MÜLTECİ HUKUKUNDA MAHKEMELER ARASI TRANSNASYONAL İLETİŞİM
VE BU İLETİŞİMİN TÜRK HUKUKUNDAKİ YERİ
Transnational Judicial Dialogue on Refugee Law and Its Role in Turkish Law
Işıl TEKDOĞAN BAHÇIVANCI*
ÖZ
Mülteci hukuku alanında temel metin olarak kabul edilen 1951 tarihli Mültecilerin Hukukî Statüsüne İlişkin Sözleşme ve bu sözleşmenin 1967 tarihli Protokolünün karakteristik nitelikleri itibarıyla, sözleşmeye veya protokole taraf 150’ye yakın devletin her birinde bu metinlerin farklı biçimde yorumlanıp farklı uygulanması mümkündür. Bu nedenle uluslararası koruma talep eden kişiye söz konusu korumanın sağlanıp sağlanmaması, kişinin hangi ülkede statü talep ettiğine yani kişinin giriş yaptığı ülkenin 1951 Sözleşmesini ne şekilde yorumladığına göre değişmektedir. Taraf devletlerin söz konusu farklı uygulamaları, devletler tarafından arzu edilmemekte, insan haklarıyla yakından bağlantılı olan bu alanda istikrarsız, adaletsiz ve eşit olmayan sonuçlar ortaya çıkmaktadır. 1951 Sözleşmesine üye ülkelerde bu sorunu çözmeye yönelik geliştirilen uygulamalardan biri, mahkemeler arası transnasyonal iletişimin kullanılması ve bu sayede birbiriyle tutarlı ve uyumlu bir mülteci hukuku içtihadı geliştirilmesidir. Bu bağlamda bu çalışmada, öncelikle mahkemeler arası transnasyonal iletişim kavramından ne anlaşılması gerektiği ve bu kavramın mülteci hukukunda kullanılma gerekçesi, kullanım biçimi ve kullanılmasının önündeki engeller açıklanmış, sonrasında Türk hukuk sisteminde mahkemeler arası transnasyonal iletişimin yeri incelenmiştir.
ANAHTAR KELİMELER: Transnasyonal, mahkemeler arası iletişim,
mülteci hukuku, 1951 Tarihli Mülteci Sözleşmesi.
Makalenin geliş tarihi: 05.05.2018 Makalenin kabul tarihi: 24.09.2018
ABSTRACT
Because of the characteristic features of “1951 Convention Relating to the Status of Refugees” and its “1967 Protocol”, which are accepted as the primary texts in the field of refugee law, it is probable for these texts to be interpreted and applied differently in about 150 States that is a party to the convention or the protocol. Therefore, whether or not such protection is provided to the person requesting international protection depends on the State in which the person requests the status, in other words, it depends on how the State interprets the 1951 Convention. Such various practices of the Contracting States cause unstable, unjust and unfair consequences in this field that is closely connected to the human rights. One of the exercises developed by the Contracting States to overcome this problem is using transnational judicial dialogue and so enhancing common and coherent refugee law jurisprudence. In this context, this article aims to analyse first the concept of transnational judicial dialogue, reasons to utilize it, its way of use and obstacles to practising it in refugee law and after that to evaluate the role of transnational judicial dialogue in Turkish law.
KEY WORDS: Transnational, judicial dialogue, refugee law, 1951
Refugee Convention.
GİRİŞ
Bazı hukuk sistemlerinde genel bir eğilim olarak hâkimler, karar verirken, kendilerine yol göstermesi amacıyla, yabancı mahkeme kararlarını dikkate almaktadır1. Çoğunlukla common law sistemi dâhilindeki ülke
mahkemelerinde alınan kararlarda etkisini gösteren bu yaklaşım, Avrupa’da özellikle Avrupa Birliği (AB) üye devletleri arasında Konsey Yönergesi
1 GELTER, M. / SIEMS, M.: “Networks, Dialogue or One-Way Traffic? An Empirical Analysis of Cross-Citations Between Ten of Europe’s Highest Courts”, Utrecht Law Review, C. 8 S. 2 (2012), s. 89. Gelter ve Siems’in söz konusu makalesinin dayandığı projede 10 Avrupa yüksek mahkemesinin ne sıklıkla ve hangi şartlarda birbirine atıf yaptığına ilişkin veri toplanmış, 2000 ve 2007 yılları arasında değerlendirilen 636,172 kararda 1,430 karşılıklı atıf tespit edilmiştir. Bu atıflar incelendiğine mahkemelerin birbirine atıf yapma gerekçeleri üç gruba ayrılmıştır. İlk grupta common law ülkeleri arasında olduğu gibi, tarihi ve yargısal anlamda yakınlık nedeniyle yabancı mahkeme kararlarına atıf yapılırken ikinci grupta AB gibi bir uluslararası sistem içerisinde yer alma etkili olmaktadır. Üçüncü ve son grupta ise mahkemeler tamamen karşılaştırmalı nedenlerle yabancı mahkeme kararlarına atıf yapmaktadır. Bkz. GELTER / SIEMS, s. 88 vd.
(Vasıf Yönergesi)2 merkezinde işlerlik kazanmaktadır3. Dünya üzerindeki
hâkimlerin birbiriyle iletişim hâlinde bulunması ve birbirinin kararlarına atıf yapmaları olarak açıklanabilecek bu süreçte, özellikle insan hakları alanında, evrensel içtihadın gelişimine tanık olduğumuz ileri sürülmektedir. Transnasyonal alana yayılma ve karşılaştırmalı içtihat kullanımının en verimli gerçekleşeceği alanlardan biri ise mülteci hukukudur. Mülteci hukuku, hukukun diğer alanlarıyla kıyaslandığında insan hakları, yabancılar hukuku, uluslararası hukuk, idare hukuku ve anayasa hukukuyla yakından bağlantılı olması ve daha çok hâkimlerin etkisi altında gelişmesi nedeniyle özel bir konumda yer almaktadır. Bunun en önemli gerekçesi, sadece mülteci hukuku alanında temel metin olarak kabul edilen 1951 tarihli Mültecilerin Hukukî Statüsüne İlişin Sözleşmenin (1951 Sözleşmesi) ve bu sözleşmenin 1967 tarihli Protokolünün4 ortak yorumunu oluşturmaya özgülenmiş bir
mahkemenin bulunmaması, bu sözleşmenin yorumunun taraf devletlere bırakılmasıdır. Gerçekten de, 1951 Sözleşmesi çerçevesinde karar veren hâkimlerin, iç hukukta herhangi bir örnek bulamadıklarında, giderek daha yaygın biçimde bu sözleşmeye taraf diğer ülke yargılamalarından rehber olarak istifade ettiği görülmektedir. Zira mülteci hukuku hâkimleri arasında, tutarlı ve uyumlu bir mülteci hukuku içtihadı geliştirme amacı, küresel çapta diyalog kurma ihtiyacını doğurmaktadır. Bu iletişimi haklı çıkaran bir diğer gerekçe de 1951 Sözleşmesinin çok taraflı uluslararası bir antlaşma olması ve Viyana Antlaşmalar Hukuku Sözleşmesi (Viyana Sözleşmesi)5 kapsamında
2 Directive 2011/95/EU of the European Parliament and of the Council of 13 December 2011 on Standards for the Qualification of Third-Country Nationals or Stateless Persons as Beneficiaries of International Protection, for a Uniform Status for Refugees or for Persons Eligible for Subsidiary Protection, and for the Content of the Protection Granted (recast), OJ L. 337/9, 20.12.2011. bkz. <http://eur-lex.europa.eu/legal-content/HR/ALL/?uri=celex:32011L0095> (Erişim tarihi: 28.02.2018).
3 GELTER / SIEMS, s. 95; LAMBERT, H.: “The Limits of Transnational Law Refugee Law, Policy Harmonization and Judicial Dialogue in the European Union”, in Goodwin-Gill, G. S. / Lambert, H. (ed.), Transnational Law, Judges and Refugees in the European Union, Cambridge 2010, s. 2.
4 Convention and Protocol Relating to the Status of Refugees ve Protocol Relating to the Status of Refugees metni için bkz. <http://www.unhcr.org/3b66c2aa10.html> (Erişim tarihi: 03.05.2018). 1951 Sözleşmesine üye devlet sayısı 145, 1967 tarihli Protokole üye devlet
sayısı ise 146’dir. Güncel liste için bkz.
<https://treaties.un.org/Pages/Treaties.aspx?id=5&subid=A&clang=_en> (Erişim tarihi: 03.05.2018).
5 Vienna Convention on the Law of Treaties orijinal metni için bkz.
yer alan yorum kurallarının mülteci sözleşmesi bağlamında kullanılması konusunda doktrinde gelişen çeşitli görüşlerdir.
Bu çalışmada, öncelikle genel olarak mahkemeler arası transnasyonal iletişimden ne anlaşılması gerektiği açıklanmış, kavram karmaşasını önlemek için transnasyonal iletişimin transnasyonal hukuktan farkı ortaya koyulmuştur. Daha sonra mülteci hukuku alanında transnasyonal iletişime neden ihtiyaç duyulduğu sorusunun cevabı aranarak, doktrinde bu iletişimin kullanılması için ileri sürülen gerekçeler ve bu iletişimin önündeki engeller aktarılmıştır. Son olarak Türk mülteci hukukunda mahkemeler arası transnasyonal iletişimin var olup olmadığı ve somut durumun nedenleri araştırılarak, konu hakkında öneri getirilmeye çalışılmıştır.
I. MAHKEMELER ARASI TRANSNASYONAL İLETİŞİM A. Genel Olarak
Doktrinde “yargısal transnasyonal iletişim” (transnational judicial
dialogue) biçiminde ifade edilen mahkemeler arası transnasyonal iletişim
genel anlamda, hâkimler veya karar verme organları arasında gerçekleştirilen ve ulusal sınırlarla kısıtlı olmayan tartışmayı, hukukî bir “konuşmayı” ifade etmektedir6. Genel eğilim olarak hâkimler, artık, karar verme sürecinde,
yaygın bir biçimde ve giderek artan oranda onlara yol göstermesi amacıyla yabancı ülkelerin hukukunu dikkate almaktadır7. Bu eğilimin, 1945’den
itibaren antlaşma hukukunun gelişmesiyle birlikte, ulusal mahkemelerin antlaşma hükümlerini yorumlama sayısında artış yaşanması sonucu ortaya çıktığı düşünülmektedir8. Dünyanın her yerinden mahkemeler, bir anlamda
birbiriyle konuştuğu için; özellikle insan hakları alanında, evrensel içtihadın gelişimine ve “küresel hukuk sisteminin kademeli olarak inşasına” tanık olduğumuz ileri sürülmektedir9. Arasında hiyerarşi bulunmayan çeşitli
mahkemeler arasında süregelen bu etkileşimin aynı zamanda “diyalektik” bir karakter de taşıdığı ifade edilmektedir10. Bunun yanında Amerika Birleşik
Devletleri (ABD) hukuk doktrini tarafından da, hükümetler arası işbirliğine
6 ZOETHOUT, C. M.: “The European Court of Human Rights and Transnational Judicial Dialogue, References to Foreign Law and the Quest for Justification”, Vienna J. on Int'l Const. L., S. 9/3 (2015), s. 401-402.
7 LAMBERT, s. 2.
8 KIRBY, M.: “Transnational Judicial Dialogue, Internationalisation of Law and Australian Judges”, Melbourne Journal of International Law, S. 9 (2008), s. 172.
9 SLAUGHTER, A. M.: “A Typology of Transjudicial Communication”, University of Richmond Law Review, S. 29 (1994), s. 99 vd.
duyulan ihtiyaca, yenidünya düzeninin bu biçimde işleyeceğine uzun zamandan beri dikkat çekilmektedir11.
Bir ilkenin güncellenmesine ihtiyaç duyulduğunda, common law hukuk sistemindeki yüksek mahkemelerin Yeni Delhi veya Strazburg’daki uygulamaları dikkate alması; Zimbabve Yüksek Mahkemesi kararında Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine (AİHS) atıf yapılması; Avrupa Birliği Adalet Divanı (ABAD) ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM) birbirlerinin kararlarına atıf yapması; Amerikalılar Arası İnsan Hakları Mahkemesinin (The Inter-American Court of Human Rights - Inter-Am.
Ct.H.R.) karar verirken Avrupa mahkemelerinin içtihat hukukuna göz atması;
Quebec mahkemelerinin kararlarının neredeyse % 60’ının doktrine, Fransız ve common law hukuk sistemlerinden mahkeme kararlarına atıf yapmaları bu iletişimin örneklerdir. AB ise bu gelişmenin önde gelen örneği ve bu dünya düzeninin gelecekte takip edeceği yol olarak gösterilmektedir12.
B. Mahkemeler Arası Transnasyonal İletişimin Sınıflandırılması
Transnasyonal iletişim; biçim, fonksiyon, yapılanma ve mahkemeler arası uzlaşmanın seviyesine göre birbirinden farklılık göstermektedir.
Slaughter, bu iletişimi, iletişime dâhil olan mahkemelerin ulusal veya
uluslar üstü statüsüne göre üç kategoriye ayırmaktadır13. Bunlardan ilki olan
yatay iletişim, ulusal veya uluslararası olmasına bakılmaksızın aynı seviyelerdeki yüksek mahkemeler arasında gerçekleşmektedir. Burada hâkimlerin doğrudan yüz yüze görüşme hâlinde olmaları değil, atıf yapan mahkemenin diğerinin kararından haberdar olması ve karar verirken bunu dikkate alması önemlidir14. Bu diyaloga örnek olarak Avrupa yüksek
mahkeme hâkimleri arasındaki iletişim, ABD ve Birleşik Krallık mahkemeleri arasındaki atıflar15, AİHM tarafından geliştirilen bir ilkenin daha sonra
Inter-Am. Ct.H.R.ve Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komitesi tarafından
benimsenmesi gösterilmektedir. Kategorilerden ikincisi olan dikey iletişim, ulusal ve uluslar üstü mahkemeler arasında gerçekleşmektedir16. Bu iletişim
11 LAMBERT, s. 3. 12 LAMBERT, s. 1. 13 SLAUGHTER, s. 103. 14 SLAUGHTER, s. 103.
15 ABD ve Birleşik Krallık mahkemeleri arasındaki atıflar özellikle forum non conveniens ve anti-suit injunction dâvalarında hangi mahkemenin yetkili olduğu konusunda karşılıklı ve aynı yönde belirleme yapabilmek amacıyla kullanılmaktadır. Konu hakkında bkz. SLAUGHTER, s. 105.
özellikle ABAD gibi belli konularda ulusal mahkemelerin yetkisini bertaraf eden bir uluslar üstü mahkemenin kurulması ile meydana gelmektedir ve katılan iki tarafın da iletişim kurma konusunda farkındalığı vardır17. Diğer bir
örnek de taraf olmayan devlet mahkemelerinin AİHM kararlarına atıf yapmasıdır. Bu anlamda AİHM’in birçok önemli kararı, taraf olmayan mahkemelerde ve uluslararası alanda ilgi çekmiş, Avrupa sınırlarının ötesinde de etkiye sahip olmuştur18. Son kategori olan yatay ve dikey iletişimin birlikte
kullanıldığı iletişimde ise uluslar üstü mahkemeler bir kanal işlevi görmekte, böylece ulusal hukuklardaki ortak hukukî ilkeler, uluslar üstü bir mahkeme tarafından damıtılıp, yayılmaktadır. Örneğin AİHS’ye taraf devletlerin ulusal hukuk kuralları ve ilkeleri, AİHM aracılığıyla, taraf olan ve taraf olmayan diğer devletlere yayılmaktadır19.
Slaughter, söz konusu iletişimi bir başka açıdan, iletişime katılan
mahkemelerin birbirleriyle olan iletişim seviyelerine göre de; doğrudan iletişim, monolog ve aracı diyalog olmak üzere üç kategoriye ayırmaktadır20.
Buna göre doğrudan iletişimde, farklı mahkemeler arasında açık bir iletişim gözlemlenmektedir. Örneğin ABAD ve AB’ye üye devletlerarasında gerçekleşen iletişimde, gerçek anlamda “diyalog” söz konusudur, bu iletişim taraflardan biri tarafından başlatılır ve diğer taraf da ona cevap verir. Bu anlamda taraflar iletişimde bulunduğunun ve kiminle iletişime geçtiğinin farkındadır. “Monolog” olarak adlandırılan iletişim ise tek taraflıdır ve kaynak
17 Bu anlamda yazar, ABAD’ın başarısının, ulusal mahkemelerle olan diyaloguna dayandığını iddia etmektedir. SLAUGHTER, s.100. Öte yandan özellikle Avrupa Birliği’nin İşleyişi Hakkında Antlaşmanın (ABİHA) 267. maddesi doğrultusunda ulusal mahkemelerin ABAD’a ön karar için başvurmasını ve dolayısıyla mahkemelerin birbiriyle bağlantılı olmasını zorunlu tutması nedeniyle bu ilişkileri yatay ve dikey olarak sınıflandırmanın tartışmalı olabileceği doktrinde ifade edilmiştir. Bkz. WAGNER, M.: “Transnational Legal Communication: A Partial Legacy of Supreme Court President Aharon Barak”, Tulsa Law Review, S. 47/2 (2011), s. 440. Üye ülke mahkemeleri ile ABAD arasındaki iletişimin temeli, söz konusu maddede öngörülen ön karar sistemine dayanmaktadır. İlgili hükmü uyarınca, antlaşmaların yorumu veya AB kurum, organ, ofis veya ajanslarının tasarruflarının geçerliliği ve yorumu konusunda bir uyuşmazlığa bakan üye devlet mahkemesi, kendi kararını vermek için konuya ilişkin bir karara gerek duyarsa, ABAD’dan bu sorun hakkında karar vermesini talep edebilmektedir. Söz konusu antlaşma için bkz. Consolidated Versions of the Treaty on European Union and the Treaty on the Functioning of the European Union,
OJ C326, 26.10.2012,
<https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A12012E%2FTXT> (Erişim tarihi: 31.03.2018). 18 HARVEY, C.: “Protecting the Marginalised: The Role of the European Convention on
Human Rights”, Northern Ireland Legal Quarterly, S. 51/3 (2000), s. 448. 19 SLAUGHTER, s. 111.
mahkeme kendi kararının kullanıldığını bilmiyor olabilir21. Yukarıdaki
sınıflandırmada yatay iletişim bu kapsamdadır. Son olarak aracı diyalogda ise uluslararası veya uluslar üstü mahkemeler veya kurumlar, ulusal kurumlar arasındaki iletişimi kolaylaştırmaktadır. Bir yandan bu iletişim tek taraflıdır çünkü ulusal mahkemenin fikirlerinin yayılması üzerinde kontrolü yoktur; ancak diğer yandan aracı mahkeme, ulusal mahkemelerin onu izleyeceğinin bilincindedir ve bu yayılmadan kendi iradesi ile sorumludur22.
Wagner, “transnasyonal hukukî iletişim” kavramını kullanarak daha
geniş bir temelde sınıflandırma yapmayı tercih etmiştir23. Bu sınıflandırmaya
göre transnasyonal hukukî iletişimin en yaygın hâli yerel yargı makamları arasındaki açık iletişimdir ve AB tek bir yerel yapılanma olarak kabul edildiğinde, üye ülke mahkemelerinin kendi aralarındaki iletişim ve üye ülke mahkemeleri ile ABAD arasındaki iletişim buna örnektir24. Transnasyonal
hukukî iletişimin diğer yöntemi ulusal mahkemeler ve uluslararası mahkemeler arasındaki açık iletişimdir ve ABD yüksek mahkemesinin ABAD kararına atıf yapması buna örnek olarak verilmektedir. Diğer yöntemler, taraflarından birinin yargısal sistemin dışında olduğu kurumlar arasındaki iletişim; hâkimlerin, kanun koyucuların ve akademisyenlerin hukukî konferanslarda fikir alışverişi yaptığı yarı açık iletişim ve kişisel toplantılar, elektronik postalar veya hâkimlerin birbiriyle kişisel ilişki geliştirerek diğerinin düşüncesini dolaylı olarak etkilediği açık olmayan iletişimdir25. Bu
yöntemlerin dışında, hâkimlerin akademik enstitülerde pozisyon sahibi olması dolayısıyla akademik eğitim ve burslarla fikirlerini yaymaları da transnasyonal hukukî iletişim kapsamında sayılmıştır.
Lambert ise Avrupa’daki hâkimler arasında üç farklı seviyede iletişimin
süre geldiğini, bunlardan ilkinin ulusal hâkimler ve Avrupa hâkimleri (ABAD, AİHM hâkimleri) arasındaki, ikincisinin Avrupa hâkimlerinin birbirleri arasındaki iletişim olduğunu ileri sürmektedir26. Yazar, son olarak saydığı
farklı üye devlet hâkimlerinin kendileri arasında yaşanan iletişimi ise bu çalışmanın da konusunu oluşturan ve mülteci hukukunda asıl ihtiyaç duyulan transnasyonal iletişim olarak kabul etmektedir.
21 SLAUGHTER, s. 113. 22 SLAUGHTER, s. 113.
23 WAGNER, s. 441 vd. Wagner’in sınıflandırması doğrultusunda, “mahkemeler arası transnasyonal iletişim”, “transnasyonal hukukî iletişim” üst kavramının altında yer almaktadır.
24 Üye ülke mahkemeleri ile ABAD arasındaki iletişim hakkında bkz. yukarıda dn. 17. 25 WAGNER, s. 448 vd.
C. Mahkemeler Arası Transnasyonal İletişimin Transnasyonal Hukuktan Farkı
Hâkim Philip Jessup, 1956 yılında verdiği bir derste, transnasyonal hukuku, “uluslararası kamu hukuku ve uluslararası özel hukukun her ikisini
de içeren, ayrıca tam olarak bu standart kategorilere girmeyen kuralları da kapsayan, ulusal sınırları aşan bütün hukuklar” biçiminde tanımlamıştır27. Bir
başka tanıma göre transnasyonal hukuk, kanun koyma süreci, hukuk kuralları ve hukukî kurumları da içeren, bir devletin sınırı ötesindeki davranışlarını etkileyen veya etkileme gücüne sahip olan hukukî fenomenler çalışmasıdır28.
Koh ise transnasyonal hukuku, uluslararası hukuk ve ulusal hukuk arasındaki
boşluğu yöneten, ulusal hukuk ve uluslararası hukuk karması bir hukuk olarak kabul etmektedir29. Görülmektedir ki, bu kavram genellikle ulus devlet
sınırlarını aşan yetkiye işaret etmekte ve bütün kişileri, kamu veya özel ajanları, organizasyonları ve kuruluşları kapsamaktadır. Dolayısıyla transnasyonal hukuk, ne tam olarak ulusal hukuktur ne de saf biçimde uluslararasıdır.
Koh, transnasyonal hukuku üçe bölerek tanımlamaktadır30. Bunlardan
ilki, uluslararası hukuktan iç hukuka indirilen “download” edilen hukuktur. Örneğin bir uluslararası insan hakları normunun, ulusal hukuk sistemlerinin büyük bir çoğunluğu tarafından benimsenip kabul edilmesinde transnasyonal hukuk görülmektedir. İkinci görünüm, önce yüklenen, “upload” edilen daha sonra indirilen hukuktur. Due process of law31 doktrini altında yargılanma
hakkı gibi iç hukuk sisteminden kaynağını alan bir kuralın, daha sonra İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi ve Medenî ve Siyâsî Haklar Sözleşmesinde yer alarak uluslararası hukukun parçası hâline gelmesi buna örnek olarak gösterilmektedir. Transnasyonal hukukun sonuncu görünümü ise bir ulusal hukuk sisteminden diğerine nakledilen veya ödünç alınan hukuk olarak ortaya çıkmaktadır32. Yazara göre, İngiliz hukukundan kaynağını alan “clean
27 JESSUP, P. C.: “Transnational Law”, New Haven, 1956, s. 2, naklen, KOH, H. H.: “Why Transnational Law Matters”, Penn State International Law Review, S. 24/4 (2006), s. 745. Transnasyonal hukuk, Türk hukuk doktrininde “ulusötesi hukuk” biçiminde de ifade edilmektedir. bkz. ÖZKAN, s. 212 vd.
28 MENKEL-MEADOW, C.: “Why and How to Study ‘Transnational’ Law”, UC Irvine Law Review, S. 1/1 (2011), s. 104.
29 KOH, s. 745. 30 KOH, s. 745 vd.
31 En genel anlamda bu kavram, hukukî yargılamanın, medenî hakların korunması ve kullanılması için koyulan kurallar ve ilkelere göre yürütülmesidir. Bkz. Black’s Law Dictionary: baş ed. Garner, B. A., 10. Baskı, 2014, s. 610.
hands”33 doktrini, diğer birçok ulusal hukuk sisteminde yer alması nedeniyle
transnasyonal hukuk kapsamında sayılmaktadır.
Günümüzde, transnasyonal hukuk kavramı, saf iç hukuk veya uluslararası hukuk olmayan, ayrıca kamu veya özel hukuk alanına da girmeyen, karşılaştırmalı hukuk, uluslararası ticaret hukuku, çevre hukuku, bilişim hukuku, göç ve mülteci hukuku gibi alanları ilgilendirmektedir. Transnasyonal hukuk olarak kabul gören belki de tek örnek ise lex
mercatoria’dır34. Aslen Akdeniz’deki tacirler arasındaki ticaret kuralları
olarak geliştirilen lex mercatoria, İngiliz tacirler tarafından İngiltere’ye taşınıp common law sistemi ile birleştirilmiştir. Daha sonra Amerikan
common law sisteminin bir parçası olmak üzere yenidünyaya-Amerika’ya göç
etmiş ve bu hukuk sisteminde federal düzeyde yazılı hukuk kuralı hâlini almıştır. Son olarak 1988’de yürürlüğe giren Milletlerarası Mal Satımına İlişkin Sözleşmeler Hakkında Birleşmiş Milletler Antlaşması ile de uluslararası anlaşma düzeyinde bağlayıcı hâle gelmiştir. Yani lex mercatoria, örf-adet olarak doğmuş, ulusal hukuk sistemine adapte edilmiş, başka bir ulusal sisteme aktarılmış, kodifiye edilerek yazılı hukuk hâlini almış ve son olarak uluslararası antlaşma seviyesine çıkarılmıştır35.
Buradan anlaşılan, bir kuralın veya hukukun transnasyonal hukuk seviyesine çıkabilmesi için uzun bir süreçten geçmesinin gerektiğidir. Transnasyonal hukukî süreç olarak adlandırılan bu süreçte, devletler ve diğer transnasyonal özel aktörler, hukukun yukarıda sayılan alanlarında yer alan uluslararası normları iç hukuka aktarmak için dönüştürücü bir işlemden geçirmektedir36. Mahkemeler arası transnasyonal iletişim ise bu dönüştürücü
süreç içerisinde yer almaktadır ve mülteci hukuku bu süreçten geçmekte olan bir hukuk dalı olarak belirmektedir. Öte yandan transnasyonal iletişim kavramının altında yatan fikrin, bu iletişimin transnasyonal hukuk için rehber bir ilke olan ius gentium’a dönüşmesi sonucu uluslararası yazılı belgeleri rafine etmesi ve “insan hakları ortak hukukuna” yol açması olduğu da dile getirilmektedir37. Bu görüş doğrultusunda hukuka bilimsel açıdan yaklaşılmalı
ve ulusal mahkemelerde ortaya çıkan sorunlar, hukuk biliminin sorunları gibi
33 Bu ilkeye göre, iyi niyet gibi hakkaniyet kapsamında sayılan ilkelere aykırı davranan kişi, hakkaniyet dâhilinde bir telafi veya bu kapsamda bir savunma ileri süremez. Bkz. Black’s Law Dictionary, s. 306.
34 KOH, s. 746 vd.; ÖZKAN, s. 243 vd. 35 KOH, s. 747.
36 MENKEL-MEADOW, s. 111. 37 ZOETHOUT, s. 400.
görülüp diğer devlet mahkemelerindeki bulgularla rasyonel ilişki kurulmalıdır38.
II. MÜLTECİ HUKUKUNDA MAHKEMELER ARASI
TRANSNASYONAL İLETİŞİM
A. Mülteci Hukukunda Mahkemeler Arası Transnasyonal İletişime Duyulan İhtiyaç
Sığınma, “yapısı gereği ülkeler arası işbirliğini gerektiren bir alandır” ve “bu işbirliğinin gerçekleşmesi için temel alınan belge, 1951 Sözleşmesidir”39.
Yanı sıra sözleşmede öngörülen yükümlülükleri kanunlaştıran çok sayıda hukuk sisteminin bulunması da, uluslararası mülteci hukukunun bütünleşmesini ve sistemlere nüfus etmesini hızlandırmıştır40. Ancak 1951
Sözleşmesi, diğer uluslararası antlaşmalara göre bir takım farklı özelliklere sahiptir. Zira sözleşmenin yorumuna ilişkin sorunlarda yetkili bir otoritenin bulunmaması, yorum konusunda karmaşık hukukî sorunlar ortaya çıkmaktadır41. Gerçekten de neredeyse diğer bütün insan hakları
sözleşmelerinin aksine 1951 Sözleşmesinin ortak yorumu için zorunlu tutulmuş uluslararası bir mahkeme, heyet veya komitenin bulunmaması, sözleşmenin yorumunun taraf devletlere bırakılmasına neden olmuştur42.
Ancak her bir taraf devlet açısından sözleşmenin günlük ulusal uygulama seviyesi bir hayli yüksek olduğu için her gün binlerce mülteci statüsü iddiasına istikrarlı bir yorum getirilmesi oldukça zordur43. Bu nedenle 1951 Sözleşmesi,
bir evrensel insan hakları sözleşmesi olması ve evrensel koruma sunmak için
38 WALDRON, J.: “Foreign Law and the Modern Ius Gentium”, Harvard Law Review, S. 119 (2005), s. 145-147. Waldron yabancı hukukun kullanılmasını bir benzetmeyle somutlaştırmaktadır. Örneğin, sınırlarımız içerisindeki yeni hastalıklar veya salgınlarla kamu sağlığı otoritelerinin nasıl baş ettiği incelenirse, bu hastalık veya salgın ABD’de ortaya çıktığı için sadece ABD kaynaklı biliminin bu sorunu çözmesini beklemek anlamsız olur. Aksine diğer ülkelerde bu gibi sorunların nasıl çözüldüğü araştırılırsa daha hızlı ve doğru kararlar alınabilir. Aynı yönde, benzer dâvalarda diğer ülke mahkemelerinin ne yönde karar aldığına bakarak bir problemin hukuk biliminin daha önce verilmiş kararlarıyla çözülmesi sağlanabilir. WALDRON, s. 143.
39 LAMBERT, H.: “Transnational Judicial Dialogue, Harmonization and the Common European Asylum System” (Common European Asylum System), International and Comparative Law Quarterly, S. 58 (2009), s. 519.
40 O’BYRNE, K.: “Is There A Need for Better Supervision of the Refugee Convention?”, Journal of Refugee Studies, S. 26/3 (2013), s. 331.
41 HATHAWAY, J. C. / FOSTER, M.: The Law of Refugee Status, 2. Baskı, Cambridge 2014, s. 3.
42 LAMBERT, s. 4; O’BYRNE, s. 333; HATHAWAY / FOSTER, s. 3. 43 O’BYRNE, s. 331.
tasarlanmasına rağmen sözleşmenin yorumu ülkeden ülkeye ve hatta ülke içerisinde bile değişmektedir44.
Bu uygulama farklılıklarını belirgin hâle getiren araçlardan biri olarak, mülteci hukukunda güvenli üçüncü ülke uygulamaları örnek gösterilebilir. Güvenli üçüncü ülke uygulamalarında, sığınmacının son varış ülkesine gelmeden önce transit geçtiği (ilk varış ülkesi) güvenli bir ülke bulunması durumunda, varış ülkesi tarafından sığınma başvurusu usulden reddedilmekte ve sığınmacı bu ülkeye gönderilmektedir45. İki ülke arasında, geri kabul
antlaşması olması durumunda ise, ilk varış ülkesinin gönderilen bireyi, bu antlaşma kapsamında kabul yükümlülüğü doğmaktadır. Dolayısıyla, başvurunun esasa yönelik olarak değerlendirilmesi de son varış ülkesi tarafından değil, ilk varış ülkesi tarafından yapılmaktadır. Böylece, son varış ülkesinde statü değerlendirmesi olumlu sonuçlanabilecek olan bir bireyin, ilk varış ülkesindeki yorum farklılığı nedeniyle başvurusunun olumsuz sonuçlanabilmesi söz konusu olabilmektedir. Örneğin, ABD ve Kanada arasında geri kabul anlaşması bulunmasına rağmen, Kanada statü belirleme ölçütleri açısından liberal, ABD ise katı uygulamayı tercih etmektedir46.
Uygulama farklılıklarına başka bir örnek vermek gerekirse, Birleşik Krallık’da görülen RT (Zimbabwe)47 kararında, siyâsî olarak tarafsız olmak,
1951 Sözleşmesi bağlamında “siyâsî görüş” kapsamı içerisinde yer alırken, ABD Yüksek Mahkemesinin verdiği Zacarias48 kararında çoğu durumda
tarafsızlığın ABD mülteci hukuku bağlamında siyâsî görüş oluşturmadığı belirtilmiştir. Başka bir örnek de Çin’in tek çocuk politikasını ihlâl edenlerin belirli bir sosyal gruba mensubiyet kapsamında yer alıp almaması konusunda verilebilir. Avustralya, ABD ve Fransa’da bu sığınmacılar belirli bir sosyal gruba mensup sayılmazken Hollanda’da bu kişiler, Avustralya’da ise bu kişilerin Çin’in tek çocuk politikasını ihlâl ederek doğan çocukları sosyal gruba mensup sayılmaktadır49. Bu kararlardaki gibi kişinin başvurduğu yere
44 NORTH, A. M. / CHIA, J.: “Towards Convergence in the Interpretation of the Refugee Convention: A Proposal for the Establishment of An International Judicial Commission for Refugeess”, Australian Year Book of International Law, S. 25 (2006), s. 105.
45 ÖZTÜRK, N. Ö.: Mültecinin Hukukî Statüsünün Belirlenmesi, 1. Baskı, Ankara 2015, s. 152 vd.
46 ÖZTÜRK, s. 160-161.
47 RT (Zimbabwe) & Ors v. Secretary of State for the Home Department (2012) kararı hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. MEILI, S.: “The Right not to Hold A Political Opinion: Implications for Asylum in the United States and the United Kingdom”, Columbia Human Rights Law Review, 46/3 (2015), s. 3 vd.
48 INS v. Elias Zacarias (1992) kararı hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. ÖZTÜRK, s. 252, dn. 912.
göre sonucun değişmesi, insan hakları normlarının bütünleşmesi ve evrensel standart yaratılması amacını zayıflatmakta ve sığınma hukukunun parçalanmasına neden olmaktadır50.
Esasen 1951 Sözleşmesinin 38. maddesine göre, taraflar arasında sözleşmenin yorumu veya uygulanması konusunda ortaya çıkan uyuşmazlıklar hakkında Uluslararası Adalet Divanı'na (UAD) başvurulabilmesi mümkündür51. UAD’nin 1951 Sözleşmesinin yorumuna
yönelik söz konusu yetkisi, bu mahkemenin uluslararası niteliği ve köklü bir uzmanlık deneyimine sahip olması nedeniyle tercih edilebilir görünmektedir52. Ancak sözleşmeye taraf devletlerden hiçbiri karmaşık, uzun
ve masraflı bu yargılamanın sonucunda somut bir yarar elde edilemeyeceği inancıyla bugüne kadar böyle bir başvuruda bulunmamıştır53.
Bunun yanı sıra Birleşmiş Milletler Mülteciler Yüksek Komiserliğinin (BMMYK) üstlendiği denetleme görevi, Komiserliğin sözleşmenin yorumlanmasına ilişkin herhangi bir yorumu taraf devletlere dikte edememesi ve sözleşmenin denetim organı olarak açıkça belirlenmemiş olması nedeniyle etkisiz kalmaktadır54. BMMYK, devletlerin hukuk ve politika oluşturma
kapasitelerini yapısal olarak ciddi şekilde etkileyecek tavsiyelerde bulunamadığı gibi bunları doğrudan doğruya geliştirme ve değiştirme yetkisine de sahip değildir. Bu nedenle, devletlere 1951 Sözleşmesinin uygulanması ile ilgili tavsiyelerde bulunmak, değişiklik veya iyileştirme yapılmasını istemek BMMYK’nın değil ancak mahkemelerin rol oynayabileceği bir alan olarak belirmektedir55. Kaldı ki göç hukuku, daha çok
50 MEILI, s. 45.
51 Article 38: “Any dispute between parties to this Convention relating to its interpretation or application, which cannot be settled by other means, shall be referred to the International Court of Justice at the request of any one of the parties to the dispute.”
52 NORTH / CHIA, s. 119.
53 GOODWIN-GILL, G. S.: “The Search for the One, True Meaning...”, in Goodwin-Gill, G. S. / Lambert, H. (ed.), Transnational Law, Judges and Refugees in the European Union, Cambridge 2010, s. 207; NORTH / CHIA, s. 119.
54 HATHAWAY / FOSTER, s. 3; GOODWIN-GILL, s. 219. Buna karşılık, statü belirleme ve çözüm bulma konusunda devletlerle birlikte çalıştığı uzun yıllar boyu kazandığı deneyim doğrultusunda BMMYK’nın denetleme görevini fiilen yerine getirdiği gerekçesiyle, 1951 Sözleşmesini denetlemek için ayrıca bir denetim mekanizması kurulmasına ihtiyaç olmadığını ileri süren bir görüş de bulunmaktadır. Zira devletler, BMMYK’nın tavsiyelerini kullanmakta, BMMYK’nın statü belirlemeye rehberlik etme amacıyla hazırladığı El Kitabını (Handbook and Guidelines on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status) yorumda temel esas olarak kabul etmekte ve özellikle mülteci tanımının tespiti konusunda rehberlerin çıkarılmasını desteklemektedir. Söz konusu görüş için bkz. O’BYRNE, s. 331.
hâkimlerin etkisi altında gelişen, yüksek mahkemelerin kilit rol üstlendiği ve bu nedenle “özünde yargısal” nitelik taşıyan bir alandır56.
Öte yandan doğrudan denetim konusunda yetkili olmasa da bölgesel mahkemeler yargısal denetimde giderek daha fazla rol oynamaktadır57.
Örneğin AİHM yargılamaları, Avrupa Konseyi üye ülkeleri arasında “geri gönderilmeme” kavramının geliştirilmesini doğrudan etkilemiş ve sonuç olarak bu alanda ulusal uygulamaları da değiştirmiştir58. Benzer şekilde
Inter-Am. Ct.H.R. de bazı mülteci hukuku konularında inceleme yapmakta, ulusal
mahkemeleri etkilemektedir59. Ancak bölgesel mahkemelerin etkisinin sınırlı
olduğunu belirtmekte fayda vardır.
Bu açıklamalar dâhilinde mülteci hukukunun ve 1951 Sözleşmesinin bir yandan mahkemeler arası transnasyonal iletişime oldukça ihtiyaç duyduğu, diğer yandan bu iletişim bakımından büyük potansiyele sahip olduğu söylenebilir. Doktrinde de 1951 Sözleşmesi ve onun 1967 tarihli Protokolü gibi geniş uygulama alanı bulunan ve genellikle ulusal hukukla bütünleşmiş uluslararası sözleşmelerin yorumuna ilişkin kararlarda, sözleşmeye üye diğer devlet mahkemelerinin kararlarına referans yapmanın hem kaçınılmaz hem de oldukça yararlı olduğu dile getirilmektedir60. Nitekim İngiliz mahkemesinin
verdiği bir kararda House of Lords, mülteci sözleşmesinin, hiçbir taraf devletin hukuk sisteminde farklı anlam taşımayan, bağımsız bir anlama sahip olması gerektiğini belirterek prensipte sözleşmenin sadece “tek bir gerçek anlamı” olması gerektiğine vurgu yapmaktadır61. Bu bağımsız ve uluslararası
anlamın arayışı, mahkemeleri, diğer hukuk sistemlerinde mülteci statüsünün nasıl değerlendirildiğini dikkatlice incelemeye ve genellikle de benimsemeye yöneltmektedir. 1951 Sözleşmesini uygulayan mahkemeler, iç hukukta herhangi bir örnek bulamadıklarında, sözleşmeye taraf diğer ülke yargılamalarından rehber olarak istifade etmekte ve akademik camianın
56 HATHAWAY, J. C.: “A Forum for the Transnational Development of Refugee Law: The IARLJ's Advanced Refugee Law Workshop”, International Journal of Refugee Law, S. 15 (2003), s. 418 vd.; LAMBERT, s. 4.
57 O’BYRNE, s. 334.
58 HARVEY, s. 457, 464. AİHM mülteci hukukuna ilişkin bazı konularda de facto inceleme yapmayı üslenmekte, bu yargılamalarda BMMYK dâvaya müdahil olmak veya yazılı görüş vermek üzere davet edilmektedir. Bkz. O’BYRNE, s. 334. Ancak Harvey’e göre AİHM, mültecilere uygulanacak ilkeleri açıklamak konusunda fazla ihtiyatlı davranmakta, bu tutumunun aksine daha iddialı bir yaklaşım benimsemelidir. Yazara göre AİHM bu alanda insan hakları koruması yapmak için sürece yardımcı olmalıdır. Bkz. HARVEY, s. 457-465. 59 O’BYRNE, s. 334.
60 KIRBY, s. 181.
çalışmalarına giderek daha fazla referans göstermektedir62. Sözleşmedeki
mülteci tanımının yorumunun ülkeden ülkeye farklılaşmasına karşı en önemli koruma da budur63.
B. Mülteci Hukukunda Mahkemeler Arası Transnasyonal İletişimin Kullanılması
1. Yorum Aracı Olarak Kullanılması
1951 Sözleşmesi, Viyana Sözleşmesi kapsamında yorumlanması gereken bir uluslararası antlaşma niteliğindedir64. Bu nedenle 1951 Sözleşmesi
yorumlanırken, Viyana Sözleşmesinin 31. maddesinde sayılan sözleşmenin lafzı, içeriği, konusu ve amacı unsurlarının her biri dikkate alınmak zorundadır. Bu hükme göre uluslararası anlaşmaların yorumlanmasında kullanılacak temel ilke, iyi niyetle yorumdur (m. 31/1). Viyana Sözleşmesinin iyi niyetle ilgili hükümleri ise, pacta sunt servanda (m. 26); taraf devletin, iç hukukunu anlaşmayı uygulamamasına gerekçe olarak gösteremeyeceğine ilişkin genel uluslararası hukuk kuralı (m. 27); olağan anlam, içerik, konu ve amaca göre yorum yapılması (m. 31); anlaşılmazlık veya belirsizlik olması hâlinde hazırlık çalışmalarının ve tamamlayıcı yorum araçlarının kullanılması (m. 32) ve iki veya daha çok dilde yapılan anlaşmalar için her bir otantik metinde, anlaşmanın aynı anlama sahip olduğuna dair kurallardır (m. 33)65.
Ayrıca 31, 32 ve 33. madde hükümlerinin, hem UAD kararlarında benimsenen yaklaşım hem de Viyana Sözleşmesine taraf ülke sayısının çokluğu nedeniyle, uluslararası teamül hukuku kuralı hâline geldiği ve bu nedenle sözleşmeye taraf olsun veya olmasın, bütün devletler açısından bağlayıcı nitelikte bulunduğu kabul edilmektedir66.
İlk olarak, 1951 Sözleşmesinin yorumlanmasında transnasyonal iletişimin, yani ulusal mahkeme kararlarının kullanılmasının Viyana Sözleşmesinin 31/3-b m. hükmünde yorum araçlarından biri olarak düzenlenen “sonraki uygulama” olarak kabul edilebileceği öne sürülmüştür67.
Söz konusu maddeye göre antlaşmanın bütünü ile birlikte dikkate alınacak uygulamalardan biri de “tarafların antlaşmanın yorumu konusundaki mutabakatını tespit eden, antlaşmanın uygulanması ile ilgili daha sonraki
62 STOREY, H.: “The Advanced Refugee Law Workshop Experience: An IARLJ Perspective”, International Journal of Refugee Law, S. 15 (2003), s. 422 vd.
63 HATHAWAY / FOSTER, s. 4.
64 GOODWIN-GILL, s. 206; HATHAWAY / FOSTER, s. 5. 65 GOODWIN-GILL, s. 208 vd.
66 MAROUF, F. E.: “The Role of Foreign Authorities in U.S. Asylum Adjudication”, N.Y.U.J. International Law and Politics, S. 45 (2013), s. 401; ÖZTÜRK, s. 101 vd.
herhangi bir uygulamasıdır”. Bu hükmün ulusal mahkeme kararlarının devlet uygulamasından biri olarak sayılabilmesine yetecek kadar geniş olduğu, bu nedenle tutarlı ve sürekli bir yoruma dayanan mahkeme kararlarının ve yasama tasarruflarının “sonraki uygulama” sayılabileceği savunulmaktadır68.
Burada dikkat çekilmesi gereken husus, bütün devlet uygulamalarının değil, sadece tarafların antlaşmanın yorumu konusundaki mutabakatını tespit eden devlet uygulamalarının dikkate alınabileceğidir ve bu nedenle birkaç devletin uygulamasının sonraki uygulama meydana getirmek için yeterli görülmeyeceğidir69. Dolayısıyla konuyla ilgili, devlet uygulamaları arasında
opinio juris ve devletlerarasında bu davranışın bir hukukî zorunluluk teşkil
ettiğine dair kanaat oluşması gerekmektedir70. Öte yandan mahkeme
kararlarına uluslararası hukukta etki tanıyabilmek için bu kararların kapsamını, yeknesaklığını ve tutarlılığını değerlendirmek yeterli değildir; aynı zamanda bu uygulamaya hangi devletlerin dâhil olduğunu, taraf devletlerin tamamının mı yoksa önemli bir bölümünün mü, “mülteci korumasında önemli aktörlerin” mi veya bölgesel bir grubun mu devlet uygulaması oluşturduğunun incelenmesi gerekmektedir71. Mülteci tanımının yorumu konusunda önemli
çoğunlukta taraf devlet aynı görüşü kabul etmiş olsa bile pratik açıdan genel gerekliliklerin sağlanması ve devletlerin hangi hâllerde bu uygulamaya katıldığının anlaşılması bir hayli zordur72. Bu nedenle ulusal mahkeme
kararları, sonraki uygulama olarak kabul edilmemektedir.
Mahkeme kararlarının, teknik nedenlerle “sonraki uygulama” özelliğini haiz olamasa bile “tamamlayıcı yorum aracı” olarak kullanılabileceği de öne sürülmüştür73. Viyana Sözleşmesinin 32. maddesine göre,
“31. maddenin uygulanmasından hâsıl olan manayı teyid etmek veya 31. maddeye göre yapılan yorum, a- manayı muğlak veya anlaşılmaz bırakıyorsa, b- çok açık bir şekilde saçma olan veya makûl olmayan bir sonuca götürüyorsa, manayı tespit etmek için andlaşmanın hazırlık çalışmalarına ve yapılma şartları dâhil, tamamlayıcı yorum araçlarına başvurulabilir.”
Bu maddede tamamlayıcı yorum araçlarının kullanılması zorunlu tutulmadığı ve hangi araçların kullanılacağı tek tek sayılmadığı için yorum yapan kişi önemli takdir yetkisine sahiptir74. Bu görüş doğrultusunda, ICSID
68 GOODWIN-GILL, s. 214; MAROUF, s. 401. 69 MAROUF, s. 402.
70 HATHAWAY / FOSTER, s. 11.
71 GOODWIN-GILL, s. 214; MAROUF, s. 402.
72 HATHAWAY / FOSTER, s. 12; GOODWIN-GILL, s. 209. 73 MAROUF, s. 404.
tahkim yargılamalarında yargı kararları ve doktrin görüşleri yorum aracı olarak yaygın bir şekilde kullanılmakta, bu durum ulusal yargı kararlarının 1951 Sözleşmesinin yorumunu önemli ölçüde etkileyebileceğine örnek teşkil etmektedir75. Ancak mahkeme kararlarının tamamlayıcı yorum aracı olarak
kabul edilemeyeceğini öne süren bir görüş de bulunmaktadır76. Bu görüş
doğrultusunda, BMMYK tarafından, mülteci statüsünün belirlenme usulü ve şartlarına yönelik olarak yol gösterme amacıyla oluşturulan El Kitabının, tamamlayıcı yorum araçlarından biri olup olmadığı konusunda süre gelen tartışmada, uluslararası anlaşmaların yorumlanması açısından, El Kitabı açıkça Viyana Sözleşmesinde sayılan kaynaklardan biri olmadığı için, tamamlayıcı kaynak olarak kabul edilmemiştir. Buradan hareketle, devlet uygulamalarına dayanan El Kitabının tamamlayıcı yorum aracı olarak kabul edilmemesi, mahkemeler arası transnasyonal iletişimin de kabul edilmemesi sonucunu doğurmaktadır77.
Öte yandan mahkemeler arası transnasyonal iletişim, Viyana Sözleşmesinin 31. maddesinde öngörülen içerik, konu ve amaca göre yorum yapma gerekliliğinden yola çıkılarak, farklı bir bakış açısıyla kullanılabilir. 1951 Sözleşmesinin yorumlanması konusunda karşılaşılan temel zorluk, hem sözleşmenin amacı ve konusuna uygun, hem mülteci rejiminin temelinde yatan değerlere dayanan, hem de güncel korunma ihtiyaçlarına cevap veren bir yorum yapılabilmesidir78. Bu zorluğun üstesinden gelmek için 1951
Sözleşmesi maddelerine tamamen sözleşmesel nitelikli olarak yaklaşılmamalı, insan hakları sözleşmesi niteliği doğrultusunda amaçsal yorum yapılmalıdır79. Devamla, 1951 Sözleşmesinin yorumlanmasında, onun
“etkililiğini” sağlayan ve sözleşmenin güncel sosyal gerçeklik ve çağdaş hukukî ortam içerisinde fonksiyonuna devam edebilmesine izin veren yorum tercih edilmelidir80. UAD’nin Namibya Dâvası Danışma Görüşünde de
belirtildiği üzere “bir uluslararası belge, yorum sırasında geçerli olan bütün hukuk sistemi çerçevesinde yorumlanmalıdır”81. O hâlde yaşayan bir
75 MAROUF, s. 404-405. 76 GOODWIN-GILL, s. 210 vd. 77 GOODWIN-GILL, s. 210-212.
78 HATHAWAY / FOSTER, s. 6; GOODWIN-GILL, s. 238.
79 HARVEY, s. 446. 1951 Sözleşmesinin bir insan hakları sözleşmesi olarak kabul edilmesi nedeniyle, sözleşmenin imzalandığı tarihten sonra oluşturulan diğer insan hakları sözleşmelerinin, Viyana Sözleşmesi’nin m. 31/3-a hükmü bağlamında “sonraki anlaşmalardan” kategorisine girmesi ve yorumda etkili olması hakkında bkz. ÖZTÜRK, s. 109.
80 HATHAWAY / FOSTER, s. 6; GOODWIN-GILL, s. 217.
81 Legal Consequences for States of the Contitiued Presence of South Africa in Namibia (South West Africa) notwithstanding Security Council Resolution 276 (1970), Adrisory Opinion,
sözleşme niteliğindeki 1951 Sözleşmesi, sözleşmenin amacına, günün koşullarına ve uluslararası hukuktaki gelişmelere uygun olarak yorumlanmalıdır. Bu yönde bir yorum faaliyetinin gerçekleştirilebilmesi içinse aynı sözleşme hükümlerini uygulayan diğer devlet mahkemelerinin kararlarının dikkate alınması gerekmektedir.
2. Yeknesaklaştırma Aracı Olarak Kullanılması
Mahkemeler arası transnasyonal iletişim uluslararası rejimleri güçlendirmek, karşılıklı uluslararası yükümlülüklerin kabulünü sağlamak ve bu yükümlülüklere ilişkin uygulamayı yeknesak hâle getirmek için kullanılabilir82. Esasen ulusal mahkemeler dâhilinde, hâkimler genellikle
sadece ulusal hukuku uygulamakla yükümlüdür; zira yabancı mahkeme kararları, hukukun mahkemeleri doğrudan bağlayan kaynakları arasında yer almamaktadır83. Bunun yanı sıra, ulusal hâkimler çoğu zaman uluslararası
nitelikli konularda dahi, ulusal hukuk kültürü, anayasal ilkeler ve bazen de yasama tarafından etkilenmektedir84. Ancak hukuk sistemleri arasındaki bu
yapı ve kültür farklılıkları genel farklılıklara değil, sadece statü belirleme prosedürüne yönelik farklılıklara gerekçe olmalı, ulusal mahkemeler bu konularda tarafsız görüş bildirmelidir85. Bu tarafsızlığın ve yeknesaklığın
sağlamasında ise sözleşmeye taraf diğer devlet mahkemelerinin yargılamaları örnek alınabilir.
Her şeyden önce, hukukun uygulanmasında benzer dâvaların benzer sonuçlar doğurması adaletin temel ilkelerinden biridir86. 1951 Sözleşmesi
açısından ideal olan, mülteci statüsü talebinde bulunan kişinin Türkiye, Almanya, ABD, Yeni Zelanda veya Kanada’da bulunmasına bakılmaksızın aynı değerlendirmeye tâbi tutulmasıdır. Bir mültecinin hangi ülkeye giriş yaptığına göre farklı muamele görmesi, hem statü talebinde bulunan kişi hem de statü tanıma konusunda cömert davranan ve buna bağlı olarak daha ağır yük taşıyan ülkeler açısından adaletsiz sonuçlar doğurmaktadır87.
Devletlerarasında böyle bir sözleşme hazırlanmasındaki nihai amaç yeknesak
I.C.J. Reports 1971, s. 19. Kararın İngilizce metni için bkz. <http://www.icj-cij.org/files/case-related/53/053-19710621-ADV-01-00-EN.pdf> (Erişim tarihi: 27.02.2018).
82 SLAUGHTER, s. 116.
83 Bununla birlikte bazı hâllerde ulusal hukukun kendisinin uluslararası insan hakları normlarının uygulanmasını emretmesi de mümkündür. Bkz. KIRBY, s. 175.
84 GOODWIN-GILL, s. 213-214. 85 NORTH / CHIA, s. 109. 86 NORTH / CHIA, s. 107. 87 NORTH / CHIA, s. 107.
uygulamanın sağlanmasıdır; dolayısıyla sözleşmenin yorumunun her devlete göre farklılaşmaması bir ihtiyaçtır. Ancak mülteci hukukunun parçalanmış yapısı, mahkemeler arasındaki farklı uygulamalara, belirsizliğe ve tutarsızlığa neden olmakta, sonuç olarak sözleşme, nihai amacına ulaşamamaktadır88. Öte
yandan sözleşmedeki yükümlülükler devletlerin birbirine karşı yükümlülükleri olsa da, bu yükümlülükler sözleşmenin asıl yararlanıcıları olan mültecilerle ilgilidir. Bu nedenle mültecilere evrensel koruma sağlayan bir insan hakları belgesi olarak tasarlanan 1951 Sözleşmesinin mültecilere karşı eşit yapısının korunması gerekmektedir. Taraf devletlerin yükümlülüklerini yerine getirmesi bakımından temel farklılıklar varsa, sözleşme eşit uygulanmıyor, sözleşmenin amaçları ve kapsamı zayıflatılıyor demektir89. Sözleşme kapsamında “daha âdil ve çağdaş ortak yorumların
oluşturulması” içinse mahkemeler arası transnasyonal iletişim kullanılmalıdır90.
Bu iletişimin yeknesaklaştırma aracı olarak kullanılmasına en iyi örnek Uluslararası Mülteci Hukuku Hâkimleri Birliğidir (UMHHB)91. UMHHB,
mülteci hukukunun uygulama ve yorumunun standart hâle getirilmesi amacıyla dünyanın her yerinden mülteci hâkimlerinin ve yarı yargısal karar vericilerin altında toplandığı bağımsız bir birliktir. Kurulduğu tarihten beri UMHHB, üyelerinin mülteci hukuku konusunda temel eğitimine destek olmakta, mülteci korumasındaki hukukî gelişmeleri tartışmak için iki yılda bir gerçekleştirilen konferanslar düzenlemekte, hâkimlere mülteci statüsünün kurulmasıyla ilgili tavsiyelerde bulunmakta ve mevzuat hakkında farkındalık yaratmaktadır92. Birliğe üye hâkimler bu birliği, farklı perspektiflerin
açılması, ilgili konu hakkında yeniden düşünmeye sevk etmesi ve hükümet hiyerarşisinin dışında faaliyette bulunarak bilgi paylaşımı sağlaması nedeniyle oldukça yararlı ve resmî alternatiflere kıyasla daha pratik bulmaktadır93. Bu
suretle UMHHB’nin fikir alışverişi için fırsat yarattığı ve mülteci hukukuna özel hukukî sezginin ve sağduyunun gelişmesini sağladığı ifade edilmektedir94. Daha da ötesi UMHHB, uluslararası insan hakları ile mülteci
hukuku arasındaki bağın kurulması ve bazı kavramların revize edilmesi
88 HATHAWAY, s. 419. 89 NORTH / CHIA, s. 108. 90 ÖZTÜRK, s. 107.
91 International Association of Refugee Law Judges internet sitesi için bkz. <http://www.iarlj.org/> (Erişim Tarihi: 28.02.2018).
92 O’BYRNE, s. 334-335; HATHAWAY, s. 418. UMHHB, mülteci hukuku alanında çalışan hâkimler ve birincil karar verme seviyesindeki görevliler için temel eğitim materyali olarak bir eğitim kılavuzuna sahiptir. STOREY, s. 422.
93 WAGNER, s. 452. 94 HATHAWAY, s. 418.
konusunda mülteci hukukunun reform geçirmesine de katkıda bulunmaktadır. Bu bağlamda örnek vermek gerekirse Danian95 dâvasıyla başlayan ve
UMHHB’nin de etkin rol aldığı İngiliz Yüksek Mahkemesi yargılamaları sonucunda "bootstrap refugees" olarak adlandırılan kişiler açısından mülteci koruması genişletilmiştir96. Tüm bu açıklamalar dâhilinde yine de taraf
devletler söz konusu birlik altında birleşme konusunda anlaşmadığı sürece, ulusal hâkimlerin bu boşluğu doldurmaya yönelik çabalarının sınırlı kalacağını belirtmekte fayda vardır97.
Mülteci hukuku alanında bölgesel anlamda yeknesaklaştırmanın en iyi örneği ise, AB’ye üye devletlerin oluşturduğu Avrupa Ortak Sığınma Sistemidir98. Bu sistem, AB’de göç alanında uyumlaştırmanın başarılı
olabilmesi ve mültecilerle ilgili konularda ortak yargısal anlayış, ilke ve norm gelişimi için kurulmuştur99. AB içerindeki ulusal hâkimler arasındaki iletişime
ilişkin zorunluluğun temeli, 1999 yılı Ekim ayı Avrupa Konseyi Tampere buluşmasında atılmıştır100. Bu buluşmada özgürlük, güvenlik ve adalet
alanında ortaklık doğrultusunda on beş üye devlet birleşmiş ve sığınma alanında dört direktif ve iki tüzük çıkarılmıştır101. AB’de ortak, tutarlı ve
güvene dayalı bir sistemin geliştirilmesi için hâkimler tarafından karşılaştırmalı bir yaklaşımın benimsenmesinin önemi kavranmış ve ortak sığınma sistemi kapsamında bir Konsey Vasıf Yönergesi oluşturulmuştur. Bu yönergeye göre her üye devlet bir irtibat noktası belirlemeli ve üye devletler yetkili makamlar arasında bilgi alışverişi ve işbirliğini sağlamak için gerekli önlemleri almalıdır102. Bunun yanı sıra Vasıf Yönergesinde öngörülen
hükümler, bu hükümlerin kaynağı olan ilgili uluslararası sözleşme yani 1951 Sözleşmesinin konusu ve amacına uygun olarak, taraf devletler ve BMMYK genel uygulaması ışığında yorumlanmalıdır103.
95 UK-Court of Appeal, 28.10.1999, Danian v. Secretary of State for the Home Department [1999] EWCA Civ 3000.
96 STOREY, s. 423. Bootstrap refugees yani kendilerini bilerek ve isteyerek risk altına sokan kişiler, iyi niyet ilkesini ihlâl ettikleri gerekçesiyle geleneksel olarak mülteci içtihadında koruma dışında bırakılmaktayken, söz konusu reform süreci sonucunda bu kişilere daha pragmatik biçimde yaklaşılmış ve bu yeni yaklaşım bağlamında, statü talep edenin fiillerinin kapsamı veya menşe ülkesindeki siyâsî aktivitelere devamı gibi bir takım unsurlar değerlendirilerek karar verilmeye başlanmıştır. STOREY, s. 423.
97 HATHAWAY, s. 419.
98 Common European Asylum System. 99 LAMBERT, s. 2.
100 LAMBERT, Common European Asylum System, s. 522. 101 LAMBERT, s. 5.
102 Vasıf Yönergesi, 36. madde. 103 GOODWIN-GILL, s. 206.
Mülteci hukukunun mahkemeler arası transnasyonal iletişim aracılığıyla yeknesaklaştırılmasına yargı kararları bağlamında bir örnek de “belli bir sosyal gruba mensubiyet” kavramı açısından verilebilir. Matter of Acosta kararından önce ABD dışındaki common law ülkeleri, belirli bir sosyal gruba mensubiyet için “sosyal görünürlük” veya “sosyal algı” yaklaşımını kullanmamakta; buna karşılık Fransa, Almanya, Norveç ve Finlandiya’nın da içinde bulunduğu 10’a yakın Avrupa devleti, “sosyal algı” yaklaşımını kullanmaktaydı104. Söz konusu karar ile benimsenen “değiştirilemez
nitelikler” yaklaşımı, ABD Göç Temyiz Kurulu tarafından formüle edilmiş, ABD mahkemelerince benimsenmiş ve birçok yabancı mahkeme tarafından iyileştirilip kendi sitemlerine yerleştirilmiştir105. Örneğin Kanada
mahkemelerince verilen Ward kararında bu yaklaşım geliştirilip Kanada hukukuna dâhil edilmiş, Kanada mahkemelerinin geliştirdiği yaklaşımı daha sonra ABD mahkemeleri de kullanmıştır106. Bu anlamda 1951 Sözleşmesine
taraf devletlerin tümü belirli bir sosyal gruba mensubiyete ilişkin tek bir tanımda birleşmemiş olsalar da Matter of Acosta kararı çerçevesinde önemli bir yeknesaklık sağlanmıştır107. Benzer şekilde Birleşik Krallık, Avustralya ve
Yeni Zelanda mahkemelerinde de bir süredir 1951 Sözleşmesinin yorumlanmasında yabancı mahkeme kararlarının kullanıldığı belirtilmektedir108. Üye devletlerarasındaki bu yakınsama, kuşkusuz,
transnasyonal iletişimin etkili bir biçimde kullanılmasının sonucudur.
Bu konuda son olarak mülteci hukukunun mahkemeler arası transnasyonal iletişimle yeknesaklaştırılmasında teknolojinin önemine de dikkat çekilmelidir. Teknoloji sayesinde mülteci hukuku içtihadı 1951’de hayal edilebileceğinden de üst seviyede uluslararasılaşmıştır109. Her geçen gün
daha çok sayıda mülteci hukuku kararı, farklı organlar tarafından internette erişime açılmaktadır110. Böylece internet, farklı ülkelerden hâkimler arasında
bağlantı kurulmasını ve yargısal iletişimin gerçekleşmesini kolaylaştırmaktadır111.
104 NORTH / CHIA, s. 110 vd.; MAROUF, s. 435-436. Zulüm ihtimali ile bağlantılı olması gereken nedenlerden belirli bir sosyal gruba mensubiyete yönelik yaklaşımlar hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. ÖZTÜRK, s. 276 vd.
105 MAROUF, s. 450. 106 ÖZTÜRK, s. 277. 107 MAROUF, s. 451. 108 O’BYRNE, s. 343. 109 STOREY, s. 424.
110 GOODWIN-GILL, s. 204. Örneğin BMMYK, yaklaşık 12000 kararı çevrimiçi veri tabanında yayımlamaktadır. Bkz. <http://www.refworld.org/cases.html> (Erişim Tarihi: 28.02.2018).
3. Kullanılmasının Önündeki Engeller
Mülteci hukukunda mahkemeler arası transnasyonal iletişimin kullanılması, açıklanmaya çalışıldığı üzere oldukça yararlı ve arzu edilen bir uygulama olsa da, bu iletişimin gerçekleşmesine yönelik, hem genel anlamda hem de mülteci hukukuna özel niteliklerden kaynaklanan engeller bulunmaktadır. Bu bağlamda Lambert, Birleşik Krallık ve Fransa’da sığınma konusunda verilen kararlardan yola çıkarak, mahkemelerin transnasyonal atıf yapmama nedenlerini rasyonel ve kültürel olmak üzere iki gruba ayırmaktadır112.
Rasyonel engellerden ilki olan, mahkeme kararının yazıldığı lisanın bilinmemesi, kararlara erişimin sınırlı kalmasına neden olan en önemli engeldir113. Gerçekten de, internette erişime açılan karar
sayısı artsa da, hâkimlerin ilgili kararı anlayıp değerlendirecek donanımının bulunmaması durumunda bu kararlar etkisiz kalmaktadır. Diğer rasyonel engel ise zaman ve erişilebilirlik sıkıntılarıdır. Bu bağlamda Birleşik Krallık ve Fransa örneğinden yola çıkılırsa, iki ülkede de kararlar kamuya açık ve ulaşılabilir olmasına rağmen mülteci hukuku alanında iki ülkede de süreler, hızlı karar verilebilmesi için kısa düzenlenmiştir. Kısa sürelerde karar verilmesi ise, mahkemeler arası transnasyonal iletişimin başlaması ve sonuçlandırılması için yeterli araştırmanın yapılmasına yetecek zaman bulunmamasına ve buna bağlı olarak mülteci hukuku alanında bu iletişimin kurulamamasına yol açmaktadır114. Son
rasyonel engel, hâkimlerin eğitimi ve bilgi eksikliğidir115. Nitekim
mahkemeler arasında transnasyonal iletişimin gerçekleşmesi, hâkimin nasıl eğitildiği, nasıl atandığı, nasıl terfi ettiği ve nasıl bir hukukî anlayış edindiği ile yani hâkimin kim olduğuyla yakından ilgilidir116. Bu çerçevede örnek vermek gerekirse, Fransız
112 LAMBERT, Common European Asylum System s. 530. Yazar, incelediği kararlarda, Fransa’da yüksek mahkemelerin nadiren diğer mahkeme kararlarına atıf yaptığını, Birleşik Krallık’da ise sıklıkla common law sistemine dâhil ülkelere ve UAAD, AİHM ve Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesi kararlarına atıf yapıldığını gözlemlemiştir. LAMBERT, Common European Asylum System s. 528 vd. Bu açıdan bakıldığında, hangi ülke mahkemelerinin kararlarının referans alınacağı konusunda aynı hukukî aileye aidiyet ve kültürel, siyâsî, ekonomik ve nüfusa dair diğer göstergeler etkili olmaktadır. Bkz. GELTER / SIEMS, s. 93.
113 GELTER / SIEMS, s. 93.
114 LAMBERT, Common European Asylum System, s. 532. 115 GOODWIN-GILL, s. 204.
hukukunda üyelerinin hukukçu olmak zorunda bulunmadığı idare mahkemelerince karar verilmekte, Birleşik Krallık'da ise hâkimlerin eğitimi, karşılaştırmalı hukuk sistemlerini kapsamamaktadır117.
Mahkemelerin transnasyonal iletişimi kullanmamasının diğer nedeni olan kültürel engellerden ilki, mahkeme kararlarının kaleme alınış biçimini etkileyen yargılama tarzıdır. Bu anlamda örneğin Fransız yüksek mahkemeleri geleneksel olarak ve özellikle mülteci hukuku alanında çok kısa ve özet kararlar vermekte, bu kararlarda sığınma talebinde bulunan kişinin kısaca geçmişine değinildikten sonra olumlu veya olumsuz sonucu belirten basmakalıp cümleler kullanılmaktadır118. Buna karşılık common law ülkeleri
ve Almanca konuşan ülkelerde görece uzun kararlar kaleme alınmakta, bu kararlarda kullanılan dil, yabancı mahkeme kararlarına atıf yapmaya imkân vermektedir119. Kültürel engellerden diğeri, kavramsal yasal çerçevedir. Bazı
hukuk sistemlerinde diğer ülkelerden ilham almak hâkimler açısından daha kabul edilebilir bir uygulama iken diğer ülkelerde bu anlamda sosyal veya hukukî kısıtlamalar bulunabilir120. Örneğin Birleşik Krallık hukukunda hâkim
kaynak bakımından oldukça esnektir; BMMYK rehberlerine, akademik yazılara ve yabancı mahkeme kararlarına, kültürel yatkınlık nedeniyle rahatça atıf yapılabilmektedir. Fransız hukuk sisteminde ise bu sistemin karakteristik bir özelliği olarak mülteci hukuku hâkimi, anayasa, uluslararası anlaşmalar, AB hukuku ve iç mevzuat gibi sınırlı kaynakla hareket etmek zorundadır121.
İçtihat hukuku sadece örnek olarak görüldüğü ve bağlayıcı olmadığı için Fransa’da mülteci hukuku hâkimi, kararlarını, yabancı mahkeme kararlarına dayandıramamaktadır. Lambert’e göre kültürel anlamdaki son engel, sığınma dâvalarındaki iç dinamiklerdir. Bu açıdan örneğin Fransız üniversitelerinde mülteci hukuku özel bir konu olarak öğretilmemekte, bu konuda çok az sayıda kitap çıkarılmakta, bu alana özgü dergi yayınlanmamaktadır; fakat Birleşik Krallık’da mülteci hukuku yıllardır üniversitelerde öğretilen ve akademik camia tarafından ilgi gören özel bir konu olarak belirmektedir122.
Doktrinde, diğer hukuk sistemlerine karşı ön yargı da mahkemeler arası transnasyonal iletişimin kullanılmasını engelleyen nedenlerden sayılmaktadır123. Örneğin ABD’nin yaklaşık 240 yıl önce Birleşik Krallığa
117 LAMBERT, Common European Asylum System, s. 533.
118 GELTER / SIEMS, s. 92; LAMBERT, Common European Asylum System, s. 534. 119 GELTER / SIEMS, s. 93; LAMBERT, Common European Asylum System, s. 535. 120 GELTER / SIEMS, s. 93.
121 LAMBERT, Common European Asylum System, s. 536. 122 LAMBERT, Common European Asylum System, s. 537 vd. 123 GOODWIN-GILL, s. 204.
karşı bağımsızlığını ilan etmesi nedeniyle Birleşik Krallık hukukuna veya Başkan Mugabe’nin insan hakları kayıtları nedeniyle Zimbabve hukukuna atıf yapılmaması gerektiğini ileri süren bir görüş mevcuttur124. Bu bağlamda
yabancı mahkeme kararına atıf yapmanın yararlı olmayacağı veyahut hâkimin yabancı hukuku zaten ulaşmak istediği sonucu pekiştirmek için kullanacağı düşünülmektedir125. Öte yandan devletin, kendisinin ve ulusal çıkarlarının
devamlılığı nedeniyle, karar verme gücünü BMMYK, Avrupa Konseyi veya diğer uluslararası veya uluslar üstü gruplara vermeyi reddedeceği, egemenlik imtiyazlarını kullanmaya devam edeceği ve bu nedenle göç alanında uluslararası işbirliğinin sınırlı kalacağı da ileri sürülmektedir126.
Bunun dışında UMHHB gibi kurumların, faaliyetlerine devam etmek için gerekli fonu bulma ve ortak bir platformda bir araya gelip çalışma konularında yasadığı zorluklar da transnasyonal iletişimin önündeki engeller içerisinde sayılabilir127.
Söz konusu engellerin aşılması ve göç alanında tam olarak yeknesak bir sistemin sağlanması oldukça zorlu bir görevdir128. Hatta uluslararası
işbirliğinin sınırlarının bulunduğu ve bu sınırın devletlerin rızasını vermeye devam ettiği yere kadar olduğu, daha fazlasının umulmaması gerektiği de savunulmaktadır129. Ancak Fransa ve Birleşik Krallık arasındaki yukarıda
irdelenen farklılıklar, göç hukuku alanında mahkemeler arası transnasyonal iletişimin gerçekleşmesi için ulusal hukuk sistemlerinde bulunması ve bulunmaması gereken özellikleri ortaya sermekte, bu iletişiminin önündeki engellerin aşılabilmesi için örnek olmaktadır.
III. MÜLTECİ HUKUKUNDA MAHKEMELER ARASI
TRANSNASYONAL İLETİŞİMİN TÜRK HUKUKUNDAKİ YERİ
1951 Sözleşmesini kabul ederken Türkiye’nin mülteci tanımıyla ilgili beyan ettiği coğrafi kısıtlama nedeniyle, Türk hukukunda yalnızca Avrupa’da meydana gelen olaylardan ötürü mültecilik hâline giren kişilerin mültecilik statüsü tanınabilmekte, mültecilik statüsünün şartlarını taşımasına rağmen, bu coğrafi sınırlamanın kapsamı dışında kalanlar ise, şartlı mültecilik statüsünden
124 Bu görüş için bkz. WALDRON, s. 146. 125 WALDRON, s. 146; MAORUF, s. 485.
126 SCANLAN, J. A.: “A View from the United States - Social, Economic, and Legal Change, the Persistence of the State, and Immigration Policy in the Coming Century”, Immigration and Nationality Law Review, S. 16 (1994-1995), s. 370 vd.
127 O’BYRNE, s. 345. 128 GOODWIN-GILL, s. 205. 129 SCANLAN, s. 370.
faydalanabilmektedir. Mülteci ya da şartlı mülteci tanımını karşılamayan ancak yine de uluslararası koruma ihtiyacı bulunanlar ise, şartlarını taşımak kaydıyla ikincil koruma statüsü altında korunabilmektedir. Böylece Türk hukukunda, uluslararası koruma; mülteci, şartlı mülteci ve ikincil koruma statüleri olmak üzere üç statü ekseninde sağlanmaktadır. 2011 yılından bu yana, Suriye’deki iç savaş nedeniyle Türkiye’ye sığınanlar açısından ise uluslararası koruma statüleri ekseninde bir değerlendirme yapılmamakta; bu kişilere kitlesel akın durumunda geçerli olan geçici koruma sağlanmaktadır130.
Buradan, Türkiye’de mülteci statüsü tanınanların sayıca oldukça az olduğu sonucuna varılmaktadır. Nitekim 2009 yılında yayımlanan bir rapora göre, Türkiye’de o tarihe kadar 1951 Sözleşmesi uyarınca mülteci statüsü tanınan kişi sayısı 43’tür131. Buna bağlı olarak, Viyana Sözleşmesindeki yorum
kuralları Türkiye açısından oldukça sınırlı olarak doğrudan geçerlilik kazanmaktadır. Zira Türk mülteci hukukundaki coğrafi kısıtlama nedeniyle mülteci statüsünün az sayıda kişiye verilebilmesi, 1951 Sözleşmesinin uluslararası sözleşme olması bağlamında Türk hukukunda nadiren uygulanmasına sebep olmaktadır. Öte yandan özellikle şartlı mülteci statüsü bakımından, bu statünün coğrafi kısıtlama dışında, mülteci statüsü ile aynı şartları taşıması nedeniyle132, 1951 Sözleşmesi’nde öngörülen kriterlere
dayanılarak değerlendirme yapılmaktadır ve bu kişilerin sözleşmeye taraf üçüncü ülkeye gönderilmeleri hâlinde Türkiye, -büyük oranda BMMYK’ya aktarılsa da- bir anlamda üçüncü ülkenin mülteci statüsü belirleme yetkisini de üstlenmektedir133. Ayrıca, ikincil koruma statüsünün tanınabilmesinin
şartları arasında bireyin mülteci ya da şartlı mülteci olarak nitelendirilemeyecek olması da yer aldığından, ikincil koruma statüsünün belirlenmesi noktasında öncelikle mülteci ya da şartlı mülteci statülerine yönelik bir değerlendirme yapılması da icap etmektedir134. Dolayısıyla hangi
ülkeden geldiği fark etmeksizin uluslararası koruma ve geçici koruma başvurusunda bulunan bütün yabancılar açısından, 1951 Sözleşmesindeki kriterlerin Türk hukukunda ne şekilde yorumlandığı büyük önem arz etmektedir.
130 Bkz. 6458 Sayılı Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanunu (YUKK) madde 91, Kanun No. 6458, RG. 28615/11.04.2013 ve Geçici Koruma Yönetmeliği, madde 16, RG. 29153/22.10.2014.
131 Council of Europe, Report by Thomas Hammarberg Commissioner for Human Rights of the Council of Europe Following his visit to Turkey on 28 June – 3 July 2009, 1 October 2009, CommDH(2009)31, s. 7. Bkz. <https://rm.coe.int/16806db840> (Erişim Tarihi: 08.03.2018).
132 Karş. YUKK, madde 61 ve 62. 133 ÖZTÜRK, s. 393.
