T.C.
SELÇUK ÜNĠVERSĠTESĠ
SOSYAL BĠLĠMLER ENSTĠTÜSÜ
ÖZEL HUKUK ANABĠLĠM DALI
TÜKETĠCĠ HUKUKUNDAN KAYNAKLANAN
UYUġMAZLIKLARIN TÜRK VE RUS HUKUKUNA
GÖRE ARABULUCULUKLA ÇÖZÜLMESĠ
YÜKSEK LĠSANS TEZĠ
Gulden ABUGALI
164233001039
DanıĢman
Doç.Dr. Alper UYUMAZ
T. C.
SELÇUK ÜNĠVERSĠTESĠ Sosyal Bilimler Enstitüsü Müdürlüğü
Öğ
renci
ni
n
Adı Soyadı Gulden ABUGALI
Numarası 164233001039
Ana Bilim / Bilim Dalı ÖZEL HUKUK
Programı Tezli Yüksek Lisans Doktora Tez Danışmanı Doç. Dr. Alper UYUMAZ
Tezin Adı TÜKETİCİ HUKUKUNDAN KAYNAKLANAN UYUŞMAZLIKLARIN TÜRK VE RUS HUKUKUNA GÖRE ARABULUCULUKLA ÇÖZÜLMESİ
ÖZET
Ġnsan hayatının her aĢamasında ve her alanında anlaĢmazlıkların olması doğal ve kaçınılmazdır. Bazen bu anlaĢmazlıklar büyüyerek ciddi çatıĢmalara dönüĢebil-mekte ve insanlar arasında uyuĢmazlığın doğmasına neden olabildönüĢebil-mektedir. Uzun süre çözümlenemeyen uyuĢmazlıklar, taraflar için önemli maddi ve manevî kayıplara se-bep olabilmektedir. Bu nedenle uyuĢmazlığa düĢen taraflar, uyuĢmazlığın kısa bir sürede çözülmesini ve sorunlarının giderilmesini isterler. Yargılama prosedürünün, uzun sürmesi, masraflı olması, dava sürecinin kamuya açık olması gibi daha birçok olumsuz tarafı vardır. Buna karĢın, alternatif uyuĢmazlık çözüm yollarının, uyuĢmaz-lıklara hızlı çözüm bulması, uyuĢmazlıkları az masrafla çözmesi, sürecin gizli olması ve her iki tarafın da tatmin olacağı sonuçlara ulaĢmalarına yardımcı olması gibi çok sayıda olumlu yanı mevcuttur. Bu nedenle, son yıllarda birçok ülke ve bu arada Tür-kiye de alternatif uyuĢmazlık çözüm yollarına yönelmektedir. Alternatif uyuĢmazlık çözüm yolları içinde en çok tercih edilen yöntem ise arabuluculuktur.
Bu çalıĢmada, Türk ve Rus Hukukuna göre tüketici hukukundan kaynaklanan uyuĢmazlıkların arabuluculukla çözülmesi incelenecektir. Türk ve Rus Hukukuna göre, tüketici uyuĢmazlıklarının çözümünde benzerlikler, farklılıklar ve eksiklikler tespit edilmeye çalıĢılacak, her hukuk için de ideal hukuk önerilerinde bulunulacak-tır. Türk Hukuk sisteminde, arabuluculuğun geliĢmesi ve kullanım alanının geniĢle-tilmesi için yeni düzenlemeler ve önemli çalıĢmalar yapılmaktadır. Rus Hukuk sis-teminde ise, arabuluculuk geniĢ uygulama alanı bulamamıĢtır. Bu nedenle, arabulu-culuğun, Türk Hukuk sisteminde daha ileride olduğu ve Rus Hukukunun, Türk ve Avrupa Hukukları esas alınarak geliĢtirilmesi gerektiği ifade edilmelidir.
Anahtar Kelimeler: UyuĢmazlık, Tüketici Hukuku, Alternatif UyuĢmazlık
T. C.
SELÇUK ÜNĠVERSĠTESĠ Sosyal Bilimler Enstitüsü Müdürlüğü
Öğ
renci
ni
n
Adı Soyadı Gulden ABUGALI
Numarası 164233001039
Ana Bilim / Bilim Dalı ÖZEL HUKUK
Programı Tezli Yüksek Lisans Doktora Tez Danışmanı Doç. Dr. Alper UYUMAZ
Tezin İngilizce Adı RESOLVING THE DISPUTES ARISING FROM CONSUMER LAW AC-CORDING TO TURKISH AND RUSSIAN LAW
SUMMARY
It is natural and inevitable that there can be disagreements in every stage and every aspect of human life. Sometimes these disagreements can grow and turn into serious conflicts and cause disputes between people. Disputes that cannot be resolved for a long time can cause significant material and moral losses for both parties. The-refore, the parties that are in dispute want the dispute to be solved and resolved in a short time. The court procedure has many negative aspects, such as extended time, costly, and public prosecution. On the other side, there are many positive aspects of alternative dispute resolution, such as finding quick solutions to disputes, resolving disputes at a low cost, confidentiality of process and helping both parties to reach satisfactory results. Therefore, many countries in recent years, and meanwhile Tur-key is also recourse to alternative dispute resolution. Mediation is the most preferred method of alternative dispute resolution.
In this study, we will be examining Resolving The Disputes Arising From Consumer Law According To Turkish And Russian Law. According to Turkish and Russian Law, similarities, differences and deficiencies will be tried to be determined in the resovle of consumer disputes and ideal law proposals will be made for each law. In the Turkish legal system, new arrangements and important studies are being carried out for the development of mediation and expansion of the field of use. In the Russian legal system, mediation has not found wide application. Therefore, it should be stated that mediation is more advanced in the Turkish legal system and that Rus-sian Law should be developed on the basis of Turkish and European Laws.
Key Words: Dispute, Consumer Law, Alternative Dispute Resolution,
ÖNSÖZ
Bu çalıĢmanın hazırlanmasında büyük katkısı olan, fikirleriyle yol gösteren, yardımını ve desteğini esirgemeyen Değerli Hocam ve Tez DanıĢmanım Doç. Dr. Alper UYUMAZ‘a sonsuz teĢekkürlerimi sunarım.
Eğitim hayatımda benim için her türlü fedakârlığa katlanan, maddi-manevi destek veren, emeklerini hiçbir zaman ödeyemeyeceğim babam Abugaliev Ergali Balmagambetuly ve annem Abugalieva Zeinagul Arekenkyzyna minnettarlık duydu-ğumu içtenlikle ifade etmek isterim.
Tez yazım sürecinde evlilikten kaynaklanan yükümlülüklerimi çoğu zaman yerine getiremeyiĢimi sabırla karĢılayan, her konuda destek sağlayan, zor zamanla-rımda yanımda olan sevgili eĢim Sherzod MAMASALIEV‘a teĢekkür ederim.
ĠÇĠNDEKĠLER
BĠLĠMSEL ETĠK SAYFASI ... i
YÜKSEK LĠSANS TEZĠ KABUUL FORMU ... ii
ÖZET ... iii
SUMMARY ... iv
ÖNSÖZ ... v
ĠÇĠNDEKĠLER... vi
KISALTMALAR ... xi
EKLER LĠSTESĠ ... xiv
GĠRĠġ ... 1
BĠRĠNCĠ BÖLÜM TÜKETĠCĠ HUKUKUNDAN KAYNAKLANAN UYUġMAZLIKLAR VE ARABULU-CULUK HAKKINDA GENEL BĠLGĠLER § 1. UYUġMAZLIK VE TÜKETĠCĠ HUKUKUNDAN KAYNAKLANAN UYUġMAZLIK KAVRAMLARI ... 3
I. UYUġMAZLIK ... 3
II. TÜKETĠCĠ HUKUKUNDAN KAYNAKLANAN UYUġMAZLIKLAR ... 5
A. GENEL OLARAK TÜKETĠCĠ ... 5
1. Tüketici Kavramı ... 5 2. Kapsamı ... 7 a. Gerçek KiĢiler ... 7 b. Tüzel KiĢiler ... 8 B. TÜKETĠCĠ ĠġLEMĠ ... 8 C. TÜKETĠCĠ UYUġMAZLIĞI ... 9
§ 2. ALTERNATĠF UYUġMAZLIK ÇÖZÜM YOLLARI VE ARABULUCULUK ... 11
I. ALTERNATĠF UYUġMAZLIK ÇÖZÜM YOLLARI ... 11
A. GENEL OLARAK ... 11 B. TARĠHSEL GELĠġĠMĠ ... 13 C. TÜRLERĠ ... 15 1. Genel Olarak ... 15 2. Müzakere ... 16 3. Tarafsız Ön Değerlendirme ... 19 4. Arabuluculuk ... 21
5. UzlaĢma ... 22
6. UzlaĢtırma ... 23
7. Tahkim ... 24
8. Kısa DuruĢma ... 26
9. Vakıaların Tespiti ... 27
II. FAYDALARI VE SAKINCALARI ... 28
A. FAYDALARI ... 28
B. SAKINCALARI ... 29
III. ALTERNATĠF UYUġMAZLIK ÇÖZÜM YOLU OLARAK ARABULUCULUK 30 A. GENEL OLARAK ... 30
1. Ġhtiyari Arabuluculuk Tanımı ve Temel Özellikleri ... 31
2. Dava ġartı Olarak Arabuluculuk ... 35
B. UYUġMAZLIĞIN ORTAYA ÇIKISI VE ARABULUCU YAKLAġIMLARI .. 36
C. ARABULUCULUK FAALĠYETĠNĠN TEMEL AġAMALARI... 38
D. ARABULUCULUK FAALĠYETĠNE ĠLĠġKĠN TEMEL ĠLKELER ... 40
1. Ġradi Olma ve EĢitlik ... 40
2. Gizlilik ... 42
3. Arabulucunun Tarafsızlığı ... 45
4. Kontrolün Taraflarda Olması ... 47
E. FARKLI ANLAYIġLARA GÖRE ARABULUCU TÜRLERĠ ... 48
§ 3. TÜKETĠCĠ HUKUKUNDAN KAYNAKLANAN UYUġMAZLIKLARIN ÇÖZÜMÜ ... 49
I. TÜRK HUKUKUNA GÖRE TÜKETĠCĠ HUKUKUNDAN KAYNAKLANAN UYUġMAZLIKLARIN ÇÖZÜMÜ ... 49
A. GENEL OLARAK ... 49
B. TÜKETĠCĠ HAKEM HEYETĠ ARACILIĞIYLA ÇÖZÜMÜ ... 50
C. TÜKETĠCĠ MAHKEMELERĠ ARACILIĞIYLA ÇÖZÜMÜ ... 54
D. ALTERNATĠF ÇÖZÜM YOLLARI ARACILIĞIYLA ÇÖZÜMÜ ... 58
II. RUS HUKUKUNA GÖRE TÜKETĠCĠ HUKUKUNDAN KAYNAKLANAN UYUġ-MAZLIKLARIN ÇÖZÜMÜ ... 61
A. DURUġMA ÖNCESĠ PROSEDÜR ĠLE ÇÖZÜMÜ ... 62
B. MAHKEME ARACILIĞIYLA ÇÖZÜMÜ ... 64
ĠKĠNCĠ BÖLÜM
TÜRK HUKUKUNA GÖRE TÜKETĠCĠ HUKUKUNDAN KAYNAKLANAN UYUġ-MAZLIKLARIN ARABULUCULUKLA ÇÖZÜLMESĠ
§ 4. TÜKETĠCĠ HUKUKUNDAN KAYNAKLANAN UYUġMAZLIKLARDA
ARABU-LUCULUK YÖNTEMLERĠ VE TEKNĠKLERĠ... 69
I. GENEL BĠLGĠ ... 69
II. ARABULUCULUK YÖNTEMLERĠ ... 71
A. KOLAYLAġTIRICI ARABULUCULUK ... 71
B. DEĞERLENDĠRMECĠ ARABULUCULUK ... 73
C. DÖNÜġÜMSEL ARABULUCULUK ... 76
III. TÜKETĠCĠ HUKUKUNDAN KAYNAKLANAN UYUġMAZLIKLARIN ÇÖZÜ-MÜNDE ARABULUCULUK TEKNĠKLERĠ ... 77
A. GENEL BĠLGĠ ... 77
B. BATNA ... 78
1. Genel Olarak ... 78
2. BATNA‘yi Belirleme ve Kullanma ... 80
C. DĠĞER TEKNĠKLER ... 82
1. Etiketleme ... 82
2. Sözel AnlaĢma Kalıpları ... 83
3. Yardım isteme ... 84
4. Zayıf Noktalarla Mücadele ... 84
5. Güçlü ve Zayıf Yanların Ortaya Konması ... 85
6. Listeleme ... 86
§ 5. TÜKETĠCĠ HUKUKUNDAN KAYNAKLANAN UYUġMAZLIKLARDA ARABU-LUCULUK PROSEDÜRÜNÜN ĠġLEYĠSĠ ... 87
I. GENEL OLARAK ... 87
II. ARABULUCUYA GĠDĠLMESĠ HAKKINDA SÖZLEġME ... 87
III. ARABULUCUNUN SEÇĠLMESĠ ... 89
IV. ARABULUCULUK PROSEDÜRÜNÜN BAġLAMASI ... 92
A. GENEL OLARAK ... 92
B. DAVA AÇILMADAN ÖNCE ARABULUCUYA BAġVURU DURUMUNDA 94 C. DAVA AÇILDIKTAN SONRA ARABULUCUYA BAġVURU DURUMUNDA ... 94
VI. AÇILIġ KONUġMASI ... 97
A. ARABULUCUNUN AÇILIġ KONUġMASI ... 97
B. TARAFLARIN AÇILIġ KONUġMASI ... 100
VII. ARABULUCULUĞUN AġAMALARI ... 102
A. GĠRĠġ ... 102
B. BĠLGĠ TOPLAMA ... 102
C. MENFAATLERĠN SAPTANMASI ... 103
D. ÇÖZÜM ÖNERĠLERĠNĠN GETĠRĠLMESĠ ... 104
E. ARABULUCULUĞUN SONA ERMESĠ ... 104
VIII. TARAFLARIN KATILACAĞI ÖZEL OTURUMLAR ... 106
A. OTURUMLARIN ÖNEMĠ VE ÖN TESPĠTLER ... 106
B. OTURUMLARIN YÜRÜTÜLMESĠ VE SONUCU ETKĠLEYEN FAKTÖRLER ... 108
IX. UZLAġMA ... 111
X. ANLAġMA OLMAMASI HALĠNDE SEÇENEKLER ... 112
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM RUS HUKUKUNA GÖRE TÜKETĠCĠ HUKUKUNDAN KAYNAKLANAN UYUġ-MAZLIKLARIN ARABULUCULUKLA ÇÖZÜLMESĠ § 6. TÜKETĠCĠ HUKUKUNDAN KAYNAKLANAN UYUġMAZLIKLARDA ARABU-LUCULUK PROSEDÜRÜNÜN ĠġLEYĠSĠ ... 114
I. ARABULUCUNUN SEÇĠLMESĠ ... 115
II. ARABULUCULUK PROSEDÜRÜNÜN BAġLAMASI ... 118
A. GENEL OLARAK ... 118
B. DAVA AÇILMADAN ÖNCE ARABULUCUYA BAġVURU ... 119
C. DAVA AÇILDIKTAN SONRA ARABULUCUYA BAġVURU ... 120
III. ARABULUCULUK SÖZLEġMESĠ ... 121
IV. ARABULUCULUĞUN AġAMALARI ... 121
A. ARABULUCULUK PROSEDÜRÜNE HAZIRLIK ... 122
B. ARABULUCUNUN AÇILIġ KONUġMASI... 123
C. TARAFLARIN SUNUMU ... 126
D. MÜZAKERE ... 128
E. ÖZEL OTURUM ... 130
G. TEKLĠFLERĠN ÜRETĠLMESĠ ... 133
H. ANLAġMANIN HAZIRLANMASI ... 134
K. ARABULUCULUĞUN SONA ERMESĠ ... 135
VIII. UZLAġMA ... 136
IX. ARABULUCULUĞUN BAġARISIZLIKLA SONUÇLANMASI ... 137
SONUÇ ... 139
KAYNAKLAR ... 143
KISALTMALAR CETVELĠ
AB. : Avrupa Birliği
ABD. : Ankara Barosu Dergisi
AÜHFD. : Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Av.K. : 1136 sayılı Avukatlık Kanunu
AY. : 1982 Türkiye Cumhuriyeti Anayasası
B. : Bası
bkz. : bakınız
b. : bent
C. : Cilt
CMK. : 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu DEÜHFD. : Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Dergisi
DÜHFD. : Dicle Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi
E. : Esas
ETKHK. : 4077 sayılı Tüketicninin Korunması Hakkında Kanun
f. : fıkra
GSÜHFD. : Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi GÜHFD. : Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi
HD. : Hukuk Dairesi
HGK. : Hukuk Genel Kurulu
HMK. : 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu
HUAK. : 6325 sayılı Hukuk UyuĢmazlıklarında Arabu-luculuk Kanunu
HUAKY. : Hukuk UyuĢmazlıklarında Arabuluculuk Kanun Yönetmeliği
HUMK. : 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu
K. : Karar
MAKÜĠĠBFD. : Mehmet Akif Ersoy Üniversitesi Ġktisadi ve Ġdari Bi-limler Fakültesi Dergisi
md. : Madde
MHB. : Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni
MÜHFHAD. : Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk AraĢ-tırmaları Dergisi
ĠAÜHFD. : Ġstanbul Aydın Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergi-si
ĠBD. : Ġstanbul Barosu Dergisi
ICPESS. : International Congress on Politic, Economic and Social Studies
ĠÜHFM. : Ġstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası RAK. : N 223-ФЗ sayılı Rus Aile Kanunu
RAHK. : N 193-ФЗ sayılı Rus ―Üçüncü KiĢinin Katılımı Ġle UyuĢmazlıkların Alternatif Çözüm Yolları
Aracılığıyla Çözülmesi Hakkında (Arabuluculuk Hakkında)‖ Kanunu
RF. : Rusya Federasyonu
RG. : Resmi Gazete
RMK. : N 51-ФЗ sayılı Rus Medeni Kanunu RMUK. : N 138-ФЗ sayılı Rus Medeni Usul Kanunu
RTKHK. : N2300-1 sayılı Rus Tüketicinin Korunması Hakkın-da Kanun
RTUK. : Rus Tahkim Usul Kanunu
S. : Sayı
s. : sayfa
SÜHFD. : Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi TBBD. : Türkiye Barolar Birliği Dergisi
TBK. : 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu TBMM. : Türkiye Büyük Millet Meclisi
TC. : Türkiye Cumhuriyeti
TKHK. : 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Ka-nun
TMK. : 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu
TSGLK. : 2822 Sayılı Toplu ĠĢ SözleĢmesi Grev ve Lokavt Kanunu
TTK. : 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu
vb. : ve benzeri
YL : Yüksek Lisans
EKLER LĠSTESĠ
EK-1. ĠHTĠYARĠ ARABULUCULUKTA ARABULUCU TARAFINDAN
YAPI-LAN ARABULUCULUK DAVET MEKTUBU ... 150
EK-2. ĠHTĠYARĠ ARABULUCULUKTA BĠLGĠLENDĠRME TUTANAĞI ... 152
EK-3. MODEL ARABULUCULUK SÖZLEġMESĠ ... 154
EK-4. ARABULUCULUK ĠLK OTURUM TUTANAĞI ... 156
EK-5. MODEL ARABULUCULUK AÇILIġ KONUġMASI ... 157
EK-6. DAVA ġARTI ARABULUCULUK ĠKĠNCĠ OTURUM TUTANAĞI ... 159
EK-7. ARABULUCULUK ANLAġMA BELGESĠ – TUTANAĞI ... 161
EK-8. ARABULUCULUKTA ANLAġAMAMA TUTANAĞI ... 162
GĠRĠġ
Ġnsan hayatının her aĢamasında ve her alanında anlaĢmazlıkların olması doğal ve kaçınılmazdır. Bazen bu anlaĢmazlıklar büyüyerek ciddi çatıĢmalara dönüĢebilmekte ve insanlar arasında uyuĢmazlığın doğmasına neden olabilmektedir. Uzun süre çözümle-nemeyen uyuĢmazlıklar, taraflar için ciddi oranda maddi ve manevî kayıplara sebep olabilimektedir. Bu nedenle uyuĢmazlığa düĢen taraflar, uyuĢmazlığın kısa bir sürede çözülmesini ve sorunlarının giderilmesini isterler. Ġlk aĢamada taraflar, barıĢçıl yollarla anlaĢmaya ulaĢmaya çalıĢırlar. Ancak barıĢçıl yollarla tatmin edici bir sonuca ulaĢamaz-larsa, uyuĢmazlığın çözümü için üçüncü kiĢilerin yardımına ihtiyaç duyacaklardır. Yar-gılama prosedürünün, uzun sürmesi, masraflı olması (mahkeme harcı, avukat ücreti, maddî ve manevî tazminatlar vb.), dava sürecinin kamuya açık olması gibi daha birçok olumsuz tarafları vardır. Buna karĢın, alternatif uyuĢmazlık çözüm yollarının, uyuĢmaz-lıklara hızlı çözüm bulması, uyuĢmazlıkları az masrafla çözmesi, sürecin gizli olması ve her iki tarafın da tatmin olacağı sonuçlara ulaĢmalarına yardımcı olması gibi çok sayıda olumlu yanı mevcuttur. Bu nedenle, son yıllarda birçok ülke, alternatif uyuĢmazlık çö-züm yollarına yönelmektedir.
Arabuluculuk, arabulucunun tarafsız ve bağımsız olması, taraflara güven verme-si, süreci tarafların kendilerinin yürütebilmeverme-si, her iki tarafın da kazanacağı bir çözüme kavuĢturması vb. sebeplerden dolayı, alternatif uyuĢmazlık çözüm yolları içinde en çok tercih edilen yöntemlerden biridir. Türkiye‘de arabuluculuk, resmi olarak 07.06.2012 tarihinde kabul edilen ve 22.06.2012 tarihinde Resmi Gazete‘de yayınlanarak yürürlüğe giren 6325 sayılı Hukuk UyuĢmazlıklarında Arabuluculuk Kanununda düzenlenmiĢtir. Daha sonra iĢ uyuĢmazlıklarında ve ticari uyuĢmazlıklarda dava Ģartı olarak öngörül-müĢtür. Rusya‘da ise 27.07.2010 tarihinde kabul edilen ve 1.01.2011 tarihinde yürürlü-ğe giren N 193-ФЗ sayılı ―UyuĢmazlıkların Üçüncü KiĢinin Katılımı Ġle Alternatif Çö-züm Yolları Aracılığıyla Çözülmesi Hakkında (Arabuluculuk Hakkında)‖ Kanunu, ara-buluculuğun uygulanması ve geliĢmesi yolunda ilk adım olmuĢtur.
Tüketici hukukundan kaynaklanan uyuĢmazlıklar, arabuluculuğa elveriĢli olan uyuĢmazlıklar kategorisine girmektedir. Tüketici uyuĢmazlıklarında, tarafların kendi menfaatlerini iyi bilmeleri ve genellikle aralarında kiĢisel düĢmanlığın olmaması, arabu-luculuğun baĢarı ile sonuçlanmasında önemli rol oynamaktadır. Tüketici, parasının kar-Ģılığında kaliteli ürün veya hizmet bekler, aksi halde parasının iadesini istemekte
haklı-dır. Bununla birlikte, tüketici, umduğu hizmeti alamamasından dolayı satıcı/sağlayıcı ile aralarında oluĢan uyuĢmazlığın kısa sürede çözülmesini istemektedir. Satıcı/ sağlayıcı-nın amacı ise, uyuĢmazlığı az masrafla sonlandırmaktır. Bu nedenle, tüketici uyuĢmaz-lıkları, arabuluculuk prosedüründe hızlı çözüme ulaĢılması beklenen uyuĢmazlıklardan-dır.
Bu çalıĢmada özellikle, Türk ve Rus Hukukuna göre tüketici hukukundan kay-naklanan uyuĢmazlıkların arabuluculukla çözülmesi incelenecektir. Türk ve Rus Huku-kuna göre, tüketici uyuĢmazlıklarının çözümünde benzerlikler, farklılıklar ve eksiklikler tespit edilmeye çalıĢılacaktır. Türk Hukuk sisteminde, arabuluculuğun geliĢmesi ve kul-lanım alanının geniĢletilmesi adına yeni düzenlemeler ve önemli çalıĢmalar yapılmakta-dır. Rus Hukuk sisteminde ise, arabuluculuk geniĢ uygulama alanı bulamamıĢtır. Bu nedenle, arabuluculuğun, Türk Hukuk sisteminde daha ileride olduğu söylenebilir.
ÇalıĢma, üç temel bölümden oluĢmaktadır. Ġlk bölümde, konunun temelini oluĢ-turan uyuĢmazlık kavramı, alternatif uyuĢmazlık çözüm yolları, alternatif uyuĢmazlık çözüm yollarının türleri, alternatif uyuĢmazlık çözüm yollarının olumlu ve olumsuz yanları, alternatif uyuĢmazlık çözüm yollarının tarihsel geliĢimi ve arabuluculuk hak-kında genel bilgiler verilecektir. Yine bu bölümde, Türk ve Rus hukukunda tüketici hu-kukundan kaynaklanan uyuĢmazlıkların yargısal ve yargı dıĢı yollarla çözümlenmesi, ayrı ayrı baĢlıklar altında incelenecektir. Ġkinci bölümde ise, tüketici uyuĢmazlıklarının, Türk mevuzatlarına göre arabuluculukla çözümlenmesi hakkında bilgi verilmeye çalıĢı-lacaktır. Genel olarak, arabuluculukta kullanılan yöntemler ve teknikler, arabulucunun seçilmesi, prosedürün baĢlaması, yürütülmesi, anlaĢmaya ulaĢılamaması hâlinde seçe-nekler ve uzlaĢma konularına yer verilecektir. Özellikle, arabuluculuk prosedürünün iĢleyiĢi, arabulucunun ve tarafların açılıĢ konuĢmaları, arabuluculuk aĢamaları, özel otu-rumlar ve sonucu etkileyen faktörler değerlendirilecektir. ÇalıĢmanın son bölümünde ise, Rus Hukuk sistemine göre, tüketici uyuĢmazlıklarının arabuluculukla çözülmesi hakkında bilgi verilecektir. Yine bu bölümde, arabuluculuk aĢamalarında kullanılabile-cek örnek kalıplara ve metinlere yer verilerek konu somutlaĢtırılmaya çalıĢılacaktır.
BĠRĠNCĠ BÖLÜM
TÜKETĠCĠ HUKUKUNDAN KAYNAKLANAN UYUġMAZLIKLAR VE ARBULUCULUK HAKKINDA GENEL BĠLGĠLER
§ 1. UYUġMAZLIK VE TÜKETĠCĠ HUKUKUNDAN KAYNAKLANAN UYUġMAZLIK KAVRAMLARI
I. UYUġMAZLIK KAVRAMI
Günlük hayatta, kiĢiler arasında görüĢ ayrılıkları ortaya çıkabilmektedir. Bu gö-rüĢ ayrılıkları büyüyerek uyuĢmazlığa dönüĢebilir. Söz konusu gögö-rüĢ ayrılıklarının çö-zümü için önce sorun tanımlanmalı ve daha sonra bu sorunu çözmek için uygun yön-temler belirlenmelidir. Ortaya çıkan bu uyuĢmazlıkların barıĢçıl yolla çözülmesi, top-lumda barıĢ ve huzur sağlanması adına önemlidir.
UyuĢmazlık; hukukî meselelerde ortaya çıkan ve dava konusu olabilecek bir an-laĢmazlık türüdür1
. UyuĢmazlık; ihtilaf, rekabet, bir olaya dair karĢıt görüĢlerde olma, bir biri ile uyumsuz özelliklere sahip olma, mücadele, düĢmanlık, çarpıĢma, çatıĢma, anlaĢmazlık, tartıĢma ve çekiĢme gibi farklı kelimelerle de ifade edilebilir2
.
UyuĢmazlık; çeĢitli sorunların arabuluculuk, müzakere veya üçüncü kiĢilerin yardımı ile çözülmesi mümkün olan anlaĢmazlıktır3
. Hukukî anlamda uyuĢmazlık; hu-kuk düzenince korunan, mevcut bir menfaatin ihlali veya huhu-kuk düzenince kurulmuĢ menfaat dengesinin bozulması ile ortaya çıkan durumdur4
. Tarihte uyuĢmazlık kavramı-nın negatif bir yaklaĢım olarak tanımlandığı ve değerlendirildiği belirtilmelidir. UyuĢ-mazlık kavramının tanımlanması ve kavranması bu çalıĢmada büyük önem arz
1 Özbek, Mustafa Serdar, Alternatif UyuĢmazlık Çözümü, 2. Bası, Ankara 2004, s. 79. 2
Aksu, Özge, Ticarî UyuĢmazlıkların Arabuluculuk Yolu ile Çözümü, (YayınlanmamıĢ Yüksek
Li-sans Tezi), Dokuz Eylül Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Ġzmir 2009 https://tez.yok.gov.tr/UlusalTezMerkezi/ (EriĢim Tarihi: 08.09.2018), s. 5.
3
Özbek, Alternatif, s. 79; YeĢilırmak, Ali, Türkiye‘de Ticarî Hayatın ve Yatırım Ortamının ĠyileĢti-rilmesi Ġçin UyuĢmazlıkların Etkin Çözümünde Doğrudan GörüĢme, Arabuluculuk, Hakem-BilirkiĢilik ve Tahkim: Sorunlar ve Çözüm Önerileri, Ġstanbul 2011, s. 4; Aksu, s. 6.
4 Pekcanıtez, Hakan/ Atalay, Oğuz/ Özekes, Muhammet, Medenî Usul Hukuku Temel Bilgiler,
dir, çünkü, arabuluculuk sürecinde yer alan tarafların sürece yaklaĢımları ve süreci yö-netmeleri de bundan doğrudan etkilenmektedir5.
Genel bir ifade ile uyuĢmazlık; birden fazla kiĢinin görüĢ veya çıkarlarının ça-tıĢması ve tarafların tatminin mümkün olamadığı durumdur6. UyuĢmazlığa, her iki
tara-fın da çatıĢmanın farkında olduğu, tarafların görüĢlerinin ayrılmasına yol açan, özel ve belirlenebilir mesele olarak da bakılabilir. UyuĢmazlık tarafsız incelenebilir veya üçün-cü bir kiĢi meseleye bakarak, taraflardan birinin haklı veya haksız olduğuna dair değer-lendirme yapabilir7.
UyuĢmazlık kavramı çoğu zaman anlaĢmazlık kavramı ile karıĢtırılmaktadır. Hatta bazen iki kavramın, birbirinin yerine ikame edildiği görülür. AnlaĢmazlık ve uyuĢmazlık kavramları benzer gibi görünse de bu iki kavram birbirinden farklı anlamlar içermektedir8
. Taraflar arasındaki görüĢ ayrılıklarının çözümü için, uyuĢmazlık ve an-laĢmazlık kavramları arasındaki farkı tespit etmek önemlidir. Bunun için de en uygun çözüm yönteminin bulunması gerekmektedir. UyuĢmazlık çözüm yöntemlerinin uygu-lamasında da öncelikle taraflar arasındaki görüĢ ayrılıklarının yapısını tespit etmek bü-yük önem arz etmektedir. AnlaĢmazlık, kiĢiler arasındaki görüĢ ayrılığının karĢı tarafa bildirilmemesi ve karĢı tarafta çatıĢmaya sebebiyet verecek bir talepte bulunmamasıdır9
. BaĢka bir ifade ile anlaĢmazlık, iki taraf arasındaki görüĢ ayrılığının ortaya çık-ması ve bu görüĢ ayrılığını da karĢı tarafın haberi olmadan, kendi iç dünyalarında yaĢa-maları anlamına gelmektedir. AnlaĢmazlık pasif bir yaklaĢımdır, uyuĢmazlık ise, tarafla-rın anlaĢmazlığı ortaya koyarak bir talepte bulunmasıdır10. BaĢka bir ifade ile her an-laĢmazlık, uyuĢmazlığa dönüĢmeyebilir fakat her uyuĢmazlık, tarafların kendi aralarında
5 Aksu, s. 6. 6
Özbek, Alternatif, s. 79; Polat, Malike, Milletlerarası Usul Hukukunda Arabuluculuk, (Yayınlan-mamıĢ Yüksek Lisans Tezi), Gazi Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Ankara 2009 https://tez.yok.gov.tr/UlusalTezMerkezi/ (EriĢim Tarihi: 08.09.2018), s. 11.
7 Özbek, Alternatif, s. 79. 8
Kekeç, Elif Kısmet, Arabuluculuk Yoluyla UyuĢmazlık Çözümünde Temel AĢamalar ve Taktikler, 2.Baskı, Ankara 2014, s. 4.
9 Ekler, ÇağdaĢ, Fikri Mülkiyet Hukuku UyuĢmazlıkları ve Arabuluculuk, (YayınlanmamıĢ Yüksek
Lisans Tezi), BaĢkent Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Ankara 2013 https://tez.yok.gov.tr/UlusalTezMerkezi/ (EriĢim Tarihi: 08.09.2018), s. 39; Kekeç, s. 5.
10 Aksu s. 4; ġahin Ceylan, ġule, Geleneksel Toplumdan Modern Topluma Alternatif UyuĢmazlık
Çözümü, (YayınlanmamıĢ Doktora Tezi), Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Ġstanbul 2007 https://tez.yok.gov.tr/UlusalTezMerkezi/ (EriĢim Tarihi: 08.09.2018), s, 65.
çözemediği bir anlaĢmazlıktan kaynaklanmaktadır11
. Bu husus, anlaĢmazlık ve uyuĢ-mazlığın temel farkıdır.
AnlaĢmazlığın uyuĢmazlığa dönüĢmesi için, tarafların sadece kendi aralarındaki anlaĢmazlığı çözememeleri yeterli değildir. Ortaya hukukî bir uyuĢmazlığın çıkması için menfaatleri çatıĢan taraflardan birisinin, diğer taraftan bir talepte bulunması ve karĢı tarafın da bu talebi reddetmesi ya da karĢı bir talepte bulunması gerekmektedir12
.
II. TÜKETĠCĠ HUKUKUNDAN KAYNAKLANAN UYUġMAZLIKLAR
UyuĢmazlık kavramını açıkladıktan sonra çalıĢmanın ana konusunu olan tüketici hukukundan kaynaklanan uyuĢmazlıkların arabuluculuk yolu ile çözümüne geçilecek, önce tüketici tanımı, tüketici iĢlemi ve tüketici hukukundan kaynaklanan uyuĢmazlıkla-rın neleri kapsayacağını ve kendine ait özellikleri incelenecektir.
A. GENEL OLARAK TÜKETĠCĠ 1. Tüketici Kavramı
Her birey günlük hayattaki ihtiyaçlarını karĢılamak amacıyla birçok kez tüketici konumunda olabilmektedir. Örneğin; marketten alıĢveriĢ yaparken, mağazadan telefon satın alırken, bankalardan kredi çekerken, taĢıma hizmeti kullanırken vb. durumlarda hepimiz bir tüketiciyizdir. Resmî olarak, ilk kez ―tüketici‖ kavramı ve ―tüketici hakları‖ kavramı 1962 yılında, Amerika BirleĢik Devletleri‘nde bir Kongre esnasında Kennedy tarafından dile getirilmiĢtir. Kennedy bu kongredeki konuĢmasında, tüketicinin güvenlik hakkı, bilgi edinme hakkı, seçme ve temsil edilme haklarından bahsetmiĢ ve böylelikle tüketici hakları ilk kez gündeme getirilmiĢtir13
.
Anayasa haricinde, sonraki yıllarda, tüketici haklarını korumak için yasal düzen-lemeler yapılmıĢ ve çeĢitli kanunlar çıkarılmıĢtır. Öncelikle, 4077 sayılı Kanun‘un yü-rürlüğe girmesi ile, özel ve kapsamlı bir Ģekilde tüketicinin korunması sağlanmıĢtır. Bu kanunun yürürlüğe girmesi ile özellikle ayıplı mal ve ayıplı hizmetler ile satıĢ
11
Pekcanıtez/ Atalay/ Özekes, S. 45; Aksu s. 6.
12 Ekler, s. 42; Aksu, s. 6.
13 Akkaya, ġerafettin, Tüketici Haklarının DoğuĢu, Ülkemizdeki Süreci ve 4077 Sayılı Yasa, ABD., S.
2, 1997, s. 8-17, s. 9; Aras, Aslı, Tüketici Uyusmazlıkları ve Çözüm Yolları, (YayınlanmamıĢ Yük-sek Lisans Tezi), Dokuz Eylül Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Ġzmir 2009 https://tez.yok.gov.tr/UlusalTezMerkezi/ (EriĢim Tarihi: 08.09.2018), s. 5; Çiçek, Hüseyin/
Can-türk, Nihal/ Bozova, Sultan, Tüketici Hakem Heyetlerinin Türkiye‘deki ĠĢlerliği: Burdur Ġli Örneği,
si ve tüketicinin eğitilmesi esasa bağlanmıĢtır. 4077 sayılı Kanunun uygulanması süre-cinde AB müktesebatı ile uyum sağlaması amacı ile 4822 sayılı Kanunla değiĢiklikler yapılmıĢtır. Daha sonra da 4077 sayılı Kanunda 4822 sayılı Kanunun getirdiği yenilikle-rin yetersiz olduğu anlaĢılmıĢtır ve 28.05.2014 tarihinde 6502 sayılı Tüketicinin Ko-runması Hakkında Kanun yürürlüğe girmiĢtir14
.
Tüketici, somut hukukî iliĢkiye girerken özel bir amacı takip eden, kiĢisel veya ailevî ihtiyaçlarını karĢılamak için mal veya herhangi bir hizmet satın alan kiĢidir15
. KiĢinin tüketici sıfatını kazanması için, gerçek veya tüzel kiĢiliğe sahip olması yeterli değildir, ayrıca Kanunda yer alan unsurlara da sahip olması gerekmektedir16. Tüketici
kavramı tanımından yola çıkarak Ģu unsurların tüketici kavramını oluĢturduğu ifade edilebilir:
1. Tüketim sözleĢmesinin ticarî veya meslekî amaç taĢımaması; 2. Tüketicinin tüketime yönelik bir eylemde bulunması;
3. Tüketicinin gerçek veya tüzel kiĢi olması17
.
6502 sayılı TKHK. m.3/1/k‘de, tüketici kavramı, ticarî veya meslekî olmayan amaçlarla hareket eden gerçek veya tüzel kiĢi18
Ģeklinde tanımlanmıĢtır. 28.05.2015
14
Özmumcu, Seda, 6502 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun‘un Hükümleri ve Yargıtay Kararları Çerçevesinde Tüketici Mahkemelerinin Görev Alanına Giren UyuĢmazlıklara Genel Bir BakıĢ, Prof. Dr. Hakan Pekcanıtez‘e Armağan, DEÜHFD., C. 16, Özel Sayı, 2014, s. 831-871, s. 831; Oruç, Murat, 6502 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun‘un Uygulama Alanının EleĢtirisi, 2.ICPESS., 2017, s. 80-92 http://www.registericpess.org/ (EriĢim Tarihi: 08.09.2018), s. 81; ÇoĢkun Yorulmaz, Zeynep, Tüketici SözleĢmelerinde ġahsi Teminatlar, (YayınlanmamıĢ Yük-sek Lisans Tezi), Ġstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Ġstanbul 2018 https://tez.yok.gov.tr/UlusalTezMerkezi/ (EriĢim Tarihi: 08.09.2018), s. 7; Aktoprak, Pelin, Türk Hukukunda ve Avrupa Birliği Hukukunda Tüketicinin Korunması, (Yayın-lanmamıĢ Yüksek Lisans Tezi), Dokuz Eylül Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Ġzmir 2018 https://tez.yok.gov.tr/UlusalTezMerkezi/ (EriĢim Tarihi: 08.09.2018), s. 64.
15
Döner, Kemal, Tüketici Mahkemelerinin Görevli Olduğu UyuĢmazlıklar, DÜHFD, C. 22, S. 36, 2017, s. 137-185, s. 140; Uyumaz, Alper, Tüketici Hukukundan Doğan UyuĢmazlıkların Alternatif Çözüm Yolları, SÜHFD., C. 20, S. 1, 2012, s. 103-132, s. 117; Özdemir, Hayrunnisa, Aldatıcı Rek-lamlara KarĢı Tüketicilerin Korunması, AÜHFD., C. 53, S. 3, 2004, s. 61-90, s. 62; ÇoĢkun
Yorul-maz, s. 8; Gümgüm, Behice Bengi, Elektronik SözleĢmelerin Tüketicinin Korunması Açısından
Değerlendirilmesi, (YayınlanmamıĢ Yüksek Lisans Tezi), Çankaya Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Ankara 2010 https://tez.yok.gov.tr/UlusalTezMerkezi/ (EriĢim Tarihi: 08.09.2018), s. 14.
16 Karakocalı, Ahmet/ KurĢun, Ali Suphi: Tüketici Hukuku, Ġstanbul 2015, s. 22.
17 Aras, s. 3; ÇoĢkun Yorulmaz, s. 8; Açıkgöz, Osman, 6502 Sayılı Tüketicinin Korunması
Hakkın-daki Kanun‘un Haksız ġartlarla Ġlgili Getirdiği Yenilikler, MÜHFD., C. 21, S. 2, 2015, s. 805-838, s. 814; Önder Dingil, Gamze Gökçe, 6502 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun Kapsamın-da Satıcının Ayıplı Mal ve Hizmetten Doğan Sorumluluğu, Selçuk Üniversitesi Sosyal Bilimler Ens-titüsü, Konya 2017 https://tez.yok.gov.tr/UlusalTezMerkezi/ (EriĢim Tarihi: 08.09.2018), s. 9;
Kadı-oğlu, Kamil, 4077 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun‘da 4822 Sayılı Kanunla Yapılan
tarihi itibariyle yürürlüğü sona eren 4077 sayılı TKHK. m.3‘te ise, tüketici, bir mal veya hizmeti özel amaçlarla satın alan ve nihaî olarak kullanan veya tüketen gerçek veya tü-zel kiĢi olarak düzenlenmiĢ idi. Görüldüğü üzere, 6502 sayılı Kanunda ―mal veya hiz-meti özel amaçlarla satın alarak nihaî olarak kullanan‖ ifadesine yer verilmemiĢtir. Bu ifadelerin tanımdan çıkartılmasının sebebi, tüketicinin sadece bir sözleĢme taraflarından biri olmadığı, ayrıca sözleĢme yapılmadan önce veya sonra da korunma ihtiyacının ol-duğu ortaya çıkmasıdır. Böylece, tüketici mal veya hizmet edinmeden, yararlanmadan, kullanmadan, hatta sözleĢme yapmadan önce bile tüketici sıfatını kazanabilir19. Örneğin, alıĢveriĢ yapmak için AVM‘ye veya mağazaya giden kiĢinin, henüz alıĢveriĢ yapmadan üzerine manken düĢerek yaralanması durumunda, AVM veya mağaza iĢleticisi, bu kiĢi-nin maddi ve manevî tazminat taleplerinden, culpa in contrahendo ilkesi gereği, sorum-ludur20.
2. Kapsamı a. Gerçek KiĢiler
Tüketici kavramının kapsamına genel olarak gerçek kiĢiler girmektedir. Gerçek kiĢinin cinsiyeti, tâbiyeti, inancı, sosyal, kültürel ve ekonomik durumu, tüketici sıfatı bakımından herhangi bir önem taĢımamaktadır. Bu doğrultuda, vatandaĢlığı olmayaların ve yabancıların da tüketici haklarından yararlanmalarına bir engel yoktur. Gerçek kiĢi tüketiciden bahsederken, gerçek kiĢi taciri bundan ayrı tutmak gerekir. TTK. m. 12 an-lamında, gerçek kiĢi tacirin, bu sıfatla yaptığı sözleĢmelerde, kural olarak, tüketici sıfa-tını kazanaması söz konusu olamaz21. Yarıgtayın da bu yönde kararlar verdiği
görül-mektedir22. Aynı Ģekilde, avukatlar da, gerçek kiĢi olarak tüketici sayılmazlar. Bu ba-kımdan, bir avukatın bürosuna elektrik temin etmek için abonelik sözleĢmesi
18
Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun, ticarî veya meslekî olmayan amaçlarla hareket eden bütün tüzel kiĢileri tüketici olarak kabul etmiĢtir. KarĢılaĢtırmalı hukukta ise, tüzel kiĢiler tüketici kavramı-nın dıĢına bırakılmıĢtır. Bu nedenle, Türk Hukuku, AB Direktifinden ve üye ülkelerden ileri olduğu-nu söylenebilir. KabaĢ, Esen, ĠĢ Yeri DıĢında Kurulan SözleĢmelerde Tüketicinin Korunması, (Ya-yınlanmamıĢ Yüksek Lisans Tezi), Gazi Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Ankara 2015 https://tez.yok.gov.tr/UlusalTezMerkezi/ (EriĢim Tarihi: 08.09.2018), s. 29.
19 Aslan, Yılmaz, Tüketici Hukuku, Bursa 2016, s. 3; Tutumlu, Mehmet Akif, Tüketici Yargılaması
Hukuku, Ankara, 2015, s. 61.
20
Tutumlu, Yargılama, s. 61.
21 Tutumlu, Yargılama, s. 72; Karakocalı/ KurĢun, s. 22.
22 HGK. 11.10.2000, E. 2000/1255, K. 2000/1249. Ayrıca bkz., 19.HD 05.07.2001, E. 2001/1782, K.
si23, ofis malzemeleri satın alması, ücretli sertifika programına katılması ve benzer baĢ-ka da mesleki amaçla yapılan iĢlemleri, tüketici iĢlemleri olarak değerlendirilemez24
. Tüketici, genel olarak bir sözleĢme iliĢkisindeki tarafı ifade ettiğinden, fiil ehli-yetine tam olarak sahip olmalıdır. Zira, TMK. m. 15 gereği, tam ehliyetsizlerin hukuki iĢlem ehliyetleri bulunmamaktadır. TMK. m. 16‘ya göre ayırt etme gücüne sahip küçük-ler ve kısıtlılar, yasal temsilciküçük-lerinin rızası olmadıkça, kendi iĢlemküçük-leriyle borç altına giremezler. Bu düzenleme, kuĢkusuz tüketici sözleĢmeleri için de geçerlidir25
.
b. Tüzel KiĢiler
6502 sayılı TKHK. m. 3/1‘de, tüzel kiĢiler de tüketiciler kavramına dahil edile-rek, BATI hukukundan ayrılmıĢ bulunmaktadır. AB Parlamentosu ve Konseyinin 2008/48/CE Direktifinin 3/a maddesi hükmünde tüketici kavramına, ―iĢ bu Direktif kap-samındaki iĢlemlerde, kendi ticareti, iĢi veya mesleği dıĢındaki amaçlar için hareket eden gerçek kiĢi anlamına gelir,‖ Ģeklinde tanımlama verilmiĢ, tüzel kiĢi tüketici sayıl-mamıĢtır26
.
Tüketici kavramına tüzel kiĢilerin dâhil olması, kavramın sınırlarını geniĢlet-miĢtir. Ancak her tüzel kiĢi, tüketici sıfatını kazanamaz. Ticaret Ģirketleri, kooperatifler, belediye, üniversileter, sendikalar, siyasi partiler, meslek odaları ve kuruluĢları, devlet ve diğer kamu tüzel kiĢiler tüketici sayılmaz ve tüketicinin yararlanabileceği haklardan faydalanamazlar. Ticarî ve mesleki olmayan amaçlarla hareket eden, dernekler ve vakıf-lar tüketici ovakıf-larak nitelendirilebilir ve tüketici hakvakıf-larından yararlanabilirler27
.
B. TÜKETĠCĠ ĠġLEMĠ
TKHK. m. 3‘te tüketici iĢlemi: ―Mal veya hizmet piyasalarında kamu tüzel kiĢi-leri de dâhil olmak üzere ticarî veya mesleki amaçlarla hareket eden veya onun adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kiĢiler ile tüketiciler arasında kurulan, eser, taĢıma, simsarlık, sigorta, vekâlet, bankacılık ve benzeri sözleĢmeler de dâhil olmak üzere her türlü sözleĢme ve hukuki iĢlemi,‖Ģeklinde tanımlanmıĢtır. Görüldüğü üzere,
23
3.HD 30.03.2016, E. 2915/8116, K. 2016/4849 http://www.kazanci.com (EriĢim tarihi 01.12.2018).
24 Koçyiğit, Pınar, Tüketici Mahkemelerinin Görevi ve Yargı Yetkisi, (YayınlanmamıĢ Yüksek Lisans
Tezi), Ġstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Ġstanbul 2018 https://tez.yok.gov.tr/UlusalTezMerkezi/ (EriĢim Tarihi: 15.05.2019), s. 38.
25
Tutumlu, Yargılama, s. 72.
26 Tutumlu, Yargılama, s. 73; Karakocalı/ KurĢun, s. 22; Ġnal, H.Tamer, Tüketici Hukuku, 3.Baskı,
Ankara, 2014, s. 66.
tüketici iĢlemlerine tüketicinin taraf olduğu hukukî iĢlemler girmektedir. Tüketicinin taraf olduğu haksız fiiller ise, Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun‘un kapsamı dı-Ģındadır. Örneğin, tüketicinin kaçak su veya elektrik kullanması haksız fiil niteliğinde-dir28.
Tüketici iĢleminden bahsedebilmek için tüketici ve satıcı/sağlayıcı arasında bir sözleĢmenin yapılmıĢ olması gerekmektedir29. TKHK. m. 3‘de hangi sözleĢmelerin
tü-ketici iĢlemi kapsamında olduğu belirtilmiĢtir. Ancak, 3. maddede sayılan sözleĢmeler sınırlayıcı değildir, zira, ―ve benzeri sözleĢmeler de dâhil olmak üzere her türlü sözleĢ-me ve hukuki iĢlem‖ ifadesi ile, bu husus açıkça belirtilmiĢtir30
. Her türlü uyuĢmazlıkla-ra, örneğin; itirazın iptali davaları, uyarlama davaları, alacak davaları vb. konularla ilgili anlaĢmazlıklara Tüketicinin Korunması Hakkında Kanununda yer alan hükümler uygu-lanmalıdır31
. Tüketici uyuĢmazlığının temelini oluĢturan bir sözleĢmenin, Kanunda be-lirtilen sözleĢmelerden biri olması, uyuĢmazlığın tüketici mahkemesinde görülmesi için yeterli değildir. Zira, bir iĢlemin, tüketici iĢlemi olarak nitelendirilebilmesi için, bir ta-rafta tüketici var ise karĢı tarafın, satıcı/ sağlayıcı olması gerekir32
. Örneğin, bir eser sözleĢmesinde iĢ sahibi, yatırım amaçlı bir bina yaptırıyorsa, tüketici sıfatı kazanmaya-caktır. Yani, tüketici sözleĢmesinde, tüketicinin edindiği hizmeti veya malı baĢka birine satma amacı olmamalıdır33
.
C. TÜKETĠCĠ UYUġMAZLIĞI
Dünya‘da, tüketicinin korunması hakkında yasal düzenlemeler, 20.yüzyılın ba-Ģında gündeme gelmeye baĢlamıĢtır ve günümüzde de bu konu üzerinde hızlı bir Ģekilde geliĢtirmeler olmaktadır34
. Türk tarihine bakılırsa, Osmanlı döneminde doğrudan tüketi-ciyi koruyan bir mevzuat olmasa bile örf-âdet kuralları gereği, mahkeme kararlarında tüketici yararına sonuçlar yer almaktadır. Cumhuriyetin ilk yıllarında da ülkenin
28
Tutumlu, Yargılama, s. 142; Aslan, s 10.
29 Tutumlu, Yargılama, s. 115; Karakocalı/ KurĢun, s. 22; ÇoĢkun Yorulmaz, s. 15; Aras, s. 32;
Oruç, s. 83; Bavafa, Yashar, Elektronik Ticaret ve E-SözleĢmelerde Tüketicinin Korunması,
(Ya-yınlanmamıĢ Yüksek Lisans Tezi), Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Ankara 2014 https://tez.yok.gov.tr/UlusalTezMerkezi/ (EriĢim Tarihi: 08.09.2018), s. 87.
30 Tutumlu, Yargılama, s. 115. 31 Aras, s. 38; Döner, s. 140.
32 Tutumlu, Yargılama, s. 60; Aslan, s. 10; Karakocalı/ KurĢun, s. 22; Oruç, s. 83.
33 Özdemir, s, 63; Açıkgöz, s. 813; Aras, s. 16; Bavafa, s. 86; Aydoğdu, Murat, Tüketici
Kılavuzu-Hukuk Rehberi, Ġstanbul 2014, s. 20.
34 Ceylan, Ebru, 4822 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun‘da DeğiĢliklik Yapılmasına Dair
nomik ve sosyal durumu gereği, tüketici hakları ile ilgili önemli adımlar atılamamıĢtır35. Ġlk defa 1982 Anayasası, tüketiciyi açıkça anayasal güvence altına almıĢtır36
.
TKHK. m.2‘de her türlü tüketici iĢleminin kanunun kapsamına gireceğini belir-tilmiĢ ve m.3‘te mal veya hizmet piyasalarında tüketici ile satıcı/sağlayıcı arasında yapı-lan her türlü hukukî iĢlem, tüketici iĢlemi olarak düzenlenmiĢtir. Bir uyuĢmazlığın tüke-tici uyuĢmazlığı olup olmadığını tespit etmek için aĢağıdaki sorulara yanıt vermek gere-kir:
- Taraflardan biri tüketici mi?
- Taraflardan biri profesyonel satıcı/ sağlayıcı mı?
- Taraflar arasındaki uyuĢmazlık, bir tüketici iĢleminden kaynaklanıyor mu? Eğer tüm bu soruların yanıtı olumlu ise, ortada bir tüketici uyuĢmazlığının oldu-ğundan bahsedilebilir. Bu bakımdan, tüketici uyuĢmazlığı, taraflarını satı-cı/sağlayıcı/ithalatçı ile tüketicinin oluĢturduğu, taraflar arasında tüketici iĢlemleri veya tüketiciye yönelik uygulamalardan kaynaklanan uyuĢmazlıklar, Ģeklinde tanımlanabi-lir37.
Tüketici uyuĢmazlığının hukukî temelleri Ģu Ģekilde belirlenebilir: - SözleĢmeler,
- Hukuki iĢlemler, - Tüketici iĢlemleri,
- SözleĢme görüĢmelerinden doğan sorumluluk (culpa in contrahendo)38.
35 Akkaya, s. 10.
36 Aras, s. 7-8; Akkaya, s. 11; Aktoprak, s. 64; Ermenek, Ġbrahim, Yargı Kararları IĢığında Tüketici
Sorunları Hakem Heyetleri ve Bu Alanda Ortaya Çıkan Sorunlara ĠliĢkin Çözüm Önerileri, GÜHFD., C. 17, S. 1-2, 2013, s. 563-630, s. 564.
37
Tutumlu, Yargılama, s. 60; Aras, s. 38.
§ 2. ALTERNATĠF UYUġMAZLIK ÇÖZÜM YOLLARI VE ARABULUCULUK
I. ALTERNATĠF UYUġMAZLIK ÇÖZÜM YOLLARI A. GENEL OLARAK
UyuĢmazlıkların yargı yolu ile çözümlenmesinin, yargı iĢ yükünün çoğalması, yargı giderlerinin giderek artması ve bunlara paralel olarak yargılama sürecinin uzaması gibi birçok olumsuz sonuçları vardır39. Bununla birlikte, tarafların yargıya baĢvurması,
taraflar arasındaki iletiĢimin azalmasına ve uyuĢmazlığın daha da artmasına sebep ola-bilmektedir40. Bu olumsuz sebeplerden dolayı, uyuĢmazlıkların daha sağlıklı çözüm-lenmesi için çalıĢmalar yapılarak, ―alternatif uyuĢmazlık çözüm yöntemleri‖ (Alternati-ve Dispute Resolution) geliĢtirilmiĢtir. 1970‘li yıllardan beri, birçok ülkede kanunkoyu-cular alternatif uyuĢmazlık çözüm yollarına doğru yönelmektedirler41 ve uyuĢmazlıkla-rın çözümünde bu çözüm yollauyuĢmazlıkla-rının kullanılmasını teĢvik etmektedirler42
.
Alternatif uyuĢmazlık çözüm yolları bağımsız, tarafsız ve objektif bir üçüncü ki-Ģinin taraflara, uyuĢmazlığı çözme konusunda yardımcı olduğu, uyuĢmazlığı ortadan kaldıırlması için çözümler ürettiği, devletin yargı organları yanında varlığını sürdüren ve seçimlik bir yol olarak uygulanan çözüm yöntemleridir43. BaĢka bir ifade ile
alterna-tif uyuĢmazlık çözüm yolları, tarafları bir araya getirerek, ortaklaĢa bir çözüm bulmaları için iletiĢim kurmalarını sağlayan ve aralarındaki uyuĢmazlığı ya kendilerince çözmeleri için fırsat tanıyan ya da olayın özelliklerine göre onlara çözüm önerileri sunan, tama-men gönüllük esasına göre iĢlev kazanan uyuĢmazlık çözüm yollarının bir bütünüdür44
.
39
Özbek, Mustafa Serdar, Dünya Çapında Adalete UlaĢma Ortaya Çıkan GeliĢmeler ve Alternatif UyuĢmazlık Çözümü, AÜHFD., C. 51, S. 2, 2002, s. 121-161, s. 138; Uyumaz, Alper/ Erdoğan, Kemal, Aile Hukukundan Doğan UyuĢmazlıkların Alternatif Çözüm Yolları, DEÜHFD., C. 17, S. 1, 2015, s. 119-169, s. 121; Bulur, Alper, Alternatif UyuĢmazlık Çözüm Yolları ve Arabuluculuk Yön-temi, ABD., S. 4, 2007, s. 30-46, s. 31.
40 Uyumaz/ Erdoğan, s. 121; Ersen Perçin, Gizem, Alternatif UyuĢmazlık Çözüm Yöntemlerinden
Arabuluculuğun Hukuksal Düzenlemelerdeki Yeri, MHB., C. 31, S. 2, 2011, s. 177-201, s. 180.
41 Uyumaz/ Erdoğan, s. 122; Bulur, Arabuluculuk, s. 31. 42 Özbek, Dünya Çapında, s. 138; Ersen Perçin, s. 180. 43
Uyumaz/ Erdoğan, s. 123; Tanrıver, Süha, Hukuk UyuĢmazlıkları Bağlamında Alternatif UyuĢ-mazlık Çözüm Yolları ve Özellikle Arabuluculuk, TBBD., S. 64, 2006, s. 151; Bakırcı, Kadriye, ―Alternatif‖ Bir UyuĢmazlık Çözüm Yolu (Arabuluculuk) Aracılığıyla ―Alternatif‖ ĠĢ Hukukuna Doğru, TBBD, S. 140, 2019, 355-392, s. 361.
Alternatif uyuĢmazlık çözüm yollarının seçimlik niteliğe sahip olması, yani mecburi olmaması, hak arama özgürlüğü ilkesine uygunluk arz etmektedir45
.
Alternatif uyuĢmazlık çözüm yolları, mahkeme tarafından yürütülen dava yoluna bir seçenek olarak sunulan yöntemlerdir46
. Alternatif uyuĢmazlık çözüm yolları, her ne kadar mahkemelerde bazı davaların daha kolay çözümü için geliĢtirilmiĢ olsalar da, dev-letin yargı sistemini zedelediği iddiası ile eleĢtirilmiĢtir. Fakat uyuĢmazlığın alternatif çözüm yolları, devletin yargı yetkisinin yanında varlığını sürdüren çözüm yöntemidirler. Dolayısı ile devlet yargı sistemi ile rekabet içinde olmadıklarından yargıya zarar verme-leri söz konusu değildir47
. Alternatif uyuĢmazlık çözüm yollarının amacı, devlete ait olan yargı yetkisinin mutlak egemenliğine zarar vermeden uyuĢmazlıkları daha kolay ve kesin olarak çözmektir48
. Kesin olarak çözmek ile kastedilen, taraflar arasındaki uyuĢ-mazlığın tatmin edici ve ileride tekrar yaĢanmayacak bir Ģekilde ortadan kaldırılmasıdır. Mahkeme yargılaması ile uyuĢmazlıkları tam anlamıyla sona erdirmek mümkün olma-maktadır. Aksine, mahkeme yargılamasının yeni uyuĢmazlıklara yol açtığı görülebil-mektedir49. Tarafların kendi iradeleri ile uzlaĢarak, uyuĢmazlığa son vermeleri, toplum-sal barıĢın korunması açısından da tercih sebebidir50
. Zira alternatif uyuĢmazlık çözüm yollarında zıtlaĢmanın yerini uzlaĢma, hukuk dilinin yerini gündelik yaĢam dili, zorla yaptırmanın yerini ikna almaktadır51
.
Alternatif uyuĢmazlık çözüm yolları, sadece tarafların üzerinde serbestçe tasar-ruf edebilecekleri ve kamu düzeninden sayılmayan uyuĢmazlıklar bakımından uygula-nabilmektedir52. Türk Hukukunda, alternatif uyuĢmazlık çözüm yolu olarak değerlendi-rilebilecek çeĢitli düzenlemeler mevcuttur. Örneğin, medenî usul hukukunda (HMK. m.
45 Uyumaz/ Erdoğan, s. 123; Tanrıver, s. 153; Özbek, Mustafa Serdar, Anayasal Hak ve Hürriyetler
Ġle Yargılamaya Hâkim Olan Ġlkeler IĢığında Arabuluculuk, Medeni Usul Ġcra ve Ġflas Hukukçular Toplantısı, s. 107-154, s. 35.
46 Özbek, Dünya Çapında, s. 137; Arslan, Ramazan/ Yılmaz, Ejder/ TaĢpınar Ayvaz, Sema, Medenî
Usul Hukuku, 2.Baskı, Ankara 2016, s. 56; Kaplan, Yavuz, Arabuluculuk ve Türk Hukuk UyuĢmaz-lıklarında Arabuluculuk Kanunu Tasarısına EleĢtirel Bir BakıĢ, MHB, S. 1-2, 2008, s. 115-146, s. 116.
47
Tanrıver, s. 152; Uyumaz/ Erdoğan, s. 124; Bulur, Arabuluculuk, s. 33; Цветков В., Посредничество, Юридическая Газета, № 22, Июнь 2011, s. 15.
48 Bulur, Arabuluculuk, s. 32; Karacabey, KürĢat, Zorunlu Arabuluculuğun Hukukun Temel
Ġlkeleri-ne Aykırılığı ve UygulanabilirliğiĠlkeleri-ne Dair Sorunlar, ABD., S. 1, 2016, s. 457-489, s. 463.
49
Uyumaz/ Erdoğan, s. 124.
50
Bulur, Arabuluculuk, s. 32; Kurt, Resul, ĠĢ Yargısında ―Arabuluculuk‖, TBBD, S. 135, 2018, s. 405-444, s. 412; BaĢ, Ülkem, Adım Adım Arabuluculuk, Ankara 2019, s. 2.
51
Uyumaz/ Erdoğan, s. 124.
137/1), toplu iĢ hukukunda (TSGLK. m. 22,23 ve 34/1), avukatlık hukukunda (Av. K. m. 35/A), tüketici hukukunda (TKHK. m. 22), aile hukukunda (4787 sayılı Kanun m. 7) ve hatta kamu düzeninin korunması düĢüncesinin en yoğun hissedildiği ceza hukukunda da (CMK. m. 253-256) alternatif uyuĢmazlık çözüm yolu olarak değerlendirilebilecek bir takım düzenlemeler vardır53
. Rus Hukukunda ise, N 193-ФЗ sayılı ―UyuĢmazlıkların Üçüncü KiĢinin Katılımı Ġle Alternatif Çözüm Yolları Aracılığıyla Çözülmesi Hakkında (Arabuluculuk Hakkında)‖ Kanun, N 102-ФЗ sayılı ―Tahkim Hakkında Kanun‖ ve adı geçen kanunların yönetmelikleri vardır.
Alternatif uyuĢmazlık çözüm yöntemleri, yargının daha etkili ve verimli bir bi-çimde çalıĢabilmesine ve yargı ile bağlantılı olan Anayasa kurallarının tam anlamıyla iĢlerlik kazanabilmesine hizmet eden, yargının yanında yer alan ve onunla yan yana yürüyen, etkin, barıĢçıl ve hukuksal korunma yöntemlerinin bütünüdür54
. Alternatif uyuĢmazlık çözüm yollarının en sık kullanılan türleri arabuluculuk, müzakere ve tah-kimdir55.
B. TARĠHSEL GELĠġĠMĠ
Alternatif uyuĢmazlık çözüm yollarının tarihi yüzyıllar öncesine dayanmaktadır. UzlaĢma, arabuluculuk ve tahkim usulleri tarihte farklı Ģekillerde çeĢitli olaylar için uygulanmıĢtır. Günümüzde, eski yöntemler yeni Ģekiller alarak ve kurumsallaĢarak al-ternatif uyuĢmazlık çözüm yollarını oluĢturmuĢtur56
.
Alternatif uyuĢmazlık çözüm yolları ilk olarak Anglo-Sakson hukukî sistemini uygulayan ülkelerde kullanılmaya baĢlanmıĢtır. Amerika BirleĢik Devletleri‘nde ise 1960 yıllarında kullanılmaya baĢlamıĢtır. Ancak, esas geliĢmeler 1980‘li yıllarında meydana gelmiĢtir. Ġngiltere‘de son yirmi yıldır, Avrupa ülkelerinde ise, son yıllarda hızla geliĢmeye ve uygulanmaya baĢlanmıĢtır57
.
53 Bulur, Arabuluculuk, s. 33; Koçyiğit, Ġlker/ Bulur, Alper, Ticarî UyuĢmazlıklarda Dava ġartı
Ara-buluculuk, Ankara 2019, s. 37.
54 Bulur, Arabuluculuk, s. 32.
55 Özbek, Dünya Çapında, s. 137; Kaplan, s. 117.
56 Konuralp, Serhat Cengiz, Alternatif UyuĢmazlık Çözüm Yolları: Tahkim, (YayınlanmamıĢ Doktora
Tezi), Ġstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Ġstanbul 2011, https://tez.yok.gov.tr/UlusalTezMerkezi/ (EriĢim Tarihi: 08.09.2018), s. 9.
57 Bulur, Arabuluculuk, s. 31; Konuralp, s. 9; Bozdağ, Gülfem Gonca, Arabuluculuk ve
Arabuluculu-ğun Ebeveynler Arasındaki Uluslararası Ġhtilaflarda Uygulanabilirliği, GÜHFD., C. 20, S. 1, 2016, s. 101-136, s. 103.
Amerika BirleĢik Devletleri‘nde 1964 yılında kabul edilmiĢ olan Sivil Haklar Yasası, mahkemelerin iĢ yükünü aĢırı arttırmıĢ ve dolayısıyla dosyaların karara bağlan-masında gecikmeler olmuĢtur. 1976 yılında Amerikan Barolar Birliği desteği ile ―Adalet Yönetiminde KarĢılaĢılan Ortak Sorunların Nedenleri Hakkında Ulusal Konferans‖ (Pound Konferansı) gerçekleĢmiĢtir ve bu konferans alternatif uyuĢmazlık çözüm yolla-rının geliĢmesinde önemli bir toplantı olmuĢtur. Adı geçen konferansta yargı iĢ yükünü azaltmak için, alternatif yolların kullanılmasının gerektiği gündeme getirilmiĢtir58
. Amerikan Tahkim Kurulu, tüketici, aile içi ve toplum içi uyuĢmazlıkların çözü-mü için arabuluculuk, uzlaĢma ve tahkim eğitimlerini baĢlamıĢtır. 1976 yılında ise, Amerika Barolar Birliği, uyuĢmazlıkların alternatif çözümleri için özel bir komite kur-muĢtur59
.
1978 yılında Ford KuruluĢu ―AnlaĢmazlık Çözümünde Yeni YaklaĢımlar‖ adın-da bir program baĢlatmasıyla, alternatif uyuĢmazlık çözüm yolları geliĢtirilmiĢtir. Ford KuruluĢunun alternatif uyuĢmazlık çözüm yolları üzerindeki çalıĢması, Ulusal UyuĢ-mazlık Çözüm Enstitüsü‘nün ve Arabuluculuk ve AnlaĢUyuĢ-mazlık Çözüm Enstitüsü‘nün kurulmasına sebep olmuĢtur60
.
Böylece alternatif uyuĢmazlık çözüm yolları 1990 yıllarında Amerika BirleĢik Devletleri‘nde kanunlaĢmaya baĢlamıĢtır. Federal Kurumlar, Ġdari UyuĢmazlık Çözüm Kanunu‘nun kabul edilmesi ile alternatif yöntemlerin kullanılmasında yetkilendirilmiĢ ve teĢvik edilmiĢtir. Amerikan Barolar Birliği 1992 yılında, alternatif uyuĢmazlık çö-züm yollarının yayılması için özel bir bölüm kurmuĢtur. 1998 yılında ise Alternatif UyuĢmazlık Çözüm Yolları Kanunu kabul edilmiĢtir ve her federal bölge mahkemesine kendi alternatif uyuĢmazlık çözüm yolları programını kurmalarına yetki verilmiĢtir. Al-ternatif uyuĢmazlık çözüm yolları, Amerika BirleĢik Devletleri‘nde bu Ģekilde kurum-sallaĢarak, federal hukuk politikası hâline gelmiĢtir61
. 1999 yılında alternatif uyuĢmazlık çözüm yollarının etik kuralları oluĢturulmaya baĢlanmıĢ ve Teksas Eyaleti Mahkeme-si‘nde etik ilkeleri kabul edilmiĢtir. 2000 yılında ise Teksas Eyaleti, alternatif uyuĢmaz-lık çözüm yollarının etik ve dürüstlük kurallarını, yaygın bir Ģekilde kullanmaya baĢla-mıĢtır62
.
58 Özbek, Alternatif, s. 125; Konuralp, s. 10. 59 Kekeç, s. 55.
60 Özbek, Dünya Çapında, 135; Konuralp, s. 10. 61
Özbek, Alternatif, s. 128; Konuralp, s. 11.
Avrupa Birliği Hükümetlerarası Brüksel Zirvesi‘nde, 1993 yılında hazırlanan, 1999 yılında yürürlüğe giren, Avrupa Birliği kurucu antlaĢmasının tekrar gözden geçi-rilmesi alternatif uyuĢmazlık çözüm yolları için ilk adım olmuĢtur. 1997 yılında Ams-terdam AntlaĢması ile, hukukî uyuĢmazlıklar bakımından yargısal düzenlemelerin, ge-rekli olduğu ölçüde, üye devletlerin mevzuatlarına girmesine karar verilmiĢtir. 30 Mart 1998 tarihinde Komisyon, tüketici uyuĢmazlıkları için yargı dıĢı çözüm yöntemlerinde uygulanacak prensiplere dair 98/257/EC sayılı Tavsiye Kararı yayınlamıĢtır. Bu karar-da, yargı dıĢı çözüm mekanizmalarının, tarafsızlık, bağımsızlık, Ģeffaflık, tarafların id-dia ve savunmalarını özgürce ifade edebilmeleri, verimlilik, özgürlük, hukuka uygunlu-ğu temel almak, üçüncü bir kiĢi tarafından temsil edilme ve danıĢmanlık alabilme gibi nitelikleri temin etmesi gerektiğine değinilmiĢtir63
.
2002 yılında Avrupa Komisyonu hukukî ve ticarî konularda alternatif uyuĢmaz-lık çözüm yollarını uygulamaya baĢlamıĢtır ve bu doğrultuda Avrupa Birliği olarak bir YeĢil Kitap hazırlanmıĢtır64
. 2004 yılında ise, Arabulucu meslek kuralları hazırlanmıĢ ve hem hukukî hem ticarî konularda Arabuluculuk Çözüm Yoluna Dair Taslak Direktif yayımlanmıĢtır65. Bu direktif, çeĢitli kurum ve kuruluĢların görüĢleri alındıktan sonra,
23.05.2008 tarihinde yürürlüğe girmiĢtir ve 21.05.2011 tarihine kadar üye devletlerin iç mevzutlarına iĢlemeleri istenmiĢtir66.
C. TÜRLERĠ 1. Genel Olarak
Alternatif uyuĢmazlık çözüm yollarının belli baĢlı türleri; müzakere, tarafsız ön değerlendirme, vakıaların tespiti, kısa duruĢma, arabuluculuk ve uzlaĢma olarak sırala-nabilir. Ancak, alternatif uyuĢmazlık çözüm yolları bu yöntemlerle sınırlı değildir. Her geçen gün alternatif uyuĢmazlık çözüm yollarının sayısı artmaktadır. Teknolojik ve ti-carî geliĢmelerden kaynaklanan yeni uyuĢmazlıkların çözümü yeni yöntemler
63 Aksu, s. 50.
64 Özbek, Mustafa Serdar, Avrupa Birliğinde Alternatif UyuĢmazlık Çözümü, TBBD., S. 68, 2007, s.
265-320, s. 266-267; TaĢpolat Tuğsavul, Melis, Arabuluculuk Kanun Tasarısı Çerçevesinde Türk Hukukunda Arabuluculuk, (YayınlanmamıĢ Yüksek Lisans Tezi), BahçeĢehir Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Ġstanbul 2009, https://tez.yok.gov.tr/UlusalTezMerkezi/ (EriĢim Tarihi: 08.09.2018), s 21.
65
Aksu, s. 54; Konuralp, s. 9.
mektedir67. Her ülke kendi ekonomik koĢullarını ve sosyal durumlarını göze alarak, bunların bir ya da birkaçını birleĢtirerek karma yöntemler oluĢturabileceği gibi, bunların dıĢında baĢka alternatif uyuĢmazlık çözüm yolları geliĢtirebilmektedir68
. Bununla birlik-te taraflar, uyuĢmazlık çözüm sürecinde egemendirler ve dolayısı ile devam eden süreç-te usul ile ilgili değiĢiklikler yapabilmeksüreç-tedirler. Bu değiĢiklikler uyuĢmazlığı nisüreç-teliğine uygun ve daha iyi çözümlenmesi için yapılmaktadır. Örneğin, tarafların ortak bir çözü-me varamadıkları durumlarda, arabuluculuk yönteminin kuralı gereği, son karar tarafla-ra ait olsa da, tavsiye niteliğinde katarafla-rarı atarafla-rabulucudan isteyebilirler69.
2. Müzakere
Müzakere, uyuĢmazlığın çözümü için tarafların bir araya gelip, araya üçüncü bir kiĢi girmeden, tek baĢlarına veya avukatlarının yardımı ile doğrudan iletiĢim kurmaları ve karĢılıklı konuĢarak anlaĢmaları demektir70
. Buna, genel anlamıyla, ortak bir anlaĢ-maya varmak için iletiĢim denilebilir71
. Amerika BirleĢik Devletleri‘nde uyuĢmazlıkla-rın yaklaĢık yüzde 95‘i duruĢma öncesinde müzakere yolu ile çözülmektedir, sadece yüzde 5‘i mahkemeye taĢınmaktadır. Türkiye‘de ise uzlaĢma kültürünün yeterince ge-liĢmemesinden dolayı, müzakerenin çok kullanıldığı söylenemez72
.
Müzakere, uyuĢmazlık çözüm sürecini ve çözümü kontrol etmeye imkân veren, en çok bilinen ve taraflarca en çok kullanılan alternatif uyuĢmazlık çözüm yöntemlerin-den birisidir73. Müzakere, tarafların kendi istekleri ile baĢvurabilecekleri ve en az resmî olan uyuĢmazlık yöntemidir. Müzakerede taraflar, uyuĢmazlığı çözüme kavuĢturmak için, üçüncü bir kiĢinin yardımı olmadan, kendi usul ve kurallarını kendileri belirleye-cektir.
67
Konuralp, s. 21.
68
Tanrıver, s. 151-177, s. 160; Bulur, Arabuluculuk, s. 32.
69 Konuralp, s. 21.
70 Konuralp, s. 24; YeĢilırmak, s. 13; Sarısözen, Murat Serhat, UyuĢmazlıkların Alternatif Çözüm
Yolları IĢığında Avukatlık Hukukunda Uzlastırma, (YayınlanmamıĢ Doktora Tezi), Selçuk Üniversi-tesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Konya 2010, https://tez.yok.gov.tr/UlusalTezMerkezi/ (EriĢim Tarihi: 08.09.2018), s. 45.
71
Çayhan, Elif Ekin, Adr Mechanisms in European Union Maritime Law, (YayınlanmamıĢ Yüksek Lisans Tezi), Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Ġstanbul 2009, https://tez.yok.gov.tr/UlusalTezMerkezi/ (EriĢim Tarihi: 08.09.2018), s. 6; Demir, ġamil, Avukatın UzlaĢma Sağlama Yetkisi, (YayınlanmamıĢ Yüksek Lisans Tezi), BaĢkent Üniversitesi Sosyal Bi-limler Enstitüsü, Ankara 2011, https://tez.yok.gov.tr/UlusalTezMerkezi/ (EriĢim Tarihi: 08.09.2018), s. 20; ġahin Ceylan, s. 260.
72
Konuralp, s. 23.
Müzakerede taraflar, kendi menfaatlerini açıklayarak, problemi daha açık bir Ģe-kilde ortaya koyarak, her iki tarafın da menfaatlerini göze alarak, sorunu her iki tarafı da tatmin edecek bir çözüme kavuĢturabilmektedirler. Müzakere, bizzat taraflarca veya avukatlarının katılımı ile yürütülmektedir74
. Müzakereyi tarafların bizzat yürüttüğü du-rumlarda, uyuĢmazlık çözümü direk taraflarca belirlenir. Fakat müzakere avukatlar tara-fından yürütüldüğü zaman, avukatlar çözümü Ģekillendirebilmektedir.
Müzakerede olması gereken en önemli unsurlardan birisi anlamlı iletiĢimdir. Anlamlı iletiĢim sadece sözlü değil yazılı Ģekilde de olabilmektedir. Anlamlı iletiĢim, iki tarafın da gözettiği çözüme kavuĢabilmek için kullanılmaktadır75
. Müzakerede sı gereken ikinci bir unsur tarafların uzlaĢma isteğinin olmasıdır. Tarafların isteği olma-dan, iki tarafın da kabul edeceği bir anlaĢmaya varmak mümkün değildir76
.
Alternatif uyuĢmazlık çözüm yöntemlerinde, gizlilik ilkesi gereği, müzakerenin baĢarısızlıkla sonuçlanması durumunda, müzakere sürecinde ileri sürülen beyan ve ikrar daha sonra mahkemede kullanılamaz. Bununla birlikte, müzakerede teklif olarak sunu-lan öneriler de mahkemede delil olarak sunulamaz.
Müzakere sonucunda ulaĢılan çözüm, taraflar için bağlayıcı değildir77
. Taraflar bir anlaĢmaya ulaĢsa bile mahkemeye baĢvuruda bulunabileceklerdir. Fakat müzakere sonucunda ulaĢılan anlaĢamaya taraflardan birinin uymaması hâlinde, diğer taraf müza-kere hükümlerine uyulmadığı gerekçesi ile mahkemede dava açabilecektir.
Müzakerenin yürütülebilmesi için iki yaklaĢım türü vardır78
. Bunlardan birincisi, rekabetçi yaklaĢımdır. Rekabetçi yaklaĢım ile yürütülen müzakerede taraflar, kendi ka-zançlarını arttırmak ve bu doğrultuda ortak menfaatleri dikkate almadan, kazan-kaybet düĢüncesi ile hareket etmektedir. Bu yaklaĢımda taraflar, gerçeği yansıtmayan beyan-larda bulunabilirler ve hile yoluna da baĢvurabilirler. Hatta bazen masadan kalkabile-ceklerine dair tehditlerde de bulunabilirler. Ġkinci bir yaklaĢım ise, iĢbirlikçi-sorun çö-zücü müzakere yaklaĢımdır. Bu yaklaĢımda taraflar, iki tarafın da tatmin olacağı
74 Demir, s. 21; Konuralp, s. 24. 75 Konuralp, s. 24. 76 Konuralp, s. 25. 77 Demir, s. 22; Konuralp, s. 25. 78
lere ulaĢmak için gerçeğe uygun ve mantıklı beyanlarda bulunurlar ve bu sayede gele-ceğe yönelik olarak iliĢkilerinin zedelenmesinin önüne geçerler79.
Müzakere dört aĢamadan oluĢmaktadır. Ġlk aĢama planlama ve analiz aĢamasıdır. BaĢarılı müzakere ve zaman kazanımı bakımından anahtar bir iĢlevi olan planlama aĢa-masıdır. Bu aĢamada avukat ve müvekkil, hedefleri tanımlamak ve öncelik sırasını be-lirlemek için iĢbirliği içinde çalıĢırlar. Planlamanın baĢarılı olabilmesi için avukat, mü-vekkilinin esas ihtiyaçlarını ve menfaatlerini iyi anlaması gerekir. Bununla birlikte avu-kat, anlaĢmazlığa sebep olan hususları belirleyecek, ek bilgilerin gerekip gerekmediğini öğrenecek, müvekkilinin zayıf noktalarını tespit edecek, sorunların analizini yapacak, müvekkilinin hedef ve amaçlarını belirlemesinde yardımcı olacak ve ilgili yasa hüküm-lerini araĢtırarak anlaĢmaya varma seçenekhüküm-lerini belirleyecektir. Bu hususlar belirlen-dikten sonra, amaca ulaĢmak için, avukat, uygun müzakere metodu belirleyecektir. Mü-vekkilin bu aĢamaya katılması büyük önem arz etmektedir. Elde edilen çözüm ile plan-lama ve analiz aĢamasına katılan müvekkil, bu aĢamaya katılmayan müvekkile göre daha çok tatmin olacaktır80
.
Müzakerenin ikinci aĢaması bilgi değiĢimidir. Bilgi değiĢimi aĢamasında avukat-lar, karĢı tarafı tanımak amacı ile bir birleri ile telefonda veya yüz yüze görüĢürler. Avukatlar, edindikleri bilgileri müvekkilleri ile de paylaĢarak, müzakere konusunda karĢı tarafa güvenilip güvenilmeyeceğine karar verirler ve ona göre hareket ederler. Bu aĢamada bazı müvekkiller saldırgan tavır içerisinde olabilirler. Bazıları ise, dikkatli, düĢünceli ve sorun çözücü bir Ģekilde yaklaĢırlar. Bu aĢamada, karĢı tarafın tam olarak neyi amaçladığını daha iyi anlamak için görüĢme sırasında çok dikkatli ve sabırlı din-lemek gerekmektedir. UyuĢmazlığa düĢen tarafların avukatları bulunmadığı durumlarda ise, taraflar kendi aralarında görüĢerek, müzakerenin mümkün olduğunu anladıkları anda uzlaĢma yoluna gitmek istediklerini teklif olarak sunacaklardır81.
Müzakerenin üçüncü aĢaması karĢılıklı taviz verme ve uzlaĢmadır. Taraflar kar-Ģılıklı taviz verdikçe ve taleplerde uzlaĢmaya vardıkça çözüme ulaĢmak için iyi bir or-tam oluĢur. KarĢılıklı taviz aĢamasına, müzakerenin can alıcı parçası denilmektedir.
79 Özbek, Alternatif, s. 78; Konuralp, s. 26. 80
Özbek, Alternatif, s. 74; Konuralp, s. 26.
Müzakerenin son aĢaması anlaĢmadır. Taraflar bir anlaĢmaya vardıkları durum-da, anlaĢma hükümleri saptanacak ve yazılı hale getirilecektir. AnlaĢma, mahkemeye icra edilebilecek bir sözleĢme Ģeklinde hazırlanır. Taraflar, müzakere yolu ile anlaĢmaya ulaĢamadığı durumlarda, diğer alternatif uyuĢmazlık çözüm yöntemlerine de baĢvurabi-lirler82.
3. Tarafsız Ön Değerlendirme
Tarafsız ön değerlendirme yöntemi, uyuĢmazlığın baĢlangıç aĢamasında, uyuĢ-mazlığın nasıl doğduğu, nasıl geliĢtiği ve gelecekte hangi boyuta geleceği hususlarında değerlendirmelerin yapıldığı ve söz konusu değerlendirmelerin taraflar için bağlayıcı olmadığı bir alternatif uyuĢmazlık çözüm yöntemidir83. Bu değerlendirmeler, taraflara
uyuĢmazlık hakkında yeni bir bakıĢ açısı kazandırarak, uyuĢmazlığın çözümü için hangi stratejiyi kullanmaları gerektiğine ve hangi uyuĢmazlık yöntemlerine baĢvurmaları isa-bet olacağına karar vermeleri açısından yardımcı olacaktır.
Tarafsız ön değerlendirme yönteminin baĢka alternatif uyuĢmazlık çözüm yolla-rından farkı, tarafların uyuĢmazlığını doğrudan çözmek için geliĢtirilmiĢ bir yöntem olmamasıdır. Tarafsız ön değerlendirme yönteminin amacı, söz konusu uyuĢmazlığı, sürecin en erken aĢamasında belirlemek ve uyuĢmazlık hakkında objektif bir değerlen-dirme yapmaktır. Tarafsız ön değerlendeğerlen-dirme yöntemi, daha çok kiĢisel mağduriyete da-yanan tazminat uyuĢmazlıkları, sözleĢmeden kaynaklanan uyuĢmazlıklar, haksız fesihle ilgili uyuĢmazlıklar gibi uyuĢmazlık konusuna neden olan ve temeli karma karıĢık ol-mayan olaylar için uygundur84. Tarafsız ön değerlendirme yönteminin kullanılmasına taraflar anlaĢarak karar verebilecekleri gibi, kanunda düzenlenmiĢ durumlarda, mahke-me de dava öncesi kullanılmasına karar verebilir.
Tarafsız ön değerlendirme yönteminin ilk aĢaması, tarafsız değerlendiricinin atanmasıdır. Tarafların isteğine göre bir veya birkaç kiĢi tarafsız değerlendirici olarak atanabilir. UyuĢmazlığın temeli bir hukuk konusu ise olması durumunda, tarafsız değer-lendirici olarak bir hukuk uzmanı atanacaktır. Fakat uyuĢmazlığın temeli farklı alan
82 Özbek, Alternatif, s. 75; Konuralp, s. 27.
83 Demir, s. 23; Konuralp, s. 40; Kekeç, s. 20; Ercan, Melis, UyuĢmazlıkların Online Çözüm
Yön-temleri, (YayınlanmamıĢ Yüksek Lisans Tezi), Gazi Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Ankara 2012, https://tez.yok.gov.tr/UlusalTezMerkezi/ (EriĢim Tarihi: 08.09.2018), s. 26.
