilgili
özel düzenlemeler öngörmüş, bu statüye sahip olanları koruma altına almıştır. Bu şekilde mültecileri kapsama alan, insan hakları ile ilgili düzenlemeler de içeren uluslararası anlaşmalarla asgari koruma düzeyi oluşturulmuş ve mültecilere özgü haklar ile insan hakları birlikte ele alınmaya başlanmıştır20.
vatandaşa sağlanan “dâhili koruma” ve ülke sınırlarının dışında söz konu olan “diplomatik koruma” olarak ikiye ayrılarak değerlendirilmektedir. Ayrıntılı bilgi için bknz: Öztürk, N. Ö.: Mültecilerin Hukuki Statüsünün Belirlenmesi, Seçkin Hukuk, Ekim 2015, Ankara, s. 70, dn. 172; Goodwin-Gill G.S./MCadam J.: The Refugee In International Law, Oxford University University Press, New York, 2007, s. 355.
17 İkinci Dünya Savaşı sonrasında oluşan iki kutuplu dünya düzeni ve bu dönemde kurulan yeni
devletleri ifade eden bir terimdir. Ayrıntı için bknz.: Akın, F.: “İkinci Dünya Savaşı Sonrası Yenidünya Düzeni ve Türkiye”, İş ve Hayat, Sayı 56, s. 1-2.
18 Hathaway, Right of Refugees, s. 91.
19 Mültecilerin Hukuki Statüsüne İlişkin 1967 Protokolü, 31 Ocak 1967 tarihinde tadil edilmiş, 4 Ekim
1967 de yürürlüğe girmiştir.
7
1951 Sözleşmesi ve 1967 Protokolü sonrasında, özellikle 1975 yılından itibaren BM’nin yürütme organı olan ve her üye devletin temsilcisinin bulunduğu Birleşmiş Milletler Mülteciler Yüksek Komiserliği (BMMYK) tarafından verilen kararlar21, mülteciler ve fiili mülteciler için büyük önem taşımaktadır. Zira bu kararlar
vasıtasıyla, BMMYK başta geri gönderme yasağı olmak üzere, mültecilerin hukuki statüsü ve haklarına yönelik düzenlemeler yapmış; hukuki olmayan bazı meselelerle ilgili öneriler de ortaya konmuştur.
Geri gönderme yasağı için önemli olan bir diğer husus ise, bu kuralın uzun süren tartışmalar sonucunda uluslararası teamül hukuku kuralı olarak nitelendirilmesidir22. Gerek uygulamada, gerek doktrinde genel kabul gören bu
görüşün temel dayanağı, yasağın uluslararası teamül hukuku kuralı olarak nitelendirilebilmesi için gerekli şartları taşıdığı, yani genel bir uygulamayı haiz olması, sihukuk kuralı olarak kabul edilme önşartlarını sağlaması23,; buna ek olarak, geri
gönderme yasağının birçok uluslararası metinde yer alması ve norm yaratan bir özelliği barındırmasıdır (norm-creating character)24. Ayrıca, geri gönderme
yasağının, yaşam hakkı ve işkence yasağı ile sıkı irtibatı olması ve kuralın yer aldığı uluslararası metinlerin geniş kabule mazhar olması, bu görüşü doğrular niteliktedir. Belirtilmelidir ki, BMMYK tarafından yayımlanan kararlarda da geri gönderme
21 Conclusion olarak adlandırılan bu kararlara ilgili siteden erişilebilir: www.unhcr.ch (Erişim tarihi 05.12.18)
22 Goodwin-Gill MCadam, s.345-354; Goodwin-Gill MCadam: “Non-Refoulement and The New
Asylum Seekers”, Virginia Journal of International Law 1985-1986, vol. 26; Öztürk, s. 110.
23BM Genel Kurulu, Uluslararası Hukuk Komisyonu, “Uluslararası Teamül Hukukunun
Tanımlanması”, 66. Oturum, 5 Mayıs-6 Haziran, 7 Temmuz-8 Ağustos 2014, X. Bölüm, A69/10, para.145.
http://legal.un.org/docs/?path=../ilc/reports/2014/english/chp10.pdf&lang=EFSRAC(Erişim: 19.05.2019)
8
yasağının opinio juris olarak kabul edildiği vurgulanmaktadır. Bu halde yasağın “hukuk olarak kabul edilen” bir kural olması, onu emredici kılmaktadır25.
A. Birleşmiş Milletler (BM) Düzenlemeleri
1. Genel Olarak
İkinci Dünya Savaşı sonrasında BM örgütünün, mültecilerin korunmasına yönelik yoğun çabalarının temel nedenini, büyük çaplı kitlesel yer değişimleridir. Birleşmiş Milletler Genel Kurulu (BMGK), mültecileri konu alan birçok karar yayımlamıştır. Bunlardan geri gönderme yasağı açısındnan önem arz eden karar 15 Şubat 1946 tarihli kararıdır. Buna göre, mültecilerin ya da genel ifadeyle yerinden edilmiş kimselerin, sığınma devletleri tarafından geçerli bir engel bulunmadıkça menşe ülkelerine gönderilemeyeceğini belirtmiştir26.
BM bünyesinde Uluslararası Mülteci Örgütünün kurulmasıyla mültecilerle ilgili meselelere, özellikle doğu blokundan27 gelen mültecilere yönelik için bir çözüm
bulunmasının gerekliliği ortaya konmuştur. Bu bağlamda, BM, yeni bir uluslararası rejim altında, mülteciler de dâhil olmak üzere tüm yurtsuz kişilerin etkin bir uyum sürecine tâbi tutulmasını önermiştir. Bu gelişmeler doğrultusunda, süreci yürütmek
25 Goodwin-Gill/MCadam, s.345-354; Öztürk, s. 120; Executive Committee, Conclusion No. 25
(XXXIII), 1982, para. b. Bir kuralın “Opinio Juris” oluşturması için sadece devletlerin yerleşik eyleminin bulunması gerektiği görüşü için bknz. Kelsen, H.: General Theory of Law and State, 1939, s. 253-266.
26 Goodwin-Gill/MCadam, s.203, BMGK, res. 8(1), 12 Şubat 1946, para. c (ii).
27 Bu kavram İkinci Dünya Savaşı sonrası ortaya çıkan ve Doğu Bloku olarak ifade edilen Sovyetler
Birliği için kullanılmaktadır: Akın, F.: “İkinci Dünya Savaşı Sonrası Yenidünya Düzeni ve Türkiye”, İş ve Hayat Dergisi, 56, s. 120.
9
üzere BMMYK kurulmuş ve 1951 Sözleşmesine giden yol açılmıştır. Böylelikle, önceki çalışmalarla ele alınan hak ve yükümlülükler devletler için bağlayıcı nitelik kazanmaya başlamıştır28.
2. 1951 Tarihli Cenevre Sözleşmesi
Dibacesinde29 de belirtildiği üzere mültecilere en geniş temel hak ve
özgürlükleri sunmayı amaçlayan 1951 Sözleşmesi, 1948 tarihli Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS)30 ve Birleşmiş Milletler Antlaşmasında31 ayrım gözetmeksizin
herkese tanınan hakları, mülteciler bakımından garanti altına almıştır.
1951 Sözleşmesinde ulaşılmak istenen ilk amaç, mülteci statüsünün tespit edilmesidir. Esasen anılan Sözleşme ile mülteci tanımı ile mülteci statüsü arasında bağlantı kurulmaktadır. Sözleşmede, yürürlüğe girmeden önce Uluslararası Mülteci Örgütü tarafından yapılan mülteci tanımından hareket edilmektedir. Öte yandan, 1. maddenin A fıkrasının (2.) bendi, Sözleşmenin uygulama alanını belirlerken,
28 Hathaway, Right of Refugees, s. 91; Birleşmiş Milletler Sosyal İşler Dairesi Başkanlığı, ‘‘A Study of
Statelessness’,’ BM Bel., E/1112, 1 Şubat 1949.
29 Dibacedeki “…mültecilerin temel hürriyetleri ile insan haklarını mümkün olduğu kadar kapsamlı bir şekilde kullanmalarını sağlamaya..” ifadesi başta olmak üzere bu Sözleşmeyle mültecilerin hukuki
statüleri ve onlara sağlanacak hakların olabildiğince genişletilmesi amaç edinilmiştir.
30 AİHS, Türkiye tarafından 4 Kasım 1950 tarihinde imzalanmıştır. 10 Mart 1954 tarih ve 6366 sayılı
Onay Kanunu, 19 Mart 1954 tarih ve 8662 sayılı Resmî Gazetede yayımlanmıştır.
http://www.goc.gov.tr/icerik3/multecilerin-hukuki-durumuna-iliskin-sozlesme_340_341_641 (Erişim: 08.01.2019)
31 Türkiye, BM Antlaşmasını Milletlerarası Adalet Divanı Statüsü ile beraber 15 Ağustos 1945'te
onaylamıştır. Antlaşma, 4801 Sayılı Onay Kanunu 24 Ağustos 1945 tarihli, 6902 Sayılı Resmî Gazetede yayınlanmıştır.
10
Uluslararası Mülteci Örgütü tarafından yapılan mülteci tanımına ek kriterler getirmek suretiyle mülteci statüsünün kapsamını genişletmiştir32:
“1 Ocak 1951’den önce meydana gelen olaylar sonucunda ve ırkı, dini, tabiiyeti, belli bir toplumsal gruba mensubiyeti veya siyasi düşünceleri yüzünden, zulme uğrayacağından haklı sebeplerle korktuğu için vatandaşı olduğu ülkenin dışında bulunan ve bu ülkenin korumasından yararlanamayan, ya da söz konusu korku nedeniyle, yararlanmak istemeyen; yahut tabiiyeti yoksa ve bu tür olaylar sonucu önceden yaşadığı ikamet ilkesinin dışında bulunan, oraya dönemeyen veya söz konusu korku nedeniyle dönmek istemeyen her şahsa uygulanacaktır.”
Yukardaki hükümden de anlaşılacağı üzere, Sözleşme, bir taraftan daha geniş bir insan grubunu mülteci statüsü kapsamına alırken diğer taraftan 1. maddenin D ve F fıkraları, Âkit Devletlerin güvenliğinin sağlanması ihtiyacını gözeterek bazı istisnalar getirmiştir. Sözleşmenin 1. maddesinin D ve F fıkralarında düzenlenen istisnalardan özellikle 1. maddenin F fıkrası, güvenlik kaygısı gözeterek belirli grup yabancıyı mülteci statüsünün dışında bırakmıştır33.
Geri gönderme yasağını bütün unsurlarıyla birlikte ortaya koyan asıl düzenleme ise 1951 Sözleşmesinin 33. maddesinde yer almaktadır:
”1. Hiçbir Taraf Devlet, bir mülteciyi, ırkı, dini, tabiiyeti, belli bir sosyal gruba mensubiyeti veya siyasi fikirleri dolayısıyla hayatı ya da özgürlüğü tehdit
32 Lauterpacht, S. E., Bethlehem D.: “The Scope and Content of the Principle of Non-Refoulement:
Opinion; Refugee Protection in International Law: UNHCR's Global Consultations on International Protection”, Edit: Erika Feller et al., Cambridge University Press, Cambridge, 2003(87–177), s. 99.
33 “Bu Sözleşme hükümleri:
(a) barışa karşı su, savaş suçu veya insanlığa karşı suç gibi suçlar için hükümler koyan uluslararası belgelerde tanımlanan bir suç işlediğine;
(b) mülteci sıfatıyla kabul edildiği ülkeye sığınmadan önce, sığındığı ülkenin dışında ağır bir siyasi olmayan suç işlediğine;
(c) Birleşmiş Milletler’in amaç ve ilkelerine aykırı fiillerden suçlu olduğuna; dair hakkında ciddî kanaat mevcut olan bir kişi hakkında uygulanmayacaktır.”
11
altında olacak ülkelerin sınırlarına, her ne şekilde olursa olsun geri göndermeyecek veya iade ("refouler") etmeyecektir.
2. Bununla beraber, bulunduğu ülkenin güvenliği için tehlikeli sayılması yolunda ciddî sebepler bulunan veya özellikle ciddî bir adi suçtan dolayı kesinleşmiş bir hükümle mahkûm olduğu için söz konusu ülkenin halkı açısından bir tehlike oluşturmaya devam eden bir mülteci, işbu hükümden yararlanmayı talep edemez.”
Bu hükümden de anlaşılacağı üzere, Sözleşme ile, mültecilerin sığınma ülkesinden menşe ülkelerine veya risk altında olacakları herhangi bir ülkeye gönderilmemeleri hedeflemektedir34. Bu doğrultuda, geri gönderme yasağının
kapsamı kişi ve yer bakımından ayrı ayrı belirlenmelidir. Aşağıda ayrıntılı olarak kişi bakımından yetki, kimlerin bu yasak kapsamına gireceği, yer bakımından yetki, koruma kapsamındaki ülkesel sınırlamalar, incelenecektir.
Geri gönderme yasağının, 1951 Sözleşmesinin 1. maddesinde tespit edilen mülteci statüsündeki kişileri kapsama alması nedeniyle yasak kapsamına giren kişilerin sayısını esasen sınırlandırılmış olduğu ifade edilebilir. Bununla birlikte, yasağın sadece yasal olarak mülteci statüsünde olan kişilere değil, henüz bu statüyü kazanmayan, özellikle kitlesel olarak (mass influx35) Âkit Devletin sınırına gelen
kişilere de uygulanması genel kabul görmektedir. Bu nedenle, devletlerin mülteci statüsünü belirlemekten kaçınarak bu kişileri geri göndermesi veya sınırdan geri çevirmesi, yasağın insani boyutu ve dürüstlük kuralı ile bağdaşmamaktadır36. Ayrıca
1951 Sözleşmesinin 33. maddesinde yer alan “her ne şekilde olursa olsun” ifadesi yasak açısından geniş yorum yapılmasına imkân vermektedir. Böylelikle, mülteci statüsünü haiz olsun veya olmasın bir kimseyi maddede bahsedildiği anlamda riske
34 Goodwin-Gill/MCadam, s. 204, dn 16; UN Doc. E/AC.32/SR.20, 3 (1950). 35 Ayrıntılı açıklama için bknz. A. Kişi Açısından Kapsam s. 24.
12
atacak her türlü geri gönderme, sınır dışı etme ve sınırda reddetme yasak bağlamında yapılan yorum sırasında dikkate alınacaktır. Bu yorum çerçevesinde, ilgili kişi, mülteci statüsü taşısın ya da taşımasın, yasak kapsamında koruma altına alınmış olacaktır37. O
halde, riskin doğmasına yol açacak sınır dışı etme, suçluların iadesi, örtülü iade38 gibi
her türlü tedbirin, bu yasak kapsamında olacağı açıktır39.
3. Birleşmiş Milletler Mülteciler Yüksek Komiserliği (BMMYK) Kararları
BM’nin bir kuruluşu olan bu örgüt, 1950 yılında İkinci Dünya Savaşı sonrasında yerinden edilmiş milyonlarca Avrupalıya yardım amacıyla kurulmuştur. Her ne kadar kuruluşunda faaliyeti üç yılla sınırlandırılsa da şu an 65. yılını doldurmuş olan Örgüt, sırasıyla İkinci Dünya Savaşı sonrası dönem, Macar Devrimi, 1960 Afrika mülteci krizi, Asya ve Latin Amerika’daki mülteci hareketleri gibi birçok mülteci krizinin çözümünde ön saflarda yer almış ve şimdiye kadar yaklaşık 50 milyondan fazla mülteciye yeniden yerleşmeleri için yardımcı olmuştur. BMMYK, mülteci ve sığınmacıların geçim kaynakları, eğitimleri, temel ihtiyaçları, korunmaları ve üçüncü bir ülkeye yerleştirmeleri için çalışmaktadır. Ayrıca sınır ötesi yardımlarda bulunan bu
37 Lauterpacht/Bethlehem, s. 112; Bertan Tokuzlu, L.: “Non-refoulement Principal in a Changing
European Legal Envıronment with Particular Emphasis on Turkey, a Candidate Country at The External Borders of The EU”, Marmara Üniversitesi Avrupa Topluluğu Enstitüsü Avrupa Birliği Hukuku Anabilim Dalı, Doktora Tezi, İstanbul, 2006, s. 11-12.
38 “Rendition”, geri göndermeye çok yakın bir kavram olan örtülü iade terimi ile ifade edilebilir, geri
göndermede olduğu gibi bir kimseyi bir devletten diğer devlete gönderme anlamını taşır. Geri göndermenin bir anlamda özel türü olan örtülü iadede kişi, doğrudan yaşamının veya özgürlüğünün tehlikeye düşeceği ülkeye değil; yaşamının veya özgürlüğünün tehlikeye düşeceği ülkeye gönderileceği bir ülkeye yollanır. Bu sayede örtülü iade yapan devlet ilk bakışta yasağı ihlâl etmemiş görünecektir. Bu duruma örnek olarak 11 Eylül 2001’den sonra Amerika Birleşik Devletleri’nin tutukluları
Guantanamo haricinde yaşamları veya özgürlüklerinin tehlikeye düşeceği ülkeye gönderileceği bir
başka ülkeye gönderilmesi verilmektedir: May, L.:” Non-refoulement and rendition: In Global Justice and Due Process”, Cambridge University Press, 2010 (s. 164-183), s. 171.
13
kuruluş, yerinden edilmiş kimselerin başta yaşam hakkı olmak üzere tüm temel hak ve özgürlüklerini korumak, insani bir yaşam sürmeleri için kişilere yeni yerleşim yerleri kazandırmak gibi görevleri itibariyle bir anlamda geri gönderme yasağının denetleyicisi konumunda bulunmaktadır40.
1951 Sözleşmesi sonrası dönemde ise BMMYK, 1975’ten itibaren geri gönderme yasağının doğru anlaşılması için yasak kapsamında sayılabilecek ve ihlâle yol açan uygulamaları eleştiren kararlar yayımlamıştır. Yürütme Komitesi tarafından kaleme alınan ve “Conclusions on the International Protection of Refugees’’olarak geçen bu kararlar doğrultusunda BMMYK, 1951 Sözleşmesinde ele alınan mültecilerin hak ve özgürlükleri ve korunmalarına ilişkin hükümlere dayanarak, yayımladığı kararlara uymayan devletlerden davranışlarını ve ihmallerini açıklamalarını talep etmektedir. Ayrıca, Genel Kurul tarafından sunulan insan hakları ihlâlleri ile uluslararası topluluk, ihlâllerin gerekçelendirilmesini talep etme yetkisine sahiptir. BMMYK bu sebeple hâlihazırda Yürütme Komitesinde üyeleri bulunan devletlerin, bu kararlara karşı itirazlarına açıktır; devletleri yayımladığı kararlara uymaya zorlayamaz. Bu nedenle bu kararlar tavsiye niteliğindedir41. Bununla birlikte
bir diğer görüş, BMMYK tarafından yayımlanan kararların mülteci problemleri ile ilgili, devletlerin hukuki yükümlükleri açısından opinio jurisin oluşmasında önemli bir rol oynadığı, bu sebeple bağlayıcı olduğudur42. Öyle ki bazı kararlar mültecilere
uygulanacak muamele standartlarını belirlemekte; BMMYK ve üye devletler arasında yorumdan kaynaklanabilecek farklılıkları sentezleme işlevi görmektedir. Bu sebeple
40https://www.unhcr.org/tr/unhcrnin-tarihcesi
https://www.unhcr.org/tr/ucuncu-ulkeye-yerlestirme (Erişim: 08.12.2018)
41 Hathaway, Right of Refugees, s.114. 42 Goodwin-Gill/Mcadam, s.217.
14
özellikle geri gönderme yasağının uygulanmasının yeknesaklaştırılması açısından kararlar önemli bir yere sahiptir.
Örneğin 1977 yılında yapılan 28. oturumunda verdiği bir kararda BMMYK, geri göndermeme ilkesine uyulmasının temel öneminin, kişilerin sınırda ya da giriş yaptıktan sonra mülteci olarak tanınıp tanınmadıklarına bakılmaksızın menşe ülkelerine iade edilmeleri hâlinde zulme uğrayacakları riskinin bulunmasında iadenin yasaklanması olduğunu tespit etmiştir43. Söz konusu Karar, yasağın temel kapsamını
ve önemini ortaya koymuştur. Bu Karar doğrultusunda, geri gönderme yasağı, sınırda veya menşe ülkesinde kötü muameleye uğrayacağına dair makul şüphe bulunan ve mülteci statüsünü taşıyan veya taşımayan herkese uygulanır nitelikte olacaktır. Bu tarihten itibaren yayımlanan Kararlarda belli başlı noktalara dikkat çekilmiş ve yasağın uygulanmasında karşılaşılan temel sorunlar çözülmeye çalışılmıştır. Örneğin 1986 tarihli Kararda, geri gönderme yasağının ülkeye giriş hakkıyla, sınırda reddetmeyle, mülteci statüsü belirlenene kadar geçici koruma tedbiri alınması ile aynı anlamda olmadığı, ancak, sadece yasağın muhattabı olan devletin, yasak açısından koşullar oluştuğunda ülkeye giriş hakkını kullanmaya çalışan, sınırda reddedilen, geçici koruma tedbiri altında olan kimselere de uygulanacağı belirtilmiştir44.
2004 yılına kadar yayımlanan bu kararlar, gerek geri gönderme yasağı, gerek genel olarak mültecilere ilişkin birçok tespitte bulunmuş ve yasağın gelişimi ve uygulanması açısından yönlendirici olmuştur.
43 https://www.unhcr.org/publications/legal/41b041534/compilation-conclusions-adopted-executive-committee-international-protection.html (Erişim 08.12.2018)
“The fundamental importance of the observance of the principle of non-refoulement-both at the border
and within the territory of a State of persons who may be subjected to persecution if returned to their country of origin irrespective of whether or not they have been formally recognized as refugees.” 44 Goodwin-Gill/Mcadam, s.215-216.
15
4. Diğer BM Anlaşmaları
Mülteci Hukukunda sıkça başvurulan ve geri gönderme yasağı için de önemli olan “haklı nedenlere dayanan zulüm korkusu”, özellikle işkence ve kötü muameleyi konu alan insan hakları sözleşmeleri ile geri gönderme yasağı arasında bağlantı kurulmasını sağlar. Sözleşmede kullanılan “zulüm” teriminin, 1951 Sözleşmesinde tanımlanmaması, bilinçli bir tercihtir. Zira, bir sözleşmede hangi davranışların zulüm olacağı sayma yoluyla belirlenemez. Eğer hangi davranışların zulüm terimi kapsamında değerlendirileceği belirlenmiş olsaydı, sayılan davranışların haricinde kalan ve genel anlamda kötü muamele sayılabilecek olan davranışlar zulüm olarak adlandırılamayacaktı45.
Zulüm teriminin net bir tanımının olmaması sebebiyle doktrinde bu terime dair çeşitli öneriler yapılmıştır. Buna göre genel yönelim, zulmün, devlet korumasının başarısızlığını gösteren, temel insan haklarının sistematik olarak ihlâl edilmesi olduğudur46.
Zulüm kavramı ele alındıktan sonra geri gönderme yasağına gerekçe olarak gösterilen önemli anlaşmalar incelenecektir. Bu anlaşmalardan biri BM tarafından akdedilen 1984 tarihli İşkence ve Diğer Zalimane, Gayri İnsani veya Küçültücü Muamele veya Cezaya Karşı Sözleşmedir47. 1951 Sözleşmesinin bu kapsamdaki 33.
maddesindeki düzenleme ile İşkenceyi Önleme Sözleşmesinin 3. maddesindeki
45 Gorlick, B.: “The Convention and The Comitee Against Torture: A Complementary Protection
Regime for Refugees”, International Journal of Refugee Law Vol 11 No:3, Oxford University Press, 1999, s. 480.
46 Hathaway, J.C.: “Fear of of Persecution and the Law of Humanitarian Law”, Bullettin of Human
Rights, 91/1, United Nations, New York, 1992, s. 99-100; Gorlick, s. 480.
47 Kısaca İşkenceyi Önleme Sözleşmesi. Bu Sözleşme, BM Genel Kurulunun 10 Aralık 1984 tarih ve
39/46 sayılı Kararıyla kabul edilip imza, onay ve katılıma açılmıştır. Türkiye’de, Sözleşme 26 Haziran 1987 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Türkiye, 3441 Sayılı Onay Kanunu, 29 Nisan 1988 gün ve 19799 Sayılı Resmî Gazetede yayınlamıştır.
16
düzenleme paralellik göstermektedir: “Hiçbir Taraf Devlet bir şahsı, işkenceye tabi tutulacağı tehlikesinde olduğuna dair esaslı sebeplerin bulunduğu kanaatini uyandıran başka devlete geri göndermeyecek, sınır dışı etmeyecek veya iade etmeyecektir.”.
1951 Sözleşmesi ile İşkenceyi Önleme Sözleşmesi düzenlemeleri karşılaştırıldığında İşkenceyi Önleme Sözleşmesiyle getirilen korumanın 1951 Sözleşmesine göre daha kapsamlı olduğu görülmektedir. İlk olarak 1951 Sözleşmesinin kişi açısından kapsamı, mülteciler ve buna ek olarak fiili mülteciler iken, İşkenceyi Önleme Sözleşmesi kişi açısından kapsamda böyle bir sınırlama öngörmemektedir. İkinci olarak 1951 Sözleşmesinin 42. maddesi gereği devletler Sözleşmenin 1, 3, 4, 16 (1), 33, 36- 46. maddeleri dışındaki maddelere çekince koyabilmekte iken, İşkenceyi Önleme Sözleşmesi devletlere çekince hakkı tanımamıştır. Son olarak iki Sözleşmedeki ispat kriterleri farklıdır, İşkenceyi Önleme Sözleşmesinde ispat kriterlerinin daha ağır olduğu görülmektedir48.
İşkenceyi Önleme Komitesi, mültecilerin bu Sözleşme kapsamında değerlendirilebilmesi için kararlarında belirli kriterleri takip etmektedir. Bunlar, Âkit Devletlerin yetki alanında bulunan mültecilerin bu Sözleşme kapsamında şahsi olarak işkenceye maruz kalma riski olması, bu risk ile başvuran mültecinin etnik kökeni, dini inancı, sabıka kaydı arasında bir bağlantı bulunması ve başvuran mültecinin, bu Sözleşmeden başka, farklı bir sözleşmenin uygulama alanında olmamasıdır49.
Böylelikle, 1951 Sözleşmesine paralel olarak, bir kişinin ırkı, dini yönelimi, sabıka kaydı gibi sebeplerle kötü muameleye uğrayacağı konusunda şüphe mevcutsa
48 Ayrıntılı bilgi için bknz: Gorlick, s. 482. 49 Gorlick, s. 484;
17
ve kişi, 1951 Sözleşmesinin kişi ya da konu bakımından kapsamının dışında kalıyorsa ilgiliye İşkenceyi Önleme Sözleşmesi uygulanmasını talep edebilecektir.
Geri gönderme yasağı kapsamında yararlanılan bir başka BM düzenlemesi ise Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesidir50. Geri gönderme yasağı kapsamında
değerlendirme yapılmadan önce Sözleşmenin etki alanı ortaya konulmalıdır. Anılan Sözleşmenin 2. maddesi, konu ve yer bakımından uygulama alanı belirleyen düzenlemedir51. Buna göre, Âkit devletlerin kendi topraklarında bulunan ve egemenlik
yetkisine tâbi olan her bireye karşı bu sözleşmeyle bağlı olacakları kabul edilmiştir. Fakat kümülatif olarak coğrafi uygulama alanı ile konu bakımından yetki şartını bir arada aramak, istenmeyen bazı sonuçlara yol açabilmektedir. Örneğin, Sözleşmenin 12. maddenin 4. fıkrası uyarınca Âkit Devlet vatandaşı, kendi ülkesine giriş hakkını fiziksel olarak ülke sınırında değilken kullanamayacaktır. Bu nedenle, İnsan Hakları Komitesi, Sözleşmenin devletin topraklarında ya da devletin egemenlik yetkisi altında bulunan kişilere uygulanacağını belirtmiştir52. Bu durumda, devletin egemenlik yetkisi
altında bulunan kişiden anlaşılması gereken, ihlâlin oluştuğu yerde devletin egemen olması değil; devletle birey arasında devlete üstünlük sağlayan egemenlik yetkisini doğuracak bir ilişkinin mevcudiyeti olacaktır53. Böylelikle, Sözleşmenin uygulama
alanına ülke sınırları dışında bulunan kimseler de dâhil edilebilecektir.
50 Sözleşme, BM Genel Kurulu’nun 16 Aralık 1966 tarihli ve 2200 A (XXI) sayılı kararıyla kabul
edilmiştir. 19 Aralık 1966 tarihinde ise imzaya açılmıştır.
https://www.tbmm.gov.tr/tutanaklar/TUTANAK/TBMM/d22/c016/tbmm22016089ss0150.pdf
(Erişim: 02.05.2019)
51 “…kendi toprakları ¸üzerinde bulunan ve egemenlik yetkisine tabi olan bütün bireyler…” 52 HRC, General Comment No:23 (1994), parag. 4.; Moreno-Lax, s. 260.
18
Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesinin 7. maddesi geri gönderme yasağı ile ilişkilendirilmketedir. Anılan madde uyarınca: “Hiç kimse işkenceye veya zalimane, insanlık dışı veya onur kırıcı muamele veya cezaya maruz bırakılamaz. Ayrıca hiç kimse, serbest iradesi olmadan tıbbi veya bilimsel bir deneye tabi tutulamaz.” Yorum yoluyla, bu düzenlemeden Sözleşmenin, geri gönderme yasağı açısından kullanılabilir bir kaynak olarak değerlendirmesi çıkarımı yapılabilecektir. 7. madde açısından yukarıda yapılan sınır dışı uygulama yorumu tartışmalıdır54.
Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi, İşkence ve Diğer Zalimane, Gayri İnsani veya Küçültücü Muamele veya Cezaya Karşı Sözleşmeden daha geniş kapsamlıdır; çünkü işkencenin yanı sıra diğer zalimane, insanlık dışı veya onur kırıcı muamele veya cezayı da kapsamına almaktadır55.
Son olarak geri gönderme yasağı kapsamında uygulaması olan bir diğer sözleşme Harp Zamanında Sivillerin Korunmasına İlişkin 1949 Cenevre Sözleşmesidir. Anılan Sözleşmenin 45. Maddesi gereği, “Himaye gören bir şahıs, siyasî veya dini akidelerinden dolayı zulme uğramaktan korkabileceği bir memlekete hiç bir veçhile naklolunamaz.” Bu hüküm, savaş zamanında himaye altına alınan kişilerin korunması maksadıyla menşe ülkelerine veya tehlikeye düşecekleri diğer ülkelere geri gönderilmemesini öngörmektedir.
Görüldüğü üzere, İkinci Dünya Savaşı sonrası dönemde ortaya çıkan mülteci hareketinin ve yerleşim probleminin çözülmesi amacıyla BM gerek 1951 Sözleşmesinin hazırlanması ve imzasında, gerek 1951 Sözleşmesi sonrası süreçte
54 Görüş için bknz., Moreno-Lax, s.262. 55 Goodwin-Gill/Mcadam, s.209.
19
yayımladığı Kararları ve konu ile ilişkilendirilebilecek diğer sözleşmeleri ile bu süreçte aktif bir rol oynamış ve oynamaya da devam etmektedir.
B. Avrupa Birliğindeki Bazı Düzenlemeler
Avrupa Birliği (AB) açısından düzensiz göç, ekonomik ve kültürel bir risk olarak görülmektedir. Düzensiz göçü kontrol etmek için hazırlanan tasarılar, sürekli olarak hem ulusal açıdan üye devletlerin, hem ulusüstü açıdan Birliğin politik gündeminde ön sıralarda yer almıştır. 2004 yılında AB’nin sınırlarında Üye Devletlerin iş birliği ile AB ortak politikası çerçevesinde düzensiz göçmenlerin girişinin kontrol edilmesi ve bir anlamda düzensiz girişin yasaklanmasını sağlamak amacıyla Sınır Ajansı (Frontex- European Border and Coast Guard Agency) kurulmuştur. Frontexin sınır kontrolü uygulamaları, düzensiz göçmenlerin AB’ye Üye Devlet topraklarına girmesini önlemeyi amaçladığı için Birlik açısından mülteci hukuku politik, toplumsal ve yasal boyutlarda büyük ölçüde sınırları çizilmiş bir alandır56.
Düzenlemelerdeki asıl amaç, AB topraklarının güvenliğini korumaktır. Fakat Birlik ve Üye Devletleri, üçüncü ülke vatandaşlarına karşı koruma yükümlülükleri ile bağlıdır. Bu taahhüt AB üyesi devletleri geri gönderme yasağıyla, bağlı hale
56 Mungianu, R.: The EU, Frontex and Non-Refoulement. In Frontex and Non-Refoulement: The
International Responsibility of the EU, Cambridge University Press, Cambridge, 2016, s. 1; Avrupa Konseyi, TampereiZirvesş15-16 Ekim 1999, 16/10/1999, No. 200/1/99. Ayrıca bknz. Avrupa Konseyi, Laeken Zirvesi, 14-15 Aralık 2001, 14/12/2001, No. 300/1/01; Avrupa Konseyi, Seville, 21-22 Haziran 2002, 24/10/2012, No. 13463/02; Avrupa Konseyi, Thessaloniki Zirvesi, 19-20 Haziran 2003, 1/10/2003, No. 11638/03; Avrupa Konseyi, ‘The Hague Programme: Strengthening Freedom, Security and Justice in the European Union’, OJ 2005 No. C53, s. 1; Avrupa Konseyi, ‘The Stockholm Programme – An Open and Secure Europe Serving and Protecting the Citizens’, 2 Aralık 2009, OJ 2010 No. C115, s. 1.
20
getirmektedir. Bu durumda, ilgili kişilerin risk tehdidi altında bulunacakları üçüncü devlet topraklarına geri gönderilmesi, Birlik ve Üye Devletler için geri gönderme yasağı kapsamında değerlendirilebilecektir57.
Bunun yanı sıra AB açısından yerinden edilmiş kimseler için atılmış olan en büyük adımlardan biri AB Temel Haklar Şartıdır (The Charter of Fundamental Rights of the European Union)58. AB, Temel Haklar Şartını hukukuna katarak, yasal olarak
bağlayıcı bir temel haklar sözleşmesi oluşturmuş; böylelikle AİHS’nin kabulüyle oluşan düzenin bir parçası haline gelmiştir. Avrupa Parlamentosu ve Avrupa Konseyi, adalet, özgürlük ve güvenlik alanlarının geleceği için öncelikle Birlikteki temel hakların çerçevesini çizmiştir. Avrupa Komisyonu ve Konsey, çerçevesi sunulan bu temel hakları korumakla yükümlüdür59.
1951 Sözleşmesi ve çalışmada ayrı bir başlık altında incelenecek olan AİHS de elbette ki Birlik için uygulanma iddiasında olan uluslararası sözleşmelerdir. Her ne kadar AİHS’de doğrudan geri gönderme yasağı ismen düzenlenmemiş de olsa, Sözleşmenin 3. maddesi ve 8. maddesi başta olmak üzere birçok maddesi, doğrudan veya dolaylı olarak yasak açısından uygulanabilmektedir60. AB’nin bu sözleşmelere
bağlılığı, üye devletler açısından sözleşmelere taraf olmaları durumu ayrı tutularak, Birlik açısından bir hukuki zorunluluk içermemektedir. Bu anlamda, bu sözleşmelerin
57 Mungianu, s.1-7.
58 7 Aralık 2000 tarihinde yapılan Avrupa Parlamentosu Nice Zirvesinde, Konsey ve Komisyon
başkanlarının imzasıyla ilân edilmiştir.
https://www.europarl.europa.eu/charter/pdf/text_en.pdf (Erişim: 02.05.2019)
59https://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2010:0573:FIN:en:PDF(Erişim
07.12.12)
60 Moreno-Lax, V.: “Accessing Asylum in Europe Extraterritorial Border Controls and Refugee Rights
under EU Law”, Oxford Studies In Eurpean Law, Oxford University Press, United Kingdom, 2017, s. 266-282; Bayata Canyaş, F.A.: “Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanunu Kapsamındaki Geri Gönderme Yasağının Uygulanma Koşullarının AİHM Kararları Çerçevesinde İrdelenmesi”, Hacettepe Hukuk Fakültesi Dergisi, 5(1) 2015 (73-90), s. 78-81.
21
geri gönderme yasağına ilişkin maddelerin veya geri gönderme yasağı için kullanılan maddelerin, Birlik açısından bağlayıcılığı, geri gönderme yasağının bir jus cogens61
kuralı olmasından ve AB Temel Haklar Şartı 52. maddenin 3.fıkrası62 ve AB
Antlaşması 6. maddenin 3. fıkrasından63 kaynaklanmaktadır.
Bu çerçevede, geri göndermeme yasağı, AB Temel Haklar Şartı ve buna bağlı olarak AİHS ve 1951 Sözleşmesi kapsamında Birlik ve Üye Devletler açısından de uygulanabilir bir yasak olacaktır.
Bunlara ek olarak, 1999’da yapılan ve Birlik için mülteci hukuku açısından bir dönüm noktası olan Tampere Zirvesinde ele alınan temel konulardan biri de Avrupa Ortak Sığınma ve Göç Sistemidir64. Bu sistemle amaçlanan, 1951 Sözleşmesi ve ilgili
diğer insan hakları belgelerinin yükümlülüklerine tam olarak bağlı olarak ve uluslararsı toplum ile dayanışma temelinde insani ihtiyaçlara cevap verebilen, açık ve güvenli bir Avrupa Birliği oluşturmak ve Kanuna uygun olarak üçüncü ülke vatandaşlarının AB toplumlarına entegrasyonunu sağlamak için ortak bir yaklaşım geliştirmektir. Bu amaca hizmet için belirli konu başlıkları seçilmiş ve bunlara yönelik düzenlemeler yapılmıştır. Örneğin, menşe ülke ile ortaklık kurmak, Avrupa’da ortak bir sığınma sistemi kurmak, üçüncü ülke vatandaşlarına adil muamele uygulamak, göç akımlarının idaresi gibi konular ele alınmıştır. Ortak bir Avrupa Sığınma Sistemi ile 1951 Sözleşmesine bire bir uyum içerisinde, geri gönderme yasağını da kapsayıcı bir
61 Moreno-Lax, s. 281.
62 “Bu Bildirge’nin, İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunması Sözleşmesi ile teminat altına alınmış olan haklara tekabül eden hakları içermesi durumunda söz konusu hakların anlamı ve kapsamı, söz konusu Antlaşmada belirtilenlerle aynı olacaktır. Bu hüküm, Birlik hukukunun daha kapsamlı koruma sağlamasını engellemez.”
63 “Birlik, İnsan Haklarının ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi’ne katılır. Bu katılım, Birliğin Antlaşmalar’da belirlenen yetkilerinde değişikliğe yol açmaz.”
64 Tampere Zirvesi, 15-16 Ekim 1999’da gerçekleştirilmiştir.
22
sistem kurma gerekliliğinin altı çizilmiştir. Buna dayanarak zulüm ve kötü muamele tehdidi altındaki üçüncü ülke vatandaşlarının asla geri gönderilmemesi gerektiği belirtilmiştir65.
2004 Vasıf Yönergesinde66 ise geri gönderme yasağının önemi yeniden
belirtilmiş ve bu yasağın sadece yabancıyı geri göndermemekle sınırlı olmadığı, yerinden edilmiş kimselerin entegrasyonun da bu yasağın bir parçası olması gerektiği belirtilmiştir. Yönergenin diğerlerinden farkı ise 1951 Sözleşmesi kapsamı dışında kalan, uluslararası koruma altında olmayanlar, yani tamamlayıcı koruma statülerinden yararlanacak olanları da ele almasıdır. Buna ek olarak 2004 Vasıf Yönergesi, yerinden edilmiş kimselerin de yasak kapsamında olduğunu belirten ilk uluslarüstü düzenlemedir67.
Ayrıca, Avrupa Birliğinin İşleyişi Hakkında Anlaşmada68, 78. maddesi başta
olmak üzere konuyla ilgili düzenlemeler yapılmıştır. Buna göre Birlik, uluslararası koruma gerektiren ve geri göndermeme ilkesine uyumlu bir şekilde, üçüncü ülke vatandaşlarına uygun hukuki statü sunmak amacıyla sığınma, ikincil koruma ve geçici koruma konusunda ortak bir politika geliştirmekle yükümlüdür. Bu politika 1951
65http://www.europarl.europa.eu/summits/tam_en.htm (Erişim 08.12.2018)
66 “Minimum Standards for the Qualification and Status of Third Country Nationals or Stateless Persons
as Refugees or as Persons Who Otherwise Need International Protection and the Content of the Protection Granted” isimli Yönerge, 29 Eylül 2004 tarihinde yayımlanmıştır:
OJ L. 304/12-304/23; 30.9.2004, 2004/83/EC https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:32004L0083&from=EN (Erişim: 02.05.2019) 67 Goodwin-Gill/Mcadam, s.211; https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:32004L0083&from=EN (Erişim 08.12.2018)
68 “Treaty on the Functioning of the European Union” 30 Mart 2010 Tarihinde ve C 83 serisiyle
yayımlanan bu Anlaşma, AB Kurucu Anlaşmalar arasındadır. https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:12012E/TXT&from=EN (Erişim 09.01.2019)
23
Sözleşmesine ve mültecilerin ve diğer ilgili anlaşmaların durumuna ilişkin 31 Ocak 1967 Protokolüne uygun olmalıdır. Ayrıca, Anlaşmanın 67. maddesinde Birliğin, temel haklara ve Üye Devletlerin farklı hukuk sistemlerine ve geleneklerine sahip olması gerçeğine saygı duyularak, ortak özgürlük, güvenlik ve adalet alanı oluşturulacağı, kişiler için de iç sınır kontrollerinin bulunmadığı ve üçüncü ülke vatandaşlarına karşı adil olarak Üye Devletler arasındaki dayanışmayla iltica, göç ve dış sınır kontrolü konularında ortak bir politika belirleneceği hüküm altına alınmıştır. Ayrıca, hükmün koruduğu menfaat ele alındığında vatansız kişilere de üçüncü ülke vatandaşı olarak muamele edileceği anlaşılmaktadır69.
C. Bölgesel Düzenlemeler
Geri gönderme yasağı, gerek insan haklarını ilgilendiren bir yasak olması, gerek jus cogens niteliğini haiz olması sebebiyle birçok uluslararası düzenlemede yer almaktadır. Örneğin 1969 yılında akdedilen Amerikan İnsan Hakları Sözleşmesinin70
22. maddesinin 8. fıkrasında, yabancıların, ırk, vatandaşlık, din, sosyal statü veya siyasi görüşleri sebebiyle, yabancıların yaşamının veya özgürlüğünün tehlike altında olduğu menşe devletine veya herhangi bir devlete hiçbir şekilde gönderilemeyeceği hüküm altına alınmıştır71.
69 Treaty on the Functioning of the European Union
https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:12012E/TXT&from=EN (Erişim 09.01.2019); Moreno-Lax, s. 249.
70 22 Kasım 1969 tarihinde, Kosta Rika’nın San Jose şehrinde gerçekleştirilen Konferansta bu Sözleşme
imzaya açılmış ve 18 Temmuz 1978 tarihinde yürürlüğe girmiştir.
https://www.refworld.org/docid/3ae6b36510.html (Erişim: 02.05.2019)
71 “In no case may an alien be deported or returned to a country, regardless of whether or not it is his country of origin, if in that country his right to life or personal freedom is in danger of being violated because of his race, nationality, religion, social status, or political opinions.” Çevirisi için: “Hiçbir
24
1981 tarihli Afrika İnsan ve Halkların Hakları Şartının 12. maddesinin 3. fıkrası da (African Charter on Human and Peoples Rights) geri gönderme yasağı ile ilişkilendirilebilecektir72.
Devletler, bağlayıcı uluslararası belgelerin yanı sıra bağlayıcı olmayan soft law olarak bilinen düzenlemelerle de geri gönderme yasağına yer vermektedir. 14 Aralık 1967 tarihli Ülkesel Sığınmaya İlişkin Beyannamenin73 (The 1967 Declaration on
Territorial Asylum) 3. maddesinin 1. fıkrası uyarınca, mülteci veya sığınmacı olsun, hiç kimsenin zulme uğrayacağı bir devlete geri gönderilemeyeceği hüküm altına alınmıştır. Benzer düzenlemeler, Avrupa Konseyi Asya-Afrika Yasal Danışma Komitesinin Mülteci Muamelesi74, 1984 Cartegana Deklarasyonu75 gibi bağlayıcı
olmayan yol gösterici ve/veya öneri niteliğindeki hukuki metinlerde de mevcuttur. Özellikle, Cartegena Deklarasyonu, hem bölgelere özgü yapılan mülteci tanımlarını genişletmiş, hem uluslararası korumanın köşe taşı olarak geri gönderme yasağı ve sınırdan geri çevirmeme ilkesini örnek göstermiştir76.
durumda bir yabancı, menşe ülkesi olup olmadığına bakılmaksızın bir ülkede, ırkı, milliyeti, dini, sosyal statü veya politik görüşleri nedeniyle yaşama veya kişisel özgürlük hakkı ihlâl edilme tehlikesi altındaysa, o ülkeye sınır dışı edilemez veya iade edilemez.”
72 “3. Every individual shall have the right, when persecuted, to seek and obtain asylum in other countries in accordance with laws of those countries and International conventions.” Çeviri için: “Her
birey, bir ülkede zulüm gördüğü zaman, bu ülkelerin yasalarına ve Uluslararası sözleşmelere uygun olarak diğer ülkelere iltica etme hakkına sahip olacaktır.”
73 BM Genel Kurul, UN, “Declaration on Territorial Asylum”, A/RES/2312(XXII)
https://www.refworld.org/docid/3b00f05a2c.html (Erişim: 02.05. 2019)
74 “Report of the Eighth Session of the Asian-African Legal Consultative Commitee”, Bangkok, 8-17
Ağustos 1966 (2001 yılında gözden geçirilmiştir).
75 Bu bildiri, 19- 22 Kasım 1984 tarihleri arasında yapılan Amerika, Meksika ve Panama’daki
Mültecilerin Yasal ve İnsancıl Problemlerden Korunması Hakkında Uluslararası Konferans Dizisinde kabul edilmiştir.
https://www.oas.org/dil/1984_cartagena_declaration_on_refugees.pdf (Erişim: 02.05.2019)
25 II. Yasakla Getirilen Korumanın Kapsamı
Geri gönderme yasağı ile getirilen korumanın kapsamı ele alınırken, yasağın esas olarak temel kaynağını oluşturan 1951 Sözleşmesinden yola çıkılması gerekmektedir.
1951 Sözleşmesinin Dibacesinde, Sözleşme ile kurulan mültecileri koruyucu rejimin, tıpkı insan haklarını ele alan uluslararası sözleşmeler gibi temel insan haklarını koruma amacını taşıdığı belirtilmiştir. Dibacede ayrıca Âkit Devletlerin, 1951 Sözleşmesinin kabulünden sonra oluşacak yeni mülteci akınlarında da, mülteci hukuki statüsünü haiz olsun veya olmasın, yerinden edilmiş ve korumaya ihtiyaç duyan her insana eşit koruma sağlama amacı açıkça belirtilmiştir77.
Geri gönderme yasağının doğru ve eksiksiz bir şekilde uygulanması için yasağın kimlere, nerede, hangi şartlarda uygulanacağı ve istisnasının mevcut olup olmadığı ortaya konulmalıdır.
26 A. Kişi Açısından Kapsam
1951 Sözleşmesinin 33. maddesinden de anlaşıldığı üzere, Sözleşme, 1. madde kapsamındaki mültecilere78 uygulanır. Sözleşme ile mülteci hukuki statüsünü haiz
olacak kişiler kategorik olarak saptanmamış, bilinçli olarak genel bir mülteci tanımı yapılmıştır. Böylelikle, ilk defa uluslararası bir kaynak olarak bu Sözleşme ile mülteci tanımı bağlayıcı hale gelmiştir. Bu durumun bir sonucu olarak, bu Sözleşme uyarınca mülteci statüsünü haiz olanlar, yerinden edilmiş ve göçe zorlanan kişilere kıyasla birçok hak ve güvenceye sahip olmaktadırlar79.
Kişi bakımından yasağın kapsamı ele alındığında akla gelecek ilk soru, mülteci statüsünde olmayan kimselere de geri gönderme yasağının uygulanıp uygulanmayacağıdır. BMMYK, 6 numaralı Kararında, yasağın önemini göz önünde bulundurarak, mülteci statüsünü haiz olsun veya olmasın bu korumaya ihtiyacı olan kimselere uygulanacağını belirtmiştir. Genel Kurul tarafından da bu görüş kabul edilmiştir. Bu sayede de facto olarak mülteci statüsü şartlarını taşıyan bireyler de kişi bakımından uygulama alanına girmektedirler80. 6 numaralı Karardan yola çıkarak,
78 “1. Madde
A. İşbu Sözleşme’nin amaçları bakımından "mülteci" kavramı:
(1) 12 Mayıs 1926 ve 30 Haziran 1928 Düzenlemeleri veya 28 Ekim 1933 ve 10 Şubat 1938 Sözleşmeleri, 14 Eylül 1939 Protokol ya da Uluslararası Mülteci Örgütü Tüzüğü’ne göre mülteci sayılan; Uluslararası Mülteci Örgütü tarafından, faaliyette bulunduğu dönem içinde alınmış mülteci sıfatını vermeme kararları, bu bölümün 2. fıkrasındaki koşullara sahip olan kimselere mülteci sıfatının verilmesine engel değildir;
(2) 1 Ocak 1951’den önce meydana gelen olaylar sonucunda ve ırkı, dini, tabiiyeti, belli bir toplumsal gruba mensubiyeti veya siyasi düşünceleri yüzünden, zulme uğrayacağından haklı sebeplerle korktuğu için vatandaşı olduğu ülkenin dışında bulunan ve bu ülkenin korumasından yararlanamayan, ya da söz konusu korku nedeniyle, yararlanmak istemeyen; yahut tabiiyeti yoksa ve bu tr olaylar sonucu önceden yaşadığı ikamet ülkesinin dışında bulunan, oraya dönemeyen veya söz konusu korku nedeniyle dönmek istemeyen her şahsa uygulanacaktır.”
79 Goodwin-Gill/Mcadam, s. 37; Hathaway, Rights of Refugees, s. 16; Öztürk, s. 84-85. 80 Öztürk, s.122.
