SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ
KAMU HUKUKU ANABİLİM DALI
TÜRK CEZA HUKUKUNDA DOLANDIRICILIK SUÇU
Mesut BİLEN
DOKTORA TEZİ
Danışman
T.C.
SELÇUK ÜNİVERSİTESİ Sosyal Bilimler Enstitüsü Müdürlüğü
BİLİMSEL ETİK SAYFASI
Bu tezin proje aşamasından sonuçlanmasına kadarki bütün süreçlerde bilimsel etiğe ve akademik kurallara özenle riayet edildiğini, tez içindeki bütün bilgilerin etik davranış ve akademik kurallar çerçevesinde elde edilerek sunulduğunu, ayrıca tez yazım kurallarına uygun olarak hazırlanan bu çalışmada başkalarını eserlerinden yararlanılması durumunda bilimsel kurallara uygun olarak atıf yapıldığını bildiririm.
Mesut BİLEN
T.C.
SELÇUK ÜNİVERSİTESİ Sosyal Bilimler Enstitüsü Müdürlüğü
DOKTORA TEZİ KABUL FORMU
Mesut BİLEN tarafından hazırlanan “Türk Ceza Hukukunda Dolandırıcılık Suçu” başlıklı bu çalışma 28/08/2012 tarihinde yapılan savunma sınavı sonucunda oybirliği /oyçokluğu ile başarılı bulunarak, jürimiz tarafından doktora tezi olarak kabul edilmiştir.
Prof. Dr.Ömer ULUKAPI Başkan İmza
Prof. Dr. M. Hakan HAKERİ Üye İmza
Prof. Dr. Mustafa Avcı Üye İmza
Doç. Dr. Berrin Akbulut Üye İmza
TEŞEKKÜR
Yüksek Lisans yaptığım dönemde tanışma şansını yakaladığım ve o zamandan bugüne kadar akademik anlamda yapabildiklerimin tümünde emeği geçen kıymetli hocalarım Sayın Prof. Dr. M. Hakan Hakeri ve Prof. Dr. Mustafa Avcı‟ya gösterdikleri sabır, verdikleri emek ve yol göstericiliklerinden dolayı teşekkürü bir borç bilirim.
Yoğun temposuna rağmen tezimi okuma nezaketini göstererek, eksiklikleri görmemi sağlayan ve kendisini tanımış olmaktan büyük mutluluk duyduğum Sayın Yrd. Doç. Dr. Murat Aksan‟a gönülden teşekkürler ediyorum.
Tezimin hazırlanmasında ve özellikle yabancı kaynakların Türkçeye tercümesinde emeği geçen Cumhuriyet Savcısı Erdal Yerdelen ve Hakim Adayı R. Füsun Özkanaktı‟ya ne kadar teşekkür etsem azdır. Tezimin yazımında emeği geçen ve isimlerini tek tek saymakla bitiremeyeceğim İskenderun Adliyesinde birlikte görev yaptığım çalışma arkadaşlarıma teşekkür ederim.
T.C.
SELÇUK ÜNİVERSİTESİ Sosyal Bilimler Enstitüsü Müdürlüğü
Öğrenc inin
Adı Soyadı Mesut BİLEN Numarası: 064134001002
Ana Bilim / Bilim Dalı Kamu Hukuku/ Ceza Hukuku
Danışmanı Prof. Dr. M. Hakan HAKERİ
Tezin Adı Türk Ceza Hukukunda Dolandırıcılık Suçu
TÜRK CEZA HUKUKUNDA DOLANDIRICILIK SUÇU
Bu tezin konusu TCK’nın 157, 158 ve 159. maddelerinde düzenlenen dolandırıcılık suçudur. Malvarlığına karşı işlenen suçlardan birisi olan dolandırıcılık suçunun temel şekli TCK’nın 157. maddesinde düzenlenmiştir. TCK’nın 158. maddesinde suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli halleri, TCK’nın 159. maddesinde ise daha az cezayı gerektiren nitelikli hali düzenlenmiştir.
Dolandırıcılık suçu malvarlığına ve kişiler arasındaki ilişkilerde var olan iyiniyet ve güvene yönelik suçlardır. Failin araç olarak hileden yararlandığı ve neticesinde malvarlığına ilişkin bir yarar elde ettiği bu suç açısından 5237 sayılı TCK ile çok önemli değişiklikler yapılmıştır. Bu değişikliklerin neler olduğu ve sonuçlarının nasıl anlaşılması gerektiğini konu eden bu çalışma toplam beş bölümden oluşmaktadır.
5237 sayılı TCK’da dolandırıcılık suçuna ilişkin çok önemli değişiklikler yapılmış ise de, uygulamada bu değişikliklerin göz ardı edilerek eski TCK dönemindeki uygulamanın devam ettiği görülmektedir. Bu nedenle yapılan incelemede sıklıkla Yargıtay uygulaması nazara alınmış ve bir kısım konuya ilişkin olarak karşılaştırmalı hukuktan yararlanılmıştır.
T.C.
SELÇUK ÜNİVERSİTESİ Sosyal Bilimler Enstitüsü Müdürlüğü
Öğrenc inin
Adı Soyadı Mesut BİLEN Numarası: 064134001002
Ana Bilim / Bilim Dalı Kamu Hukuku/ Ceza Hukuku
Danışmanı Prof. Dr. M. Hakan Hakeri
İngilizce Tezin Adı The Crime of Fraud in The Turkish Criminal Law
The Crime of Fraud in The Turkish Criminal Law
The subject of this thesis is the crime of fraud, which has been regulated by the articles 157, 158 and 159 of TCK. The basis of fraud, which is a crime committed against private property, has been specified by the article of 157 of the said code. While Article 158 defines the qualified conditions which requires harsher punishments, Article 159 defines the conditions which requires lighter punishments.
The crime of fraud are roughly defined as the crimes against private property as well as against bona fides and trust that exist in personal relations. The Turkish Criminal Code No:5237 has made drastic changes in the definitions of this crime where perpetrator uses deception as a means and makes material benefits as a result of this action. This study, which concentrates on these changes and intends to give a basic understanding of their results, mainly consists of five chapters.
The Turkish Criminal Code No.5237 brought about several changes concerning the crime of fraud; however, it has been widely observed that they are not taken into consideration in practice and the practices in the previous Criminal Code’s time are continued to apply. For this reason, it is mostly considered the practices and opinions of the Supreme Court of Appeal as well as benefited from comparative law relating to particular sections.
KISALTMALAR
ABD. : Ankara Barosu Dergisi
AD. : Adalet Dergisi
AÜEHFD : Ankara Üniversitesi Erzincan Hukuk Fakültesi Dergisi AÜHFD. : Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi
BDDK :Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu
Bkz. : Bakınız
C. : Cilt
CD. : Ceza Dairesi
CGK. : Ceza Genel Kurulu
CMK. : Ceza Muhakemesi Kanunu
CMUK. : Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu
dn. : Dipnot
E. : Esas
HD. : Hukuk Dairesi
HPD : Hukuki Perspektifler Dergisi İBK : İçtihadı Birleştirme Kararı
İD. : İdare Dergisi
İHTHKİS : İnsan Haklarının ve Temel Hürriyetlerinin
Korunmasına İlişkin Sözleşme
İÜHFM. : İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası
K. : Karar
m. : Madde
RG. : Resmi Gazete
s. : Sayfa
S. : Sayı
SPK. : Sermaye Piyasası Kanunu StGB : Strafgesetzbuch t. : Tarih TC. : Türkiye Cumhuriyeti TCK. : Türk Ceza Kanunu TMK. : Türk Medeni Kanunu TTK : Türk Ticaret Kanunu vd. : ve devamı. Y. : Yıl Yarg. : Yargıtay
YİBK. : Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulu YCGK. : Yargıtay Ceza Genel Kurulu
İÇİNDEKİLER
Sayfa No Bilimsel Etik Sayfası………I Tez Kabul Formu………II Önsöz/Teşekkür………..………III Özet……….IV Summary……….V Kısaltmalar Sayfası………VI Giriş………..1 BİRİNCİ BÖLÜM Kavram, Suç Tipi Hakkında Genel Açıklamalar, Tarihsel Gelişim, Karşılaştırmalı Hukukta Düzenlenişi 1.1.Kavram ve Suç Tipi Hakkında Genel Açıklamalar………5
1.2. Suçun Tarihsel Gelişimi………..……….………11
1.2.1 Genel Olarak……….………..11
1.2.2. Karşılaştırmalı Hukukta Tarihsel Gelişim………..………12
1.2.2.1. Babil Hukuku……….………..…………12 1.2.2.2. Roma Hukuku……….……….…………13 1.2.2.3. Moğol Hukuku……..……….………..15 1.2.2.4. İslam Hukuku……..………….………16 1.2.2.5. Fransız Hukuku……..………..………18 1.2.2.6. İtalyan Hukuku……...………..………19 1.2.2.7. İngiliz Hukuku……..………...……21
1.2.3. Türk Hukukunda Tarihsel Gelişim………….………23
1.2.3.1. Osmanlı Hukuku……….……….…23
1.2.3.2. Cumhuriyet Dönemi……….………...….25
1.3. Karşılaştırmalı Hukukta Düzenlenişi……….………..30
1.3.3. İtalyan Hukuku………...………35 1.3.4. İngiliz Hukuku………...………36 1.3.5. İsviçre Hukuku…..……….………43 1.3.6. Avusturya Hukuku………..………...………45 1.3.7. Rusya Hukuku………..………..………47 İKİNCİ BÖLÜM Suçun Unsurları 2.1. Genel Olarak………..………..………49
2.2. Suçla Korunan Hukuksal Değer……….………..………51
2.3.Tipiklik………..………55
2.3.1. Tipikliğin Maddi (Objektif) Unsurları……….………..57
2.3.1.1. Genel Olarak………...………..57 2.3.1.2. Suçun Konusu………..…….…………58 2.3.1.2.1. Genel Olarak………..……..………58 2.3.1.2.2. Malvarlığı Değerleri……...……….……….62 2.3.1.3. Fail………72 2.3.1.4. Mağdur……….……….75 2.3.1.5. Hareket (Fiil)……….84 2.3.1.5.1. Genel Olarak……….………84
2.3.1.5.2. Hareket Unsuruna Göre Suçların Tasnifinde Dolandırıcılık Suçunun yeri ………86
2.3.1.5.3. Hileli Davranışlarda Bulunmak…...………..89
2.3.1.5.3.1 Hile Kavramı.………..…….……...89
2.3.1.5.3.1.1.Özel hukuk hilesi-Ceza hukuku hilesi ayrımı………...…..102
2.3.1.5.3.1.2.Soyut Yalan………..….…….109
2.3.1.5.3.1.3. Hilenin Aldatmaya Elverişli Olması.115 2.3.1.5.3.2. Hileli Davranışın Gerçekleştiriliş Şekil leri……….123
2.3.1.5.3.2.2.İhmali Davranışla Hile……,,…………..125
2.3.1.5.3.2.3. Usül Hilesi (Yargılama Dolandırıcılığı).136 2.3.1.6. Netice,,………142
2.3.1.6.1. Genel Olarak………..……….142
2.3.1.6.2. Netice Unsuruna Göre Suçların Tasnifinde Dolandırıcılık Suçu…..……….…..…143
2.3.1.6.3. Mağdurda Hataya Sebep Olmak veya Hatayı Devam Ettirmek……….144
2.3.1.6.4. Mağdurun Mal Varlığı Üzerinde Tasarrufta Bulunması………..147
2.3.1.6.5. Mağdurun veya Bir Başkasının Mal Varlığında Zarar Meydana Gelmesi………...……….…..156
2.3.1.6.5.1. Zarar Kavramı………....156
2.3.1.6.5.2. Mağdurun Hukuka, Ahlaka Aykırı veya Suç Teşkil Eden Hareketlerinin Söz Konusu Olduğu Durumlarda Zarar Problemi….….168 2.3.1.6.6. Failin veya Bir Başkasının Yarar Elde Etmesi………174
2.3.1.6.6.1. Yarar Kavramı………...174
2.3.1.6.6.2.Yararın Haksız Olması ………..178
2.3.1.7. Nedensellik Bağı………...………..…181
2.3.2. Tipikliğin Manevi Unsuru……….………...187
2.4. Hukuka Aykırılık Unsuru………...192
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM
Suçun Nitelikli Halleri ve Cezaya Etki Eden Nedenler
3.1. Suçun Nitelikli Halleri.………200 3.1.1. Cezanın Ağırlaştırılmasını Gerektiren Nitelikli Dolandırıcılık Halleri……204 3.1.1.1. Suçun Dini İnanç ve Duyguların İstismar Edilmesi Suretiyle
İşlenmesi………..………..204 3.1.1..2. Suçun Kişinin İçinde Bulunduğu Tehlikeli Durum ve Zor Şartlardan
Yaralanmak Suretiyle İşlenmesi………...………..207 3.1.1.3. Suçun Kişinin Algılama Yeteneğinin Zayıflığından Yararlanmak
Suretiyle İşlenmesi………...………211 3.1.1.4. Suçun Kamu Kurum ve Kuruluşlarının, Kamu Meslek Kuruluşlarının,
Siyasi Parti, Vakıf veya Dernek Tüzel Kişiliklerinin Araç Olarak
Kullanılması Suretiyle İşlenmesi………....………..213 3.1.1.5. Suçun Kamu Kurum ve Kuruluşlarının Zararına Olarak İşlenmesi…..218 3.1.1.6. Suçun Bilişim Sistemlerinin, Banka ve Kredi Kurumlarının Araç Olarak
Kullanılması Suretiyle İşlenmesi……….…………220 3.1.1.7. Suçun Basın ve Yayın Araçlarının Sağladığı Kolaylıktan Yararlanmak Suretiyle İşlenmesi……....………,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,224 3.1.1.8. Suçun Tacir veya Şirket Yöneticisi Olan ya da Şirket Adına Hareket
Eden Kişilerin Ticari Faaliyetleri Sırasında; Kooperatif Yöneticilerinin Kooperatifin Faaliyeti Kapsamında İşlenmesi ….……...…………...226 3.1.1.9.Suçun Serbest Meslek Sahibi Kişiler Tarafından, Mesleklerinden Dolayı
Kendilerine Duyulan Güvenin Kötüye Kullanılması Suretiyle
İşlenmesi………231 3.1.1.10.Suçun Banka veya Diğer Kredi Kurumlarınca Tahsis Edilmemesi
Gereken Bir Kredinin Açılmasının Sağlamak Maksadıyla İşlenmesi...234 3.1.1.11.Suçun Sigorta Bedelini Almak Maksadıyla İşlenmesi……..…………237 3.1.1.12.Suçun Kamu Görevlileriyle İlişkisinin Olduğundan Onlar Nezdinde
Hatırlı Sayıldığından Bahisle ve Belli Bir İşin Gördürüleceği Vaadiyle İşlenmesi………...240
3.2. Daha Az Cezayı Gerektiren Nitelikli Hal Olarak Suçun Bir Hukuki İlişkiye Dayanan Alacağın Tahsili Amacıyla İşlenmesi………...………...…...245
3.3. Şahsi Cezasızlık Sebepleri ve Cezadan İndirim Yapılmasını Gerektiren Şahsi Sebep………..252 3.3.1. Şahsi Cezasızlık Sebepleri...252 3.3.1.1. Genel Olarak ………..………252 3.3.1.2. Haklarında Ayrılık Kararı Verilmemiş Eşlerin Birbirleri Zararına
Suçun İşlenmesi...253 3.3.1.3. Üstsoy veya Altsoyunun veya Bu Derecede Kayın Hısımlarından
Birinin veya Evlat Edinen veya Evlatlığın Zararına Olarak Suçun İşlenmesi...255 3.3.1.4. Aynı Konutta Beraber Yaşayan Kardeşlerin Birbirlerinin Zararına Suçu İşlemesi……...257 3.3.2. Cezadan İndirim Yapılmasını Gerektiren Şahsi Sebep...258
3.3.2.1. Haklarında Ayrılık Kararı Verilmiş Eşlerden Birinin Zararına Olarak Suçun İşlenmesi………..258 3.3.2.2. Aynı Konutta Beraber Yaşamayan Kardeşlerden Birinin Zararına
Olarak Suçun İşlenmesi...259 3.3.2.3. Aynı Konutta Yaşayan Amca, Dayı, Hala, Teyze, Yeğen veya İkinci Derecede Kayın Hısımları Zararına Olarak Suçun İşlenmesi...259 3.3.3. Cezayı Azaltan Sebep Olarak Etkin Pişmanlık...…260 3.3.3.1. Suçun Tamamlanmış Olması...261 3.3.3.2. Failin, Azmettirenin veya Yardım Edenin Bizzat Pişmanlık
Göstererek Mağdurun Uğradığı Zararı Aynen Geri Verme veya Tazmin Suretiyle Gidermesi………...262 3.3.3.3. Hüküm Verilmeden Önce Aynen İade veya Tazminin
DÖRDÜNCÜ BÖLÜM
Suçun Özel Görünüş Şekilleri, Yaptırım, Muhakemeye İlişkin Kurallar
4.1. Suçun Özel Görünüş Şekilleri...271
4.1.1. Teşebbüs ve Gönüllü Vazgeçme...271
4.1.2. İştirak...279
4.1.3. İçtima...280
4.2. Yaptırım ve Güvenlik Tedbirleri ...285
4.3. Muhakemeye İlişkin Kurallar……….………...291
4.3.1. Kovuşturma Usulü, Yetkili ve Görevli Mahkeme...291
4.3.2. Dava Zamanaşımı Süresi...293
BEŞİNCİ BÖLÜM Suçun Benzer Suç ve Kabahatlerle Karşılaştırılması 5.1. Dolandırıcılık Suçunun Malvarlığına Karşı İşlenen Suçlarla Karşılaştırılması.295 5.1.1. Genel Olarak...295
5.1.2. Hırsızlık Suçu...296
5.1.3. Yağma Suçu ...304
5.1.4. Güveni Kötüye Kullanma Suçu...306
5.1.5. Kaybolmuş veya Hata Sonucu Ele Geçmiş Eşya Üzerinde Tasarruf Suçu……….……….312
5.1.6. Karşılıksız Yararlanma Suçu...317
5.1.7. Şirket veya Kooperatifler Hakkında Yanlış Bilgi Verme Suçu...326
5.2. Dolandırıcılık Suçunun Diğer Bazı Suç ve Kabahatlerle Karşılaştırılması…...328
5.2.1. Şantaj Suçu...328
5.2.2. İhaleye Fesat Karıştırma Suçu...331
5.2.3. Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçu ...335
5.2.4. Fiyatları Etkileme Suçu...338
5.2.5. Bilişim Sistemi Aracılığıyla Haksız Çıkar Sağlama Suçu...340
5.2.7. Zimmet Suçu...353
5.2.8. İrtikap Suçu...356
5.2.9. Bankacılık Kanunundaki Zimmet Suçu...359
5.2.10. Nüfuz Ticareti Suçu………...365
5.2.11. Şike Suçu………..….368
5.2.12.Ölçü ve Ayar Kanununa Muhalefet Suçu...374
5.2.13. Çekle İlgili Karşılıksızdır İşlemi Yapılmasına Sebebiyet Verme Kabahati………375
5.2.14. Dilencilik Kabahati...384
5.2.15. Kumar Oynama Kabahati...386
5.2.16. Ticarete Hile Karıştırma Suçu...387
5.2.17. Zincirleme-Pramitsel Oyunlar Düzenleme Suçu...391
Sonuç……….……....397
Kaynakça…………..……….…405
GİRİŞ
Ceza hukukunun amacı, toplumsal yaşamın devamı açısından özellikle de bireyler açısından önem arz eden, yaşam, özgürlük, sağlık ve malvarlığı gibi büyük öneme sahip hukuksal değerleri koruyarak, bireylerin güvenli, sağlıklı, özgür ve demokratik bir ortamda yaşamalarını sağlamaktır. Ceza hukuku bu ödevini, ceza yaptırımının bir aracı olarak devletin cebri gücü aracılığıyla yerine getirir.1
Bireylerin sağlık, mutluluk ve güven içerisinde yaşamlarının devamı açısından korunması gereken hukuksal değerlerden biri olan ve aynı zamanda kişinin ayrılmaz bir parçasını oluşturan mülkiyet ve malvarlığı değerlerinin ceza hukuku tarafından korunması gerekmektedir.2
Gerçekten de özellikle zilyetlik ve mülkiyetle ilgili haklar olmak üzere ekonomik ve toplumsal haklar da, kişisel değerlerin yanında temel haklar arasında korunması zorunlu haklardan olup bu husus başta Anayasa olmak üzere mevzuatımızın birçok yerinde düzenlenmiştir.3
Anayasamızın mülkiyet hakkını düzenleyen 35. maddesi4
, toprak mülkiyetini düzenleyen 44. maddesi5 bu nitelikteki düzenlemelerdir. Mülkiyet hakkı ayrıca İnsan Haklarının ve Temel Hürriyetlerinin Korunmasına İlişkin Sözleşmeye Ek 1. Nolu Protokolün “Mülkiyetin Korunması” başlıklı birinci maddesinde de düzenlenmiştir.6
1Ünver, 2003: 446 2Ünver, 2003: 448 3 Cihan, 1977: 141 4
Anayasanın 35. maddesine göre, “Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.”
5
Anayasanın 44. maddesine göre, “Devlet, toprağın verimli olarak iĢletilmesini korumak ve geliĢtirmek, erozyonla kaybedilmesini önlemek ve topraksız olan veya yeter toprağı bulunmayan çiftçilikle uğraĢan köylüye toprak sağlamak amacıyla gerekli tedbirleri alır. Kanun, bu amaçla, değiĢik tarım bölgeleri ve çeĢitlerine göre toprağın geniĢliğini tespit edebilir. Topraksız olan veya yeter toprağı bulunmayan çiftçiye toprak sağlanması, üretimin düĢürülmesi, ormanların küçülmesi ve diğer toprak ve Yer altı servetlerinin azalması sonucunu doğuramaz. Bu amaçla dağıtılan topraklan bölünemez, miras hükümleri dıĢında baĢkalarına devredilemez ve ancak dağıtılan çiftçilerle mirasçıları tarafından iĢletilebilir. Bu Ģartların kaybı halinde, dağıtılan toprağın Devletçe geri alınmasına iliĢkin esasla kanunla düzenlenir.”
6
Madde 1: “Mülkiyetin Korunması” “Her gerçek ve tüzel kiĢinin, mal ve mülk dokunulmazlığına riayet edilmesini isteme hakkı vardır. Herhangi bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koĢullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir.
Yukarıdaki hükümler, devletlerin, mülkiyetin, genel menfaate uygun olarak kullanılmasını düzenlemek veya vergilerin ya da baĢka katkıların veya para cezalarının ödenmesini sağlamak için gerekli gördükleri yasaları uygulama konusunda sahip oldukları hakka halel getirmez.”
Mülkiyet hakkı, Anayasanın 35 ve 44. maddeleri ile anayasal hüküm niteliğinde olan İHTHKİS‟de yer alan hükümler gereğince hukukun ve özellikle de ceza hukukunun koruması altında olmak zorundadır.7
Bu nedenle mülkiyet hakkının bir ihlali sayılan dolandırıcılık suçunun önüne geçilebilmesi, dolandırılmak suretiyle kişilerin hak kaybına uğramamasının sağlanmasına yönelik hükümlerin ceza kanununda yer alması anayasal bir zorunluluktur.8
Hukuk devleti, mülkiyet ve daha geniş bir ifadeyle malvarlığına ilişkin haklara yönelen müdahalelere, bu hakları korumak adına iki şekilde müdahalede bulunur. Bunlardan ilki hukuki yaptırım, ikincisi ise cezai yaptırımdır.9 Tarihsel açıdan bakıldığında bu hakların önceleri özel hukuk koruması altına alındığı görülmektedir. Ancak mülkiyet hakkına yönelik müdahalelere ve özellikle de mülkiyet hakkına cebir, şiddet, tehdit veya hile ile sahibinin rızası hilafına yapılan müdahalelere ilişkin olarak özel hukuk koruması zamanla yetersiz hale gelmiş, bu haklar ceza hukuku koruması altına alınmıştır.10 Özel hukuk korumasının yetersiz hale gelmesi dolandırıcılık niteliğindeki eylemlerin cezalandırılmasının nedenlerinden birini oluşturmakla birlikte, nedenlerden bir diğeri ve daha da önemlisi dolandırıcının kurnazlıkla mağdurun savunma imkânlarını ortadan kaldırmayı kararlılıkla gerçekleştirmesi ve bunun neticesinde hukuk barışına saldırıda bulunmasıdır. Bu saldırıların cezalandırılması ile sosyal düzenin temelinden sarsılması engellenmektedir.11
Dolandırıcılık sayılan eylemlerin suç olarak düzenlenmesinde mülkiyet ve malvarlığı haklarının korunması yanında kişiler arasındaki ekonomik ilişkilerin kurulmasında karşılıklı güvenin korunması hususundaki sosyal menfaat de etkilidir. Hatta bir düşünceye göre bu, dolandırıcılığın suç sayılmasının en temel sebebidir. Hukuki işlemlerde söz konusu olan irade serbestliği ilkesi o kadar önemlidir ki, bu
7Hafızoğulları ve Özen, 2010: 279; Soyaslan, 2005: 276 8
Erem, 1956: 3
9Selçuk, 1982: 20
10Hafızoğulları ve Özen, 2010: 281; Soyaslan, 2005: 276 11
ilkeyi ihlal eden suçlardan biri olan dolandırıcılık suçu kanun koyucu tarafından şikâyete tabi suçlar arasında düzenlenmemiştir.12
İnceleme konusu olan dolandırıcılık suçu mülkiyet hakkı ile birlikte malvarlığına yönelik hukuka aykırı müdahalelerden birini oluşturur. Dolandırıcılık suçunda failin asıl amacı suça konu haksız yarara ulaşmaktır. Fail amacına ulaşmak için mağdurun irade özgürlüğüne tesir edecek araç hareketlerde bulunmaktadır. Bu suç karmaşık yapısı nedeniyle çözümlenmesi en zor suçlardan biridir. Suçun, iç içe geçmiş ve aralarında neden sonuç ilişkisi bulunan hareket ve ara neticelerden oluşması, suçun temelini oluşturan hile kavramının net bir sınırının olmaması bu karmaşıklığın temel sebeplerindendir.
Çalışmamızın konusunu TCK‟nın 157, 158 ve 159. maddelerinde düzenlenen dolandırıcılık suçu oluşturmaktadır. Yaklaşık seksen yıl süreyle uygulanmış olan 765 sayılı TCK, bu uygulama süresince doğal olarak bir öğreti ve içtihat oluşturmuştur. 5237 sayılı TCK bu birikimin üzerine uygulamaya girmiş olup, çok nitelikli bir değişimi amaçlamasına rağmen eski TCK'nın oluşturduğu öğreti ve içtihat birikiminden kaçınılmaz bir şekilde etkilenmiştir. Bu etkileniş o kadar kaçınılmazdır ki, yasanın yapım aşamasında bile oluşturmaya çalıştığı öğreti bakımından klasik suç teorisini esas alan bakışın etkisiyle bir takım kavramlar istenildiği gibi yeni ceza hukuku öğretisini ortaya koyacak biçimde kanunlaşamamıştır.
Bu etkileniş kuşkusuz ki çalışma konumuz olan dolandırıcılık suçu açısından da söz konusu olmaktadır. Gerek bu nedenle ve gerekse yeni yasamızdaki dolandırıcılık suçunun eski yasadaki dolandırıcılık suçundan farklarını ortaya koymak adına, 765 sayılı TCK'daki düzenlemelerden ve bu kanuna ilişkin öne sürülen görüşlerden çalışma boyunca sıklıkla bahsedilmek zorunda kalınmıştır.
Çalışma toplam beş bölümden oluşmaktadır. Birinci bölümde dolandırıcılık kavramı, suçun tarihsel gelişimi ve karşılaştırmalı hukukta düzenlenişi ele alınmıştır. Birinci bölüm kendi içerisinde üç alt başlığa ayrılmış olup, birinci başlıkta dolandırıcılık kavramı ve suçun tanımı izah edilmeye çalışılmış, ikinci başlık altında
suçun tarihsel gelişimi incelenmiştir. Son başlık altında ise karşılaştırmalı hukukta dolandırıcılık suçu ele alınmıştır.
İkinci bölümde ise dolandırıcılık suçunun unsurları incelenmiştir. Bu bölümde yapılan inceleme, 5237 sayılı TCK‟nın benimsediği sistem esas alınarak yapılmıştır. Bu sistematik gereğince suçun; tipiklik ve hukuka aykırılık unsurlarından oluştuğu kabul edilmiştir. Tipiklik ise tipikliğin maddi unsurları ve tipikliğin manevi unsurları olmak üzere ikiye ayrılarak incelenmiştir. Suçun unsurlarından sayılmamakla birlikte kusurluluk bu bölümde ayrı bir başlık altında incelenmiştir.
Üçüncü bölümde ise suçun daha fazla cezayı gerektiren nitelikli halleri ile daha az cezayı gerektiren nitelikli hali ayrı ayrı başlıklar halinde incelenmiştir. Bu bölümde ayrıca malvarlığına karşı işlenen suçların birçoğunda ve dolayısıyla dolandırıcılık suçunda uygulanma durumu olan şahsi cezasızlık sebepleri ile cezayı azaltan şahsi sebepler incelenmiştir.
Çalışmanın dördüncü bölümünde ise, suçun özel görünüş şekilleri, yaptırım, muhakeme hukukuna ilişkin özellikler incelenmiştir.
Çalışmanın beşinci ve son bölümünde ise dolandırıcılık suçunun özellikle malvarlığına karşı işlenen diğer suçlarla ve ayrıca diğer bir takım suç ve kabahatlerle farkları ortaya konmaya çalışılmıştır.
BİRİNCİ BÖLÜM
KAVRAM, SUÇ TİPİ HAKKINDA GENEL AÇIKLAMALAR, TARİHSEL GELİŞİM, KARŞILAŞTIRMALI HUKUKTA DÜZENLENİŞİ
1.1. Kavram ve Suç Tipi Hakkında Genel Açıklamalar
Hile, düzen, kandırma anlamındaki „dolan‟ kelime kökünden türemiş bir kavram olan dolandırıcılığın sözlükteki anlamı; dolandırıcı olma durumu, dolandırıcının yaptığı iştir.13
Dolandırıcı, başkalarını dolandırarak elinden bir şeylerini alan kimse; dolandırmak ise, hile ile aldatarak bir şeyleri almak anlamına gelmektedir.14 Ceza hukuku açısından kavram ele alındığında, dolandırıcılık, hileli davranışlar ile bir kimsenin aldatılması neticesinde aldatılanın veya başkasının zararına olarak, failin kendisine veya bir başkasına yarar sağlaması olarak tanımlanabilir.15
Görüldüğü üzere, ceza hukuku açısından dolandırıcılık; bir başkasının malvarlığına ilişkin değerlerini elde etmek amacı taşıyan failin, bu amacına varmak için araç olarak hileden yararlandığı ve araç niteliğindeki hileli hareketler neticesinde, hileli davranışlara muhatap kalan kişinin veya bir başkasının zararına, kendisinin veya üçüncü bir şahsın lehine malvarlığına ilişkin haksız bir yarar elde ettiği suçtur.
13
www.tdkterim.gov.tr erişim tarihi 01.02.2010 saat 09.45
14M. Doğan, t.y.: 295 15
Arzt ve Weber, 1986: 134. “Dolandırıcılık suçu bir kimseyi kandırabilecek nitelikte hile ve desiseler yaparak o kimsenin veya baĢkasının zararına, kendisine veya baĢkasına haksız bir çıkar sağlanması...dır”. Yargıtay CGK’nın 12.11.2002 tarih 6-256/384 sayılı ilamı (Parlar ve Hatipoğlu, 2006: 826)
Dolandırıcılık suçu İtalyan hukukunda “Truffa”, Fransız hukukunda “Escroquerie”, Alman, İsviçre ve Avusturya hukukunda “Betrug”, İngiliz hukukunda “Fraud” terimleriyle ifade edilmiş ve düzenlenmiştir.16
Sanayi toplumlarındaki insan trafiğinin yoğunluğunun artması ve bu yoğunluğun bir neticesi olarak17
ticari hayattaki gelişmeler ve ayrıca yağmalama içgüdüsünün ortaya çıkış biçimindeki incelikler dolandırıcılık suçunun malvarlığına karşı işlenen suçlar içerisinde gittikçe daha çok işlenen bir suç olmasına sebep olmuştur.18
Ahlaki değerlerin yüksek olduğu toplumlarda az, bu değerlerin yozlaştığı toplumlarda sık rastlanan bir suç olan dolandırıcılık suçu neticesinde mağdur ekonomik açıdan bir zarara uğramakta ve anayasal hakkı ihlal edilmektedir.19
Bu suçun failleri genellikle kusursuz davranışları, kurnazlıkları, uyum sağlama konusundaki yetenekleri ve ikna kabiliyetlerinin yükseklikleri ile birlikte mağdurların tecrübesizliği ve saflıklarından yararlanırlar.20
Bu suçta fail, hileli hareketlerle mağduru gerçeğe aykırı hal ve vakaların varlığına inandırarak belirli bir fikir ve hayaller oluşturarak amacına ulaşır.21
Bir yazarın dediği gibi, dolandırıcılık suçuyla insanlık kabaca ve hoyratça işlenen bir suç alanından ustaca bir suç alanına girmiştir.22
Gerek mağdurların kandırılmaları nedeniyle saygınlıklarının kaybından korkmaları sonucu çoğunlukla şikâyetçi olmamaları ve gerekse de bunun yanında suçun bir özelliği olan gizlilik nedeniyle birçok durumda da bu suçlar tespit edilememektedir.23 Bu gibi özellikleri nedeniyledir ki dolandırıcılık suçu gibi suçlara karşı toplum savunması yetersiz kalmaktadır.24
16 Tümerkan, 1986: 1 17Dönmezer, 2004: 548; Soyaslan, 2005: 341 18
Toroslu, 2008: 173; Yargıtay bir kararında da, dolandırıcılık suçunun kaynağını hırsızlıktan alan, ticaret ve sanayideki çağdaş ve aynı zamanda küresel, karmaşık ekonomik ilişkilerin ortaya çıkardığı bir suç tipi olduğu vurgulanmıştır. Yargıtay CGK'nın, 24.11.1998 tarih, 6-280/359 (Savaş ve Mollamahmutoğlu, 1999: 5475) 19 Yalkut, 1979: 231 20 Wessels ve Hillenkamp, 2009: 100 21 Jacoby, 1941: 667
22Gauiter, Aktaran: Selçuk, 1982: 50 23
Wessels ve Hillenkamp, 2009: 100
24
Dolandırıcılık suçu malvarlığı aleyhine karşı suçlardan biridir. Malvarlığının kişinin bir parçası olarak görülmesinin bir sonucu olarak, malvarlığına yönelik suçların kişiye yönelik bir saldırı niteliği taşıdığı ve bu suçların kişinin korunması amacı güttüğü kabul edilmektedir. Ancak kişiye yönelik diğer suçlardan farklı olarak malvarlığına karşı işlenen suçlarda saldırının konusu bireysel bir değer değil, maddi bir değerdir.255237 sayılı TCK da, malvarlığını kişinin bir parçası ve malvarlığına karşı işlenen suçları da kişiye yönelik bir saldırı niteliğinde görmüş, bu suçları esasında kişinin korunmasını amaçlayan suçlar olarak kabul etmiş ve bu kabulün bir sonucu olarak malvarlığına karşı suçları, özel hükümler içerisinde kişilere karşı suçlar başlığı altında düzenlemiştir.26
Malvarlığına yönelik suçlar birçok ceza yasasında “mala karĢı suçlar” veya “mülkiyete karĢı suçlar” başlığı altında düzenlenmiştir.27
5237 sayılı TCK, kendi başına bir anlamı olmayan ancak sahibi ile birlikte bir anlam ifade eden mal kavramının kullanıldığı, bu nedenle birçok açıdan doğru bir ifade olmayan “mala karĢı suçlar” ve yine zilyetlik, ayni haklar ile alacak haklarını kapsam dışı bırakması nedeniyle yetersiz olan “mülkiyete karĢı suçlar” ifadeleri yerine, bu suçları malvarlığına karşı suçlar başlığı altında düzenlemiştir.28
Belirtmek gerekir ki, malvarlığı değerlerinin korunması amacını taşıyan suçlar, TCK'nın malvarlığına karşı işlenen suçlar kısmında düzenlenenlerden ibaret değildir. Bu nedenle malvarlığına karşı suçlar kavramını, dar anlamda malvarlığına karşı suçlar ve geniş anlamda malvarlığına karşı suçlar olmak üzere iki anlamda kullanmak mümkündür. Malvarlığı değerlerinin korunması amacını taşıyan suçlar kavramı dar anlamıyla ele alındığında, TCK'nın malvarlığına karşı suçlar kısmında düzenlenen suçları kapsamaktayken, kavram geniş anlamda ele alındığında, kişinin malvarlığını tehlikeye sokan veya zarara uğratan bütün suçları kapsamaktadır. Dolayısıyla geniş anlamda malvarlığına karşı suçlar ifadesi, hem TCK‟daki
25
Arzt ve Weber, 1986: 1; Centel vd., 2007: 269; Maurach vd., 2009: 1
26Hafızoğulları ve Özen, 2010: 280; Tezcan vd., 2008: 501 27
Örneğin 765 sayılı TCK bu suçları, “mala karĢı suçlar” başlığı altında düzenlemişti. Zanardelli Kanunu‟nda da aynı ifade kullanılmış iken Rocco Kanunu‟nda 5237 sayılı TCK‟da olduğu gibi malvarlığına karşı suçlar (il patrimonio) ifadesi kullanılmıştır. (Aktaran: Hafızoğulları ve Özen, 2010: 282)
28
malvarlığına karşı suçları hem de bunun yanında diğer kısımlarda düzenlenen başka suçları da kapsamaktadır.29
Örneğin, ekonomi, sanayi ve ticarete ilişkin suçlar kısmında düzenlenmiş olan edimin ifasına fesat karıştırma suçu (m.236), fiyatları etkileme suçu (m.237), kamu idaresinin güvenirliğine karşı suçlar kısmında düzenlenmiş olan zimmet suçu (m.247) ve bilişim alanında suçlar kısmında düzenlenmiş olan banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçu (m.245) geniş anlamda malvarlığına karşı işlenen suçlardandır.
Malvarlığına karşı işlenen suçlar ekseriyetle kişiyi sadece maddi bir değerine yönelik saldırılara karşı korur. Örneğin mala zarar verme suçu bu nitelikteki suçlardandır. Ancak bu suçlar içerisinde örneğin yağma suçu gibi bir takım suçlar vardır ki, bunlar hem maddi hem de kişiliğe ilişkin değerleri birlikte korurlar.30 Dolandırıcılık suçu da bu tür suçlardandır. Zira dolandırıcılık suçunda failin eylemi, hem mağdurun iradesi hem de malvarlığı üzerinde sonuç doğurur. Bu tür suçlarda failin amacı malvarlığına yönelen saldırıdır. Ancak fail amacına ulaşabilmek için irade özgürlüğüne saldırıyı araç olarak kullanır.
Ceza hukukunda malvarlığı, mülkiyeti de kapsayan üst bir kavram olarak kullanılmaktadır. Ceza hukukundaki mülkiyet kavramı ile özel hukuktaki mülkiyet kavramı anlam itibariyle aynıdır. Özel hukukta mülkiyet kavramı, mülkiyete konu şeylerin ekonomik değerinin bulunmasını zorunlu kılmaz. Dolayısıyla ekonomik değere sahip olmayan şeyler bile ceza hukukunda korunan mülkiyet kavramına dâhildir. Buna karşılık ceza hukukunda malvarlığı kavramının, mülkiyet kavramının aksine ekonomik değeri olmayan şeyleri kapsam dışı bırakan bir kavram olduğu savunulmaktadır. Bu görüşte olanlar malvarlığına karşı suçları ikiye ayırmaktadır. Birinci gurup, mülkiyete karşı işlenen suçlardır. İkinci gurup ise münferit malvarlığı değerlerine veya tüm malvarlığı değerlerine yönelik suçlardır. Mülkiyete karşı suçların mülkiyetle birlikte, mülkiyet üzerindeki tasarruf özgürlüğünü de koruduğu ve ekonomik olarak değersiz olan şeyleri bile kapsadığı ancak malvarlığına yönelik suçların ise ekonomik değeri olmayan şeyleri korumadığı kabul edilmektedir.31
29Hafızoğulları ve Özen, 2010: 280; Selçuk, 1982: 17; Soyaslan, 2005: 276; Toroslu, 2008:124 30
Arzt ve Weber, 1986: 5; Centel vd., 2007: 269; Toroslu, 2008: 125
Ayrıca mülkiyetin hemen tüm saldırılara karşı korunduğu fakat malvarlığının sadece zarar sonucu doğuran saldırılara karşı sınırlı bir şekilde korunduğu ifade edilmektedir. Bu itibarla özellikle Alman hukukunda dolandırıcılığın tüm malvarlığı değerlerine yönelik bir suç olduğu ve bu nedenle ekonomik olarak değersiz olan şeylerin bu suç kapsamında korunmadığı savunulmaktadır.32
Malvarlığına karşı suçlar bir başkasının malvarlığı değerlerine yönelen eylemlerdir. Bu nitelendirme biri dar diğeri geniş olmak üzere iki anlamda kullanılmaktadır. Malvarlığında ekonomik anlamda bir zararın meydana gelmesi, sadece tipik davranışın olağan ve fakat zorunlu olmayan sonucu ise, geniş anlamda malvarlığına karşı suç söz konusudur. Örneğin hırsızlık, yağma ve mala zarar verme suçları bu türden suçlardır. Buna karşılık malvarlığında ekonomik anlamda bir zararın meydana gelmesi eylemin cezalandırılabilmesinin koşullarından biri ise, dar anlamda malvarlığına karşı suçlardan bahsedilir. Bu tasnifte dolandırıcılık, eylemin cezalandırılabilmesi için bir zararın varlığını zorunlu kıldığından dar anlamda malvarlığına karşı işlenebilen bir suçtur.33
Malvarlığını mülkiyeti de kapsayan bir kavram olarak ele aldığımızda; malvarlığına karşı suçları kendi içerisinde, malvarlığına konu şey üzerinde yalnızca zarar meydana getiren suçlar ve malvarlığına konu şeyin el değiştirmesi sonucunu doğuran suçlar olarak ikiye ayırarak tasnif etmek de mümkündür. Bu tasnife göre, örneğin mala zarar verme suçu malvarlığına konu şey üzerinde yalnızca zarar sonucu doğuran suçlar kısmında yer almaktayken, dolandırıcılık suçu hırsızlık ve yağma suçları ile birlikte malvarlığına konu şeyin el değiştirmesi sonucunu doğuran suçlar kısmında yer alır.34
Malvarlığına karşı suçların tasnifinde kullanılan diğer kriter ise, 1930 tarihli İtalyan Ceza Kanunu‟nun esas aldığı kriterdir. Suçluluğun hile ve şiddet olmak üzere iki şekilde ortaya çıktığını, bu kabulün sonucu olarak malvarlığına karşı işlenen suçların da, şiddet kullanılarak işlenenler ve hile ile yani aldatarak işlenen suçlar
32
Arzt ve Weber, 1986: 12
33
Wessels ve Hillenkamp, 2001: kn.1. Aktaran: Koca, 2003: 24
34
olarak ikiye ayrıldığını savunan35
bu kritere göre; hırsızlık, yağma, mala zarar verme gibi suçlar birinci kategoriyi oluşturmakta, dolandırıcılık, güveni kötüye kullanma ve hileli iflas gibi suçlar ise ikinci kategoriyi oluşturmaktadır.36
Hangi tasnife tabi tutulursa tutulsun, dolandırıcılık suçu, malvarlığına karşı işlenen suçlar içerisinde fail açısından en çok maharet gerektiren suçtur.37
Bu suçun faili, başkasının malına ve tasarruf hakkına taarruz etmeksizin38
malvarlığına ilişkin duygularını incelikle gizleyerek suçu işler.39
Öyle ki suça konu yarar bizzat mağdur tarafından faile teslim edilir.40
Bu nedenledir ki, dolandırıcının eylemi çoğunlukla özel hukuk korumasını devre dışı bırakır. Dolandırıcılığın suç sayılması, eylem nedeniyle tehdit edilen hukuki yarardan daha çok bu değere yönelen saldırının arz ettiği büyük tehlikelilikten kaynaklanmaktadır. Gerek bu tehlikenin ağırlığı ve gerekse de mağdurların korumasızlığı, özel hukuk korumasından ziyade bir ceza hukuku korumasını gerektirmektedir.41
35
S. Erman, 1981: 1
36Çeşitli eleştirilere maruz kalan bu düşüncenin malvarlığına karşı işlenen suçların doğru bir şekilde
tasnifine hizmet etmediği ifade edilmektedir. Bu eleştirilere örnek olarak hırsızlığın genelde şiddet kullanmadan gizlilikle işlendiği ve dolayısıyla şiddet kullanarak işlenen suçlar kapsamında olmadığı belirtilmiştir. (Hafızoğulları ve Özen, 2010: 306; Soyaslan, 2005: 287)
37Dönmezer, 1943: 546; Jacoby, 1941: 667 38 Majno, 1981: 91 39 Soyaslan, 2005: 341 40O.Yılmaz, 1949: 503 41
1.2. Suçun Tarihsel Gelişimi 1.2.1. Genel Olarak
Malvarlığına karşı işlenen suçlardan hırsızlık ve yağma, tarihin ilk dönemlerinden itibaren cezalandırılan bir suç iken, dolandırıcılık, hırsızlık ve yağmadan farklı olarak 19. yüzyılda yasa koyucu tarafından oluşturulan yapay bir kavramdır.42
Aslında, dolandırıcılık olarak nitelendirilen eylemler insanlık tarihi kadar eskidir. Ancak, bu tip eylemlerin dolandırıcılık suçu adı altında müstakil bir suç olarak düzenlenmesi uzun bir süreç sonunda gerçekleşmiştir.
Dolandırıcılık suçunun bağımsız bir suç olarak düzenlenmesinin uzun bir sürecin sonuna dayanmasının belki de en önemli sebebi, suçun işlenmesinde kullanılan aracın niteliğinden kaynaklanmaktadır. Tarihin ilk dönemlerinde malvarlığına karşı işlenen suçlarda suçların işleniş şekli içerisinde şiddet en belirgin bir yeri alırken, zamanla uygarlığın gelişimi ve zenginliğin artmasına paralel olarak şiddetin yerini hile almıştır.43
Bu değişimin bir neticesi olarak, önceleri diğer bir takım suçlarla birlikte değerlendirilen dolandırıcılık suçu zamanla bağımsızlık kazanarak ayrı bir suç olarak düzenlenmiştir.
Suçun tarihsel gelişimi dönemlere ayrıldığında, başlıca üç dönemin bulunduğu görülür. Dolandırıcılık suçunun hırsızlık veya sahtecilik suçlarının içerisinde düşünüldüğü dönem, bu dönemlerden ilkini oluşturmaktadır. Suçun tarihsel gelişiminde ilk dönem olarak kabul edilen bu dönemde, dolandırıcılık daha çok hırsızlık suçunun bir şekli olarak değerlendirilmekteydi.44
Kanun koyucular ilk önce hırsızlığı cezalandırmış, zamanla bir takım faraziyelere dayanarak ve bir takım özel durumlara has olmak üzere, dolandırıcılık suçu düzenlenmiş ve yaptırım altına alınmıştır.45
Daha sonraki dönemlerde ise dolandırıcılık sahtecilik suçları kapsamında değerlendirilmiş, Orta Çağ Alman hukukunda olduğu gibi birçok hukuk sisteminde bir tür sahtecilik suçu olarak kabul edilmiştir.46
Suçun tarihsel gelişimindeki ikinci 42 Arzt ve Weber, 1986: 134 43Selçuk, 1982: 34 44 Maurach vd, 2009: 496 45Kanık, 1963: 318 46 Maurach vd., 2009: 496
aşama, dolandırıcılık suçunun eksik hırsızlık sayıldığı döneme tekabül eder. Üçüncü ve son aşama ise dolandırıcılık suçunun bağımsız bir suç olarak kabul edildiği bir dönemdir.47
Suçun tarihsel gelişimini üç aşamada ele almak mümkün olmakla birlikte bu dönemleri kesin bir şekilde birbirinden ayırmak mümkün değildir.48
Bu nedenle dolandırıcılık suçunun tarihsel gelişimini, bu dönemleri ayrı ayrı incelemek yerine çeşitli hukuk sistemlerini nazara alarak her bir hukuk sistemi açısından ayrı ayrı inceleyeceğiz.
1.2.2. Karşılaştırmalı Hukukta Tarihsel Gelişim 1.2.2.1. Babil Hukuku
Hammurabi kanunlarından önce kaleme alınmış ve tespit edilebilen ilk Akadca kanun olan Esnunna kanununda bugünkü manadaki hırsızlık, güveni kötüye kullanma gibi suçlara ilişkin düzenlemeler mevcut olmakla birlikte dolandırıcılık suçu ile ilgili bir düzenleme yer almamaktadır.49
Babil hukukunda dolandırıcılık suçuyla alakalı ilk düzenleme, Hammurabi kanunlarında yer almıştır. Eski Babil soyunun on bir kralının altıncısı ve en ünlüsü olan Hammurabinin kanunlarında, 765 sayılı TCK‟da ticarete hile karıştırmak suçu olarak düzenlenen, yeni TCK‟da ise dolandırıcılık suçu olarak değerlendirilebilecek bir kısım eylemlerin yaptırım altına alındığı görülmektedir. Hammurabi kanunlarında yer alan “Eğer bir tüccar, arpa veya gümüĢü faiz karĢılığında verirse, borç karĢılığı verdiği zaman gümüĢü eksik taĢ (ağırlık) ölçüsüyle ve arpayı eksik sutum ile verdiyse (fakat) geri aldığı zaman parayı büyük ağırlık ile, arpayı büyük sutum ile aldıysa o tüccar, ne verdiyse kaybedecektir.” şeklindeki düzenleme buna bir örnek
47Selçuk, 1982: 35
48Selçuk, 1982: 43 49
oluşturmaktadır.50
Bunun gibi hile ve aldatma içeren bir takım eylemlerin cezalandırılacağına ilişkin hükümler mevcuttur.51
Hammurabi soyunun sondan bir önceki kralı ve Hammurabiden yaklaşık yüz yıl sonra yaşamış Ammi-şaduqa ya ait fermanda da, bugünkü manada evrakta sahtecilik ve dolandırıcılık olarak nitelendirilebilecek eylemlerin cezalandırılacağına dair hükümlerin yer aldığı görülmektedir. Örneğin bahse konu fermanda yer alan “Sarayın satılık malını satın bir tüccar, bir vergi yükümlüsünün bakiye borçlarına mahsuben, sanki saraydan satılık mal almıĢ gibi, saraya mühürlü bir vesika tanzim ederse ve vergi mükellefinin mühürlü vesikasını alırsa, bu vesikanın içindekilerine göre satılık mal ona verilmezse veya kral vergi mükellefinin vergi borçlarını affettiği için, o da ona bir Ģey vermezse, bu tüccar tanrı önünde” bu vesikaya göre vergi yükümlüsünden Hiçbir Ģey almadım” diye (yemin edecek) temize çıkacaktır. (Bu yeminle) temize çıktıktan sonra vergi yükümlüsünün vesikasını ortaya getirecek, bir araya gelecekler, yeniden hesaplaĢacaklardır. Tüccarın saraya düzenlediği vesikanın muhtevasına göre satılık maldan, vergi yükümlüsünün tüccara düzenlediği vesika muhtevasına göre, vergi yükümlüsünün vermesi gereken kadar muaftır.” bu düzenleme belirtilen nitelikteki bir düzenlemedir.52
1.2.2.2. Roma Hukuku
Bugünkü manadaki dolandırıcılık suçu Roma hukukunda müstakil bir suç olarak düzenlenmemiştir. Ancak bugünkü manada dolandırıcılık olarak nitelendirilebilecek eylemlerin, başka suçlarla birlikte değerlendirilip cezalandırıldığı görülmektedir. Bu suçlardan birisi, bugünkü manada hırsızlık suçu olan “furtum” suçudur. Furtum suçu kapsamında bugünkü manada dolandırıcılık olarak nitelendirilen fiiller de cezalandırılmıştır.53
50Tosun ve Yalvaç, 1975: 193 51
Tosun ve Yalvaç, 1975: 197. İlgili Kanun‟da yer alan “Eğer bir adam, malı kaybolmadığı halde “malım kayboldu” derse ve bölgesini aldatırsa, bölgesi malı kaybolmamıĢ gibi tanrı önünde ilan edecek, (kaybolduğunu) iddia ettiğinin iki katını yapıp, bölgesine ödeyecektir.” şeklindeki hüküm aldatmanın cezalandırıldığı hükümlerden biridir.
52Tosun ve Yalvaç, 1975: 268 53
Roma hukukundaki furtum kavramı modern ceza hukukundaki hırsızlık kavramından çok daha geniş bir anlam ifade etmekteydi. Furtum, çalmak eylemi ile beraber günümüzdeki dolandırıcılık suçu kapsamında değerlendirilebilecek maldan faydalanmayı da kapsıyordu.54
Roma döneminin başlarında, Eski Roma dönemi olarak nitelendirilen dönemde, malı hileli şekilde kaçırmak furtum olarak değerlendiriliyordu.55
Furtum hakkındaki ilk hükümlere XII. Levha Kanunu'nda rastlanmaktadır.56 Bu kanunun uygulandığı dönemde furtum kavramı dolandırıcılık olarak nitelendirilebilecek eylemleri kapsamazken, bu dönemden sonraki dönem olan Cumhuriyet devrinde, furtum kavramı daha geniş bir kavram haline dönüşmüştür. Örneğin bu devirde, bugünkü anlamda dolandırıcılık sayılabilecek satışta hileli ağırlık kullanılması furtum olarak kabul edilmekteydi. Yine bu dönemde, hileli hareketlerle malı ele geçirmek furtum suçunu oluşturuyordu. Yani cumhuriyet devrinde furtumun uygulama alanı oldukça genişlemiş dolus (hile) kavramına kadar gitmiştir.57
Cumhuriyet devrinde genişleyen furtum kavramı bu devrin sonlarına doğru gittikçe daralmaya başlamış ve hile, furtum kavramından ayrılmaya başlamıştır. Yine de bu devrin sonlarında yaşayan bir kısım hukukçular furtum kavramına maliki malından mahrum etmeye yönelik her türlü hileli hareketi kapsayacak şekilde bir anlam veriyordu.58 Cumhuriyet evrinin akabinde Klasik Devir olarak nitelendirilen dönemde ise furtum, bugünkü hırsızlık kavramına yakın bir kavram haline dönüşmüştür. Yani bu devirde daralan furtum kavramı hilenin çeşitli hallerini kapsamıyordu.59
Buna rağmen bu devir hukukçularından Sabinus, Paulus ve İustinianus furtum kavramını bugünkü dolandırıcılık suçunu kapsayacak şekilde tanımlamaktaydılar.60
Örneğin üçüncü asır hukukçularından Julius Paulus, furtum suçunu; bir malın veya kullanılmasının veya zilyetliğinin hileli bir şekilde veya
54Rado, 1952: 5; Tahiroğlu, 1975: 1-6; Kanık, 1963: 318 55Tahiroğlu, 1975: 12 56 Rado, 1952: 5 57Tahiroğlu, 1975: 72-75 58Tahiroğlu, 1975: 12 59Tahiroğlu, 1975: 95 60 Tahiroğlu, 1975: 106-107
kazanç gayesiyle elde edilmesi şeklinde tanımlamıştır. Bu tanım dikkate alındığında “furtum” suçunun günümüz ceza hukukundaki hırsızlık suçu ile beraber dolandırıcılık ve güveni kötüye kullanma suçunu kapsadığı anlaşılmaktadır.61
Roma hukukunda bugün ki manadaki dolandırıcılık suçuna benzer diğer bir suçta “stellionatus” suçudur.62
Bu suç, günümüz ceza hukukundaki sahtekârlık suçuna yakın olmasına rağmen, Roma hukukunda, asıl sahtekârlık suçu olan “falsum” suçundan farklı olarak tüm hileli suçları içine alan bir kavram olarak kullanılmıştır.63
Stellionatus, falsumdan farklı olarak, falsum olarak düzenlenen fiillere benzemekle beraber, falsum dışında kalan bütün hileli suçları ifade etmekteydi. Orta çağ Roma hukukunda sahtekarlığın sözde, fiilde ve yazıda olmak üzere üç şeklide olabileceği kabul edilmekteydi. Bu kabulün bir neticesi olarak, günümüz ceza hukukunda sahtecilikten ziyade dolandırıcılık suçu olarak değerlendirilebilecek sahte tartı ve ölçü kullanılması, kararlaştırılan kaliteden aşağı mal satılması, başkalarını aldatmak için muvazaalı muameleler yapmak ve başkasından tazminat talep etmek için kendi evine hile ile zarar vermek gibi suçlar sahtekarlık suçu olarak kabul edilmekteydi.64
1.2.2.3. Moğol Hukuku
1640 tarihli Oyrat- Moğol Kanununun, Kamu Hukuku kısmının 1. Bölümü olan Ceza Hukukunun 13. bölümünde, dolandırıcılık ve hilekârlık suçları düzenlenmiştir. Bu kısımda dolandırıcılık olarak nitelendirilebilecek eylemler cezalandırılmıştır. Bu nitelikte olan bir maddede “Haksız olarak elçi olduklarını iddia edenler ve taĢıt araçlarından ve yiyecek ve içeceklerden faydalananlar 9 hayvan ödemekle veya 5 hayvan ödemek ve 5 kırbaç darbesi ile cezalandırılırlar.” hükmü yer almaktadır.65
61Kanık, 1963: 319; S.Erman, 1981: 10; Rado, 1952: 5; Tahiroğlu, 1975: 191 62Dönmezer, 1943: 547 63 S. Erman, 1952: 16 64 S.Erman, 1952: 17 65 Alinge, 1967: 163
Görüldüğü üzere haksız olarak elçi olduğunu iddia etmek şeklindeki hileli hareketler neticesinde taşıt araçlarından, yiyecek veya içeceklerden faydalanılması yani bir yarar temin edilmesi ilgili madde de cezalandırılmıştır. Bu şekildeki eylemlerin bugünkü manada dolandırıcılık olarak değerlendirilebilecek eylemler olduğu ortadadır. Ancak, Oyrat Moğol Kanunu bu tür eylemleri dolandırıcılık olarak bağımsız ve müstakil bir suç altında düzenlememiştir.
1.2.2.4. İslam Hukuku
İslam hukukuna göre suç, sorumluluk gerektiren herhangi bir yasak fiilin işlenmesi olup, cinayet kelimesi ile ifade edilir.66
Suçları, Allah haklarına ve kul haklarına yönelik olanlar olmak üzere başlıca ikiye ayıran67
İslam hukukunun; Kitap, Sünnet, İcma-ı Ümmet ve Kıyas olmak üzere başlıca dört kaynağı vardır.68
İslam Ceza Hukukunun (Ukubat) en temel kaynağı olan Kuran-ı Kerim‟de malvarlığının dokunulmazlığına yönelik eylemlerin haksızlık teşkil edeceğine ilişkin olarak birçok ayet69
bulunmakla birlikte, sadece altı grup suçun cezası belirlenmiştir. Bu suçlar; bağy (siyasi iktidar düzeni aleyhine cebirle işlenen suç), hırabe (nitelikli yağma-yol kesme), sirkat (hırsızlık), zina, kazf (nitelikli hakaret) ve kısas suçlarıdır. Şürb (sarhoşluk) ve ridde (dinden çıkma, anayasayı ihlal) ise, Kuran-ı Kerim ile yasaklanmalarına rağmen dünyevi yaptırımları sünnet tarafından belirlenmiş suçlardır.70
Nasp kelimesi ile ifade edilen dolandırıcılık suçu ise, Kuranı Kerim de cezası belirlenmiş suçlardan değildir.
Kaynaklardan ikincisi olan Sünnete baktığımızda, bugünkü manada dolandırıcılık olarak değerlendirilebilecek birçok eylemin yasaklandığı görülmektedir. Örneğin Hz. Peygamber şöyle buyurmuştur: "Üç (sınıf) insan vardır
66
Avcı, 2004: 26. Cinayet kelimesi İslam hukukunda suçu ifade etmesine rağmen sonradan fıkıh kitaplarında daha çok kişilere karşı suçları ifade etmek üzere kullanılan bir kelime haline gelmiştir. (Avcı, 2004: 27; Üçok, 1946b: 365)
67Aydın, 1996: 175 68
Aydın, 1996: 39-40
69
Bakara Suresi 188. Ayette yer alan "Mallarınızı aranızda haksızlıkla yemeyin...." hükmü, Kuran-ı Kerimde başkasının malvarlığına zarar vermenin yasaklandığına bir örnek teşkil etmektedir.
70
ki Allah kıyamet günü onları (rahmet nazarıyla) bakmaz, onları temize çıkarmaz, onlar için acıklı bir azap vardır:.. Bunlardan ikincisi, ikindiden sonra bir kimseye mal satar, Ģu fiyattan aldım diyerek müĢteriyi aldatır..”71
İslam hukukunda suç olarak tespit edilmemiş olmasına rağmen, toplum açısından zararlı olduğu görülürse yetkili yasama organının suç olarak belirleme yetkisi olan fiillerle, yaptırımı belirlenmeden yasaklanan ve/veya günah olduğu bildirilen fiillere tazir suçu, bunlara uygulanacak yaptırımlara ise tazir cezası denmektedir.72 Tazir suçları iki gruba ayrılır. Bunlardan birinci grubu İslam hukuku tarafından kesin olarak yasaklanan fiiller oluşturur. Hakkında had veya kısas cezası bulunduğu halde suçun unsurlarının tam olarak gerçekleşmemesi nedeniyle tazir cezası uygulanan fiiller ve hakkında had veya kısas cezası takdir edilmeyen ama yasak fiiller birinci grubu oluştururlar. Örneğin; ölçü ve tartıda hile yapılması bu neviden bir eylemdir. Tazir cezasını gerektiren eylemler içerisindeki ikinci grubu ise, kamu yararı ve düzen açsından aslında yasak olmadığı halde yasak kabul edilebilecek fiiller oluşturur.73
İslam hukukunda başta hırsızlık olmak üzere malvarlığına karşı işlenen bir kısım suçlar düzenlenmiştir. Bu suçlardan unsurları tamamıyla oluşmuş olan hırsızlık (sirkat) suçu had cezasını diğerleri ise tazir cezasını gerektirmektedir.Dolandırıcılık suçu İslam Hukukunda “nasb” olarak ifade edilmekte olup, hırsızlık suçunun unsurlarını taşımaması nedeniyle Kur‟an ve Sünnette belli bir ceza yaptırımı öngörülmediğinden, tazir cezasını gerektiren bir suç olarak kabul edilmiştir.74
Dolandırıcılık suçunun İslam hukukunda tazir cezasını gerektirdiği konusunda ağırlıklı bir anlayış olmasına rağmen bu yöndeki görüşe iştirak etmeyenlerde mevcuttur. Bu görüşte olanlardan birisi olan İbn Kayyım‟a göre, dolandırıcılık suçu hırsızlık haddini gerektirir. İbn Kayyım‟ın bu görüşünü destekleyen uygulamalara da rastlanılmaktadır. Örneğin Hz. Ali döneminde hür iki arkadaştan biri diğerini köle diye satarak alıcıdan parayı almış sonra her ikisi başka bir şehre kaçmıştır. Hz. Ali bu 71 Müslim, 1992: 173 72Avcı, 2004: 28 73Akgündüz, 1999: 65
eyleme karşılık olarak her iki failin ellerini kestirmiştir.75
Dolandırıcılık suçu kapsamında değerlendirilen diğer bir olayda ise, Maan b. Zaide, halifelik mührünü taklit ederek, bu mühürle Kufe Haracından mal almış ve cezalandırılmıştır.76
Bu açıklamalarımızın sonucunda olarak İslam Hukukunun dolandırıcılık suçunu bağımsız bir suç olarak tanımlamadığını, ancak somut olaylar yöntemiyle dolandırıcılık suçunu oluşturan eylemlerin tazir cezası ile cezalandırdığını söylemek mümkündür.77
1.2.2.5. Fransız Hukuku
Dolandırıcılık suçunu hırsızlık suçundan kesin olarak ayıran Fransız hukukudur.78 Dolandırıcılık suçu (escroquerie) ilk kez 1791 tarihli Fransız Ceza Kanunu‟nun 35. maddesinde bağımsız bir suç olarak düzenlenmiştir. Bu kanunun 35. maddesinde düzenlenen suç, ilk dönemlerde çok geniş bir hile kavramının oluşmasına sebep olmuştur. Maddedeki ifadenin bulanıklığı ve diğer uygulama sorunları, 1793 tarihli kanun ile yeni bir düzenleme yapılması sonucunu doğurmuştur. Ancak bu kanun da, hile kavramının anlamını Fransız Yargıtayına bırakması nedeniyle eleştirilmiştir.79
1810 tarihli Fransız Ceza Kanunu ise, bugünkü manada dolandırıcılık suçunun hırsızlık ve sahtekârlık suçlarından tamamen ayrılarak bağımsız bir su tipi olarak düzenlendiği ilk kanun konumundadır.80
1810 tarihli kanunun 405. maddesinde81 düzenlenen dolandırıcılık suçu ile özerk bir dolandırıcılık kavramı ortaya konmuş ve bu kanun 765 sayılı TCK'nin mehazını oluşturan Zanardelli Kanununa ışık
75İbn Kayyım, et-Turuk: 70. Aktaran: Avcı, 2004: 236 76 Belazuri, 1987: 648 77 Selçuk, 1982: 42 78Kanık, 1963: 320 79Selçuk, 1982: 46 80 S.Erman, 1952: 18
81 Yasanın 405. maddesine göre “her kim esassız teĢebbüsler, mevhum bir itibar veya nüfuzun
mevcudiyetine inandırmak, yahut da bir tesadüf, kaza veya diğer her türlü esassız hadiseden bir ümit veya korku uyandırmak için ister sahte isim veya sıfatlar kullanmak, ister hile ve sanialar istimal etmek suretiyle nükut, eĢya veya esham, tahvilat, bono, muvakkat tahvil senedi, makbuz veya ibra senedi tevdi veya teslim ettirir ve bu vasıtalardan biriyle, baĢkasının servetini tamamen veya kısmen dolandırır yahut da dolandırmaya teĢebbüs ederse ..” cezalandırılacaktır.
tutmuştur.82
Hilenin, sahte isim veya sıfatlar kullanmak veyahutta diğer hileli hareketlerde bulunmak suretiyle gerçekleştirilebileceğini benimseyen83
bu kanuna göre, sahte isim ve sıfat kullanılması halinde harici başka bir şeye gerek kalmaksızın hilenin gerçekleştiği kabul edilecektir.84
Kanun bunun dışındaki hile ve saniaların kullanılması halinde, hileden bahsedebilmek için mutlaka harici bir başka fiilin bulunması gerektiğini, bu hususun ceza hukukundaki hile ile özel hukuktaki hile arasındaki farkı oluşturduğunu benimsemiştir.85
1810 tarihli kanun cezai hilenin sınırlarını belirlemeye çalışmıştır. Bu kanun ile dolandırıcılık suçu bağımsızlığına kavuşmakla birlikte, sınırları belirlenmiş ancak suçun yeni işleniş biçimlerine uygulanabilecek bir bakıma katı ve bir bakıma esnek ve karmaşık bir tanıma ulaşılmıştır. 1810 tarihli kanunda farklı tarihlerde çeşitli değişiklikler yapılmış ise de suçun tanımı olduğu gibi korunmuştur.86
Ticaret ve sanayinin gelişmesine paralel olarak, 1935 ve 1945 yıllarında yapılan değişikliklerle dolandırıcılık suçunun ağırlaştırıcı nedenleri kanuna eklenmiştir.87
Dolandırıcılık suçu halen yürürlükte olan Fransız Ceza Kanunu‟nun 313-1 ve devamındaki maddelerde düzenlenmiştir.
1.2.2.6. İtalyan Hukuku
Dolandırıcılık suçu İtalyan hukukunda da, Roma hukukunun etkisiyle önceleri hırsızlık suçu içerisinde değerlendirilmiştir. Ancak hırsızlık suçuna verilen cezaların yüksekliği nedeniyle hırsızlık suçunun tanımının daraltılmaya çalışılmasından etkilenen İtalyan hukukunda, inancı kötüye kullanma ve dolandırıcılık gibi suçlar dolaylı hırsızlık olarak kabul edilmiştir.88
82Selçuk, 1982: 46 83 Yalkut, 1979: 236 84 Jacoby, 1941: 669 85 Jacoby, 1941: 670 86Selçuk, 1982: 47 87Dönmezer, 2004: 449 88 Majno, 1981: 91; Selçuk, 1982: 44
1819 tarihli Sicilya Ceza Kanunu, çağdaş kanunlara yakın bir tanımla, hile maddesi olan 430. maddede dolandırıcılıkla ve inancı kötüye kullanma suçlarını düzenlemiştir. Bu kanun, dolandırıcılığın günümüzdeki anlamına yakın bir şekilde düzenlendiği bir kanundur.89
Kanun‟un ilk halinde bugünkü manadaki dolandırıcılık suçları “frode” terimi ile ifade edilmiş iken, 1832 tarihinde kanunda yapılan değişikliklerden sonra eminiyeti suistimal ve dolandırıcılık suçlarını kapsayacak şekilde “truffa” terimi kullanılmıştır.90
1853 tarihli Toscana Ceza Kanunu ise, 404. ve 405. maddelerinde hilenin toplam sekiz türüne hırsızlık cezası verileceğini düzenlemiştir. Bu kanunda da bugünkü manadaki dolandırıcılık eylemleri “frode” kelimesi ile ifade edilmiştir. Kanunda kullanılan “la truffa” terimi ise bugünkü manada emniyeti suistimal suçlarını ifade edecek şekilde kullanılmıştır.91
1859 tarihli Sardunya (Piemonte-Sardo) Kanunu‟nun, 626. maddesinde dolandırıcılık müstakil bir suç olarak düzenlenmiş ve kanunun 626-634 maddelerinde hilenin türleri sayılmıştır.92
1810 tarihli Fransız Ceza Kanunu‟nun etkilediği 1859 tarihli Sardunya Kanunu‟nun 626. maddesinde “la truffa” başlığı altında dolandırıcılık suçu düzenlenmiştir.93
Dolandırıcılığı birçok maddi tahlillerle tarif etmeye çalışan kanunun 626. maddesi dolandırıcılığı; her kim sahte bir isim ve sıfat takınarak hile veya sania kullanılması ile başkasının hulus ve saflığından istifade ile bir malı, bir parayı, bir vesikayı, bir makbuzu, bir taahhüt mektubunu veya ibranameyi almaya muvafık olursa şeklinde tanımlamıştır.94
1820 tarihli Parma Kanunu‟nun 448. maddesi ve 1855 tarihli Ferrara Kanunu‟nun 483. maddelerinde de dolandırıcılık suçu düzenlenmiştir.95
Dolandırıcılık suçu 1889 tarihli Zanardelli Kanunu‟nun “truffa” başlıklı 413. maddesinde düzenlenmiştir.96
Bu kanun, saymaca yöntemden ve ayrıntılı 89Selçuk, 1982: 47 90Tümerkan, 1987: 3 91Tümerkan, 1987: 3 92Selçuk, 1982: 47 93Tümerkan, 1987: 3 94 Majno, 1981: 92 95 Selçuk, 1982: 47
tanımlamalardan kaçınmış ve gelişmelere ve uygulamadaki güçlüklere yanıt verecek nitelikte bir çözüm getirmiştir.97
Kanunun 413. maddesi dolandırıcılığı, bir kimsenin hulus ve saflığından istifade ile onu kandıracak mahiyette sanialar veya hileler yaparak hataya düşürüp o kimsenin veya başkasının zararına kendisine veya başkasına haksız bir menfaat elde etmek olarak tanımlamıştır.98
Dolandırıcılık suçu yürürlükteki 1930 tarihli İtalyan Ceza Kanunu‟nun 640 ve devamındaki maddelerde düzenlenmiştir.
1.2.2.7. İngiliz Hukuku
Dolandırıcılık suçu İngiliz hukukunda bağımsız bir suç tipi olarak ilk kez 1916 tarihli “The Larceny Act” ın 32. maddesinde düzenlenmiştir. Jüri tarafından yargılanan suçlar içerisinde kabahat niteliğindeki suçlardan (misdemeneanour) biri olarak düzenlenmiş olan dolandırıcılık suçu, kanunda “obtaining by false peretences” diye nitelendirilmiştir. İlgili maddeye göre; bir şahıs dolandırmak kastıyla gerçeğe aykırı beyanda bulunarak, kullanmak yahut istifade etmek, yahut kendisinin veya başkasının hesabına geçirmek için bir şahıstan mal, para veya kıymetli evrak alır veya mal, para veya kıymetli evrakın kendisine yahut başka bir şahsa teslimini temin ederse, hafif cürüm (misdemeneanour) işlemiş olur. Dolandırıcılık suçunu (Optaining by false pretences) teşkil eden bu fiilin cezası 4 sene hapistir. Bu düzenleme gereğince dolandırıcılık zorunlu bir beyan suçu olarak kabul edilmiştir.99
1916 tarihli kanundan sonra 1968 ve 1978 tarihli Hırsızlık Kanun‟ları kapsamında tekrar düzenlenen dolandırıcılık suçu, her iki kanunda da bu ad altında bağımsız ve müstakil bir suç olarak düzenlenmemiştir. Bunun yerine aldatma yoluyla mal edinimi, aldatma yoluyla para transferi elde etme, aldatma yoluyla hizmet edinme, aldatma yoluyla yükümlülüklerden kurtulma ve aldatma yoluyla maddi çıkar elde etme olarak beş farklı başlık altında düzenlenmiştir.
96Tümerkan, 1987: 3 97Selçuk, 1982: 48 98 Majno, 1981: 91 99 Palmer, 1960: 45
Suçun kasten veya olası kastla işlenebileceğinin kabul edildiği her iki kanunda da hilekâr davranışın ne olduğu tanımlanmamış, dolandırıcılık suçunun oluşumu açısından failin söz ve davranışları ile bir gerçek kişiyi aldatması gerektiği ifade edilmiştir. Bu nedenle otomatlardan sahte jetonlarla mal alınması, iki kanun tarafından da dolandırıcılık olarak değerlendirilmemiştir.100
Bu iki kanunun uygulandığı dönemde hileli hareketin sözle veya davranışla gerçekleştirilebileceği ve bu davranışın açık veya zımni olabileceği kabul edilmiştir. Örneğin, failin bir vakıf adına yardım topladığı hissini uyandıracak bir şekilde köşe başı bir yerde oturup yardım kutusunu açması ve mağdurların söz konusu yardımların vakfa verileceği hissi ile yardımda bulunması halini mahkeme dolandırıcılık olarak değerlendirmiştir. Yine failin bedelini ödeme niyetinde olduğunu ve ödeyeceği hissini vererek bir restorana gidip sipariş vermesi veya otelde kalmak amacıyla kayıt yaptırması ve yine taksi tutması ve fakat ücretini ödememesi dolandırıcılık olarak değerlendirilmiştir.101
Yine her iki kanunun uygulandığı dönemde, yararın hileli hareket neticesinde elde edilmesi gerektiği, hileli harekete rağmen mağdurun aldanmadığı, yararın hileli hareketten önce ele geçirildiği hallerde ve aldatıcı nitelikte ve mağduru aldatan hileli harekete rağmen mağdurun aldanma olmasaydı dahi tasarrufta bulunacağının kabul edildiği hallerde dolandırıcılık suçu oluşmayacağı kabul edilmekteydi.102
Dolandırıcılık suçu, suçun düzenlendiği kanunları anlaşılır hale getirmek amacıyla 15 Ocak 2007 tarihinde yürürlüğe giren ve halen yürürlükte olan 2006 Dolandırıcılık Kanunu (The Fraud Act 2006) ile yeniden düzenlenmiştir.
100
Allen, 2007: 478
101
DPP v Ray ( 1974) AC 370; Harris (1975) 62 Cr App R 28; Waterfall (1970) 1 QB 148. (Allen, 2007: 478)
